地役权就其基本内涵来讲与相邻权并无实质不同，亦即为自己不动产之便宜而使用他人所有或使用的不动产或对他人所有或使用的不动产的特定使用方式进行限制的权利。

 

地役权制度是古罗马法所明定的制度，是民法最古老的制度之一。一开始它就是以相邻关系为其存在前提的，“地役权用来在相邻关系中满足土地的需要，并且是从正面确定的使用权。”[1] “最初供役地与需役地须相毗连，后来此项原则不复严格遵守，只要两者距离不影响地役权的实施即可。”[2]也许正是随着社会的发展，需役地和供役地的距离因不以毗连为限而且有渐远的趋势，所以许多学者就忽视了地役权和相邻权的关系，过分强调“地役权与相邻权有明显差别”，认为“时至今日，需役地的存在已不是设定地役权的必要条件了。”[3]造成地役权和相邻关系分离的原因大致有：

 

１、用发展的眼光看地役关系，而用静止的观点看相邻关系。地役权由于是由相邻邦不动产使用人以契约并经登记方式成立的物权关系，关系明确、权义清楚，只需一方为自己不动产便宜便可与相邻者设立地役权，因此在西方国家设立地役权的现象十分普遍。而相邻关系，由于古罗马所处理的大都是互相毗连的关系，时至今日还有人理解为互相邻接的不动产关系，认为不相毗邻就不能适用相邻关系，如有学者主张：“相邻关系必须发生在相互毗邻的土地所有人或土地使用人之间”。[4] “甲乙二地之间有中间地带，甲地需要从乙地的湖中取水浇灌菜园，因甲乙二地互不相邻而不能通过行使相邻权取水。”[5]从而大大限制了相邻关系的发展。其实“相邻”概念早已大大发展，许多学者都已意识到，只要一方不动产的使用能给另外不动产产生继续性的特定影响，都可称之为“相邻”。如谢在全先生言：“且此等气响，不以发生于相邻接之土地为限，举凡侵入所从生之土地均包括在内。”[6]王泽鉴先生也说：“所谓邻地，凡因土地所有人行使权力可遭受损害均包括在内。”“邻地通常不以毗邻土地为限。”[7]尤其随着工业社会到来后，不可称量物质的大量侵害（包括观念侵害）也随之涌现，再固守原始的相邻观念，将给解决人们的日常纠纷造成十分不便。于是相邻的内涵也就随之扩张了。实际上，役权的设定，就是对相邻利益的肯定，如果不是因为不动产彼此相邻且为需役地所必须，完全没有设定地役权之必要．江平先生就指出：“地役权（Servitude）是资本主义国家普遍设立的物权形式，这是因土地的相邻而产生的。”[8] “地役权应当直接给土地而不是脱离土地给人带来功利。因此，两块土地如果不是相连的，至少也应是邻近的，以便不让中介土地或其它障碍阻止役权的行使。”[9]正因此，我们不赞成地役权不以需役地存在为必要的观点。地役权之所以突破不动产相毗连的观念，是因为社会生活的现实发展使然。同理，相邻的内涵也应随社会同步而发展。这样，地役权和相邻权都以使用或限制使用他人不动产而为使用自己不动产所必须，其中就以相邻利益作为连接的条件。否则地役权就会形成任意的设定，扰乱整个物权法结构，造成法学基本概念之混乱。既然地役权以相邻为基础，那么为什么“相邻”的内涵却落后于地役权的适用范围呢？我们认为有以下几点原因：a）首先在法律概念中有给人们造成错觉之处，称作役权的未必就是严格意义上的地役权制度，对此下面我们将进行梳理。b）是由二者成立条件的不同使然。由于地役权由双方依约定的范围设立，其中尽管对是否相邻有不确定因素，也因二者的约定而巩固下来；而相邻权是属于法定的一种权利，当事人若主张相邻权，则必须由自己确定是否相邻，他就要考虑使用或限制他人不动产的使用是否为自己不动产所“必须”。在不相毗连的情况下，当然这是一个艰难的过程。并且由于相邻权的行使还要以最大限度地不损及邻人为条件，因此有许多人就宁愿用债权的方式，由双方简单约定而不登记就进行使用、租赁等方式解决，从而造成了现实社会中“相邻”的范围小于地役权适用范围的现象。实际上这完全是一种错觉。用债的方式而非采地役权，其外在表现好象没有相邻关系，其实这正是相邻人承受容忍义务的表现，只不过承受得过重而已，合同内部还是蕴含着一种相邻利益，否则就不必用债的方式解决了。举例说，一居民区相邻一工厂，距工厂由远及近有甲3、甲2、甲1三栋楼，受噪音影响由甲1—甲3由强渐弱，假设甲3处噪音程度距社会生活噪音标准偏高无几，甲3当然同甲1、甲2一道主张相邻权，但它也可不主张而承受多一些容忍义务。这时我们或许认为甲3与工厂间很难存在相邻关系，然而当两者之间设立了役权时，就会认为地役权的范围超过了相邻范围。这正是错觉的表现。其实地役权仍以相邻利益为存在基础，二者的适用范围是一致的。

 

２、对地役权的扩张运用使然。有学者以古罗马法中汲水地役权、畜牧地役权、采掘地役权等作为地役权不以需役地的存在为必权条件的佐证（这样也就强化了地役权与相邻权的不同），甚至主张我国“不防将取水权、林木采伐权、草场放牧权和采矿权纳入地役权的范畴作为其内容之一。”[10]分析这一情况，要从法律的特定发展环境中寻找其根源，因为任何法律制度都有一个源远流长而日趋完善的过程。在古罗马法的他物权制度中，最早产生的就是在相邻关系基础上的地役权制度。《十二表法》中设计得相当完善的只是相邻关系制度，它也就成为其后地役权的雏形。如第七表中第七条规定：“如供役地人未把道路保持在可供通行的状态时，则有通行权的人得把货车通过他认为适宜的地方。”[11] “罗马最早产生的役权是耕作地役。它是由土地公有制之土地使用规则演变而来。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。”[12]可见，在古罗马法，最早役权制度只是单纯为了土地的利用方便而设，以此来解决土地相邻产生的问题．“役权的真正原始类型表现为地役权，在古典法中它叫作jura praediorum 或servitures,使用后一词无需再加定语；在新法中它也经常被称为servitures。”[13]在单一的他物权制度中，许多对土地的其它利用方式如牲畜，由于当时人们生活范围狭小，故住所与牧场也就不会太远，从牵强意义上解释这也是相邻利益的体现；若从法律制度中寻找依据，当时“牧场属公有，享有畜牧权的人就不能说他对牧场有共有权”，[14]而只能将其作为他物权设立。所以将牲畜权迁就纳入地役制度中，也就不难理解了。应该说牲畜权的“对无确定地域的使用权”[15]的性质，并不是严格意义上的地役权。这正如一个有形的容器，总有装满的时候，再装或自溢而出或把容器涨破。古罗马法仍扩张着地役权的内容，以后又有建筑地役权的再现，甚至在优帝一世时，又把为特定人的利益而利用他人之物的权利也增进了役权内称作人役权。[16]其实，这仍是没有摆脱地役权思想的束缚，只不过舍弃了地理位置的约束，而保留了“对他人之物利用”即“役”的内涵，从而把具有债权性质（如消费物用益权）和物权性质（如居住权）的“役”集中为一体而构造了人役权制度。但“这种（在共和国的最后年代才出现的人役权制度）创新（并）不太好，它使人难以确定役权的一般概念，以同其他‘他物权’相区别，也使人难以确定它特有的规则。这种人役权只是通过优士丁尼才被列入役权的一般范畴之中，他大概喜欢把所有的‘他物权’都归入役权的范围，这在当时当然是较合逻辑的。”[17]事实正是如此，若不创造新的他物权制度，这也只能是最好的解决途径了。然而随着工业浪潮的冲击，商业的发展，单一的役权制度再也不能适应社会发展了。对他人土地的永久使用需要明确、全面和固定，房屋、土地也具有了具体使用之外的担保等功能。役权从而走向了没落。这不是地役权自身的原因，而是社会的发展使然。地役权的作用只不过是为自己不动产的便宜而使用或限制使用他人之不动产，这种权利本身就是不完全的。在该制度基本功能之外，它可以缓解法律创始之初制度缺乏之危机，而不能以此作为法律他物权制度之万能。人们正是意识到地役权自身的特定功能才把它所不能包容的现象重新设计为新的物权制度，如采掘地役，现代已被多数国家所专设的采矿权所取代。至于人役权由于是与地役权完全不同的制度，有的国家继续演用之，如法国、德国、瑞士民法典等，只是程度各有不同。日本及我国台湾地区则完全抛弃了人役权制度，我们认为这是符合民法发展趋势的。人役权制度中的用益权、使用权制度由于动产、不动产均可为其利益标的，这就与动产以占有为公示公信力造成物权利益的冲突。如乙之书为甲设定用益权，丁窃之售与善意之丙，甲、丙权益如何协调？保护甲之用益权，则否定动产占有之公信力，且有违民法保护善意之人的基本理念；若保护丙之所有权，则又否认了用益权的物权效力。二者权衡，当以保护动产占有之公信力为最佳，否则将引起整个民法物权基础的变动。所以我们认为动产以不设定用益物权为宜。尽管当今也有“学者乃极力呼吁，为因应规律社会之需要，应确定人役权制度。”[18]。也好比清末遗老对长辫的眷恋，找不出几个响应者来。至少对于象我国缺少役权传统的国家，更不宜采此主张。所以我们说，如果恢复地役权的本来面目，它和相邻权是统一的，从而地役权或相邻权能够以自身的特定功能与其它物权制度相配合，共同发挥调节社会之作用。

 

 

 

二者区别为：

１、相邻权是一种法定权利，为“法律上当然而生之最小限度的利用之调节。”[19]而地役权则是在相邻基础上约寂静权义的物权化，并在形式上以登记为其成立或生效要件。

 

２、相邻权具有永久性和一时性相结合的特征。说它具有永久性是指有相邻关系存在，就有相邻权存在。说它具有一时性是指：a，具体相邻权的行使，可因一次行使就能实现，如相邻危墙的排除。b，相邻权还可因外部环境的变化而使其内容一时增加或减少。如两毗连房屋各有通路，因暴雨一家通路被淹没，该房主就有在邻人道路通行的权利。又如两毗连农田，其一侧旁山丘，一直在邻人田中取道通行，后因炸丘通公路穿过该田，该田主就不能再从邻人田间通行，除非另有约定。地役权则具有永久性和特定性相结合的特征．永久性体现在地役权一经设定，在其期限内即为永恒，即使不再使用供役地，非以注销登记，役权效力仍然存在；特定性是指地役权的行使要依登记内容而定，即使为需役地所必须，如超出役权设定的范围，也只能依相邻权行使权利。

 

二者联系为：

１、相邻权是地役权存在的前提和基础。“相邻”的空间范围，也是地役权适用的空间范围，只不过地役权可在相邻范围内使某项使用或限制权利具体化。尽管地役权可扩张或限制具体的相邻权利，但其基本的权利形态不可能在与相邻权无关的范围之外。

 

２、地役权是相邻权基本内容的特定化和补充。相邻权相对于地役权来说，由于是基础权利，且适用范围不小于地役权，故相邻权也补充着地役权调整范围小、内容过窄之不足。说地役权是相邻权的特定化，意指相邻权内容过于泛泛和随意。只要证明他人不动产为自己不动产合理使用之必须，便可主张相邻权。当然这是相邻权灵活性的一面，也是至今不见衰落却还有内容扩张趋势之原因。美国法就把相邻权作为一种“天然权利”对待。[20]但这也反映了其僵化的一面，法律尽管赋予了以相邻关系为基础的法定权利属性，却无具体性所决定，从而最终肯定还会落实到相邻双方的协议上。地役权则是事前明示的、具体的、用登记形式固定的、特定、明确化了的相邻权义，当然现容易在现实生活中操作和运用。说地役权是相邻权的补充，意指相邻权只是在最小范围内行使权利，作为一种法定物权，无论对相邻双方谁来说，都因无双方意志的体现而心有不愉快，从而相邻权人即使行使权利也会缩手缩脚，缺少那种行使自己依法设定物权的自信与肯定。地役权制度恰恰起到了弥补这种不足之快活面。其设定前提尽管也是“以需役地必须”为其必要条件，但其内容则不以最小限度为限，完全可依双方的协议扩张使用权或限制权。如房屋相邻通行，若依相邻权通过大众轿车，三米宽已足，若设通行地役权完全可把道路设为五米。也正因相邻关系复杂且权义不具体，地役权也就因此与之自古相伴且活力至今依旧。

 

３、特定条件下地役权对相邻权可排除使用。对于地役权对相邻权的补充功能，学者们大都认同。如郑玉波先生言，地役权“即依当事人之约定，而存于所有权外之一种从属性的物权，对于相邻关系之规定，常具有弥补不足之功能。”[21]李湘如先生也认为：“设定地役权的目的在于充分利用土地，发挥土地的效益，用所有权以外的一种从属性的物权来弥补相邻关系不能完成的功能。”[22]关涛先生也承认：“地役权是相邻权的补充。”[23]然而，对地役权能否排除相邻权的使用，则因学者们的分析问题视角不同而有差异。依相邻关系设置屋檐使雨水注入邻地固然不可，设置地役权则可行。从外在表现看地役权确是排除了相邻关系之适用；而从实质看，这仍是对相邻利益的扩大使用或限制范围上之补充。若不为本房屋所需要，则无设立地役权之可能，邻人一般也不会无谓给他人提供役权之方便；既为房屋所需要，则是相邻利益之体现，用相邻关系亦可解决，只不过是在最小范围之利用．另外，相邻关系也并非绝对的法定权利，它本身也有任意性和强制性的因素。因为相邻关系概为两种目的所设，其一除使用邻人不动产外别无他法，如袋地通行；其二尽管有他法，但非常不方便或不经济。在第二种情形下就是相邻关系任意性的体现，在该情形下用地役权的形式排除相邻权的适用是可以的。其内在为解决相邻利益之宗旨仍是统一的。郑玉波先生就是这么理解，“相邻关系之规定，原有‘任意’与‘强行’之分，其任意规定固能依此（地役权）方式而避免，但强行规定（如袋地通行）则不可也。”[24]

 

 

地役权和相邻权在物权法的立法选择上，大陆法系一般不外有三种模式：

第一种模式：把相邻权作为“所有权内容之当然的扩张与限制”。[25]地役权作为补充相邻关系的一种独立的用益物权形式。这为当前立法主流，为德、日及我国台湾地区民法所采。

第二种模式：把相邻权纳入地役权中，作为法定役权。该模式为法国民法所采。

第三种模式：把地役权的内容纳入相邻关系项下，而相邻关系又仅是不动产所有权的法定当然内容。这为我国民法通则所采。

 

英美法系也有地役权（easement）制度，但它并不如大陆法系地役权（servitude）内容那么广泛。“‘Servitude’还包括一些普通法中属于契约或衡平法的地役权的内容。”[26]还有大陆法系的一些不可量物近邻妨害，英美法则在“私的妨害（private nuisance）”[27]制度中规定。尽管在英美法系教科书中也有学者使用相邻权（Rights of Neighbors）概念，包括妨害(Nuisance)（含私的妨害）和相邻支撑权利(Lateral Surpport)两项内容。[28]但该概念并不常见，尤其是如果把它与大陆法系的相邻权相提并论，更是勉为其难。因为英美法系没有统一的物权制度，故大陆法系的地役权和相邻权制度在英美法系散见于众多的具体法制度中。

 

在目前的我国物权立法中，采取何种模式呢？我们认为制度的选择，不象高科技有先进与落后的明显区别，或有着统一客观外在的技术指标，即使有大都是历史纵向的比较。制度的选择，首先要符合本国的民情与习惯。这样才容易被本国市民理解和接受，才容易培养人们对法律的自觉遵守、自觉完善的法制环境。其次具体的制度要同本国基本法制制度相一致。就我国不动产制度来说，前提就是以土地国有为基础。单单就具体制度比较，说孰优孰劣都是武断的，必须与本国的具体实际相结合，符合，我们就说该制度是先进的；否则，即使该制度设计得再完善，我们也不能说它是有价值的。还有，从实质上看，制度本身就是社会生活自身发展规律的外在固定，它并不是外在赋与的，而是自身形成的。我们不反对通过制度（包括法律制度）移植来加速现代化的过程，但必须注意与本国内特定文化背景的协调。Rene David（法国著名比较法学家勒内·达维）就曾以《法国民法典》为蓝本（几乎是照搬）为埃塞俄比亚起草了一部《民法典》。尽管他说，法典并不仅仅只是工具，它也反映了最先进的思想和价值观念。因此，法典不会屈尊去适应一个并不完善的社会的需要，相反社会的成长倒要依照法典的指引。[29]也许正是过份强调法制的外在作用，这部法典最终还是失败了。与此相类似的：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突。”[30]以上两例，我们并不想证明孟德斯鸠所言：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[31]我们只是想念并坚持，在人作为同类进行生活的社会，有着共同的东西，为定分止争都要进行产权办公室，为保障社会分工和商品的交换都会有关于契约等债权关系的规定，为社会稳定对极端行为者都会施以责任承担。各国法律都会有相应制度调整人们相似的社会生活，外在表现或许有差异的一面，但是调整的生活内涵都是相通的，那就是追求“以友谊和善良的关系，即以爱为前提”的“真正人的生活”——“类生活”。[32]正因如此，法律制度是可以相互借鉴，甚至是移植的。具体到我国的相邻关系物权立法而言，就应吸收国际经验，并在符合中国自身文化背景的基础上，构建具有自身特点，并力求与国外法律衔接的制度。那就是：法律应明确赋予相邻权以天然附属于为不动产利用提供方便的从属性物权效力，包括两方面内容：一为从属于不动产自身的法定的自然权利（原来狭义上的相邻关系内涵），二为不排除不动产使用人双方在此基础上的约定并经登记来强化该从属性物权效力（即一般意义上的地役权内容），从而建立起以相邻关系吸收地役权并明确赋予相邻权从属性物权效力的物权立法模式。主要基于以下理由：

 

１、我国古代法上有“地役权”调整之内容，但无地役权制度之传统，而对此适用“相邻”关系的概念却并不陌生。“《周礼·秋官·朝土》：‘凡属责者，以其地傅而听其辞。’郑司农云：‘谓其地畔者，田地町畔相比属，故谓之属责，以地傅而听其辞，以其比畔为证也。’他把属债，解释为田地相邻近的债务。”[33]。《韩非子·难一篇》载有“历山之农者侵畔，舜往耕焉，期年圳田正。”[34]《韩非子·循史传·召信臣》记载：“信臣为民作均水约束，刻石立于田畔，以防分争。”[35]可见，我国古代解决相邻关系，尽管与地役权制度并无实质不同，但称谓上多以“田畔”“相比属”“比畔”等表示相邻的概念，而从不见“役”字之出现，这也是至今地役权仍让人感到陌生的原因之一。可见，中国从古至今有使用“相邻”之传统而无“役权”称谓之习惯。

或许有人会说，中国民法传统本来就薄弱，许多民事制度都是引进的，逐渐被人们接受了。那么地役制度又与所谓“法律行为”“物权”“债权”“知识产权”有何不同呢？当然有所不同。这里面有的是有事实存在但无合适称谓，故引进并即刻接受的，如“债权”；有的有该法律现象存在，但并无相应法制度调整，如“法律行为制度”。而地役权制度，原本就有“相邻关系”调整，尽管当时还没形成特定的相邻权物权制度，但已发挥着同样功能。故与其它制度的引进，并非完全一样。

 

２、现实实践告诉我们，脱离习惯引进地役权制度不会成功。“地役权之设定究有多少，难以确知，但应属不多。”[36]那么试问，能见到在大陆上设定地役权的，又有几人呢？９２－９６年《人民法院案例选》尽管不能窥全豹（貌），但也可了解中国案情之一斑（般），即使不依现实民法通则的规定而只依地役权实质构成来考察，能符合地役权条件的也无一例。相邻关系案例倒是还有三例。[37]尽管不多，但毕竟还存在一些。可以断言，随着人们法律意识的提高此类案例肯定会有上升之趋势。台湾地区就存在这种现象，王泽鉴先生言：“民法（指台湾民法）对不动产相邻关系设有详细规定，多达二七个条文（第七七四至八００条），约占物权篇的八分之一，但实务上一向案例甚少最近则有增加之趋势。”[38]

 

３、地役权也有其自身不易被人们接受之弱点。a、地役权成立的程序过于复杂。由于地役权作为一种独立于相邻关系之他物权，需要人知就必须公示，除了登记似乎别无更好办法，手续繁杂，人们也就多回避之。时至今日，很难说中国（大陆）曾有过真正地役权制度。b、严格意义上的地役权制度以需役地的便利为必要，大大限制了其适用范围，诸如采矿权，不动产用益物权，动产使用，消费借贷、租赁等新的制度逐渐从役权制度中独立出来，地役权制度呈现出衰落趋势。c、地役权起源于相邻关系之调整。古时社会生活单一，人们活动范围狭小，邻里关系可以说是人产日常生活中最重要的社会关系，因此地役权制度也就十分发达。时至今日，与邻为便是每个文明人都已知道的道德常识，故许多以前需要用地役权加以强化和固定的相邻权利，于今已没有那么必要了。由于人类文明程度的提高，通过在相邻权的基础上以协议（债的方式）来解决相邻关系，则比适用地役权简便有效得多。笔者一直相信：如果一个社会是信用社会，用他物权规范人们生活未必就是最好的法律方式。也正基于此，随着人的现代化，制度也在现代化，那就是：适应生活，简便有效。可以说，在相邻权基础上，赋与人们多种选择方式来解决相邻关系是符合法律发展趋势的。

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