第一讲 民法的意义与近代民法的形成

一、 民法的意义
什么是民法？这要从民法的形成谈起。“民法是一个古老的法律”，这句话如何理解？如果只是说，近代民法中有的制度在罗马法中就有，这还可以。如果说现在民法的制度全部制度在罗马法中都已有规定，就不恰当了。
近代民法是在资本社会形成的。在资本主义国家里，民法是资本主义社会（市民社会）里规定私人（市民）相互之间关系的普通法也就是规定私人相互之间的身份关系和财产关系的普通法。说所谓“古代民法”、“中世纪民法”的提法都不恰当。奴隶社会、封建社会都没民法。不仅名称、概念没有，在实质上民法也是不存在的。近代民法是资本主义社会的法。民法成为独立的部门法，是在资本主义社会才形成的。民法（ civil law），来自市民法，即市民社会的法。马克思在其早期著作中经常提到它。在封建社会末期，从农民和领主两大阶级中逐渐分化出城市中的取得自由权的自由民这些人叫市民，也是资产阶级的前身，到了资产阶级革命后，市民不再是一个特殊的阶层，而成为广大国家的人民，市民法也改称民法。
资本主义社会的法与它以前社会的法是有区别的。中世纪的法是等级的法。资产阶级民法规定个人市民相互之间的关系，民法不规定国家与个人之间的关系。市民、私人，在初期只指个人，个人原指自然人，到十九世纪末期以后，也包括法人。简单地说，近代民法是资本主义社会里规定私人相互之间关系的法，统称私法（private law），与公法相对，公法是规定国家与个人之间的关系的。民法成了资产阶级私法的主要部分。
二、 近代民法的形成
近代民法是如何形成的？它有什么特点？为什么封建社会没有？
近代民法是资本主义社会（市民社会）的法，是资本主义社会的上层建筑，根植于资本主义的经济基础。在封建社会如在欧洲中世纪，我国的清朝以前，在经济方面以自然经济为主。这种自然经济以农业为主，土地占有关系和人身依附关系相互结合在一起。人的关系融合在土地关系中。没有商品生产，商品交换，农民的劳动是无偿的，也没有劳动力的买卖。农民与领主的关系完全是封建的关系。地主占有土地，其中又有农奴与领主之间的人身依附关系。这种土地占有关系与资本主义土地占有关系不同。城市的房屋租赁与农村的土地出租的性质是显然不同的。资本主义生产关系完全是经济的关系。房主出租房屋给房客，这种出租关系纯粹是经济关系，不包括人的因素。而地主租土地给农民，其中有人身依附关系。农民租种地主的土地，同时在人身上对地主发生依附关系。农民有为地主无偿劳动的义务，忠诚的义务。地主有对农民加以保护的义务。除了经济的关系外，还有政治关系，在自然经济中，土地占有关系与人身关系结合在一起，农民与地主处于不平等的地位。
从政治上看，封建社会是被等级宗法制度支配的。宗法总是以宗亲、家族为核心的。宗族家族中的一切成员都要听命于家长，其他成员处于受族长、家长支配的地位。这与罗马法差不多，宗法制度等级森严。
在封建社会，宗族占支配地位，宗教与政治权利同等的支配人民。在欧洲中世纪，宗教力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有宗教，但礼教的影响很大。
在自然经济中，农民与雇主是不平等的。在宗法制度中，家长与其他成员是不平等的。在宗教势力中，一切宗教头子处于支配地位。个人没有独立的地位。每个人始终依附与另外一个力量，个人处于受支配的地位。只有国王、教皇不受支配。所以说，在封建社会没有独立、平等的个人。人们之间没有平等关系，只有依附关系。这种支配与被支配的关系表现在公法方面，是公法关系，封建社会没有个人与个人之间单独的关系――私法关系。
法制史上常说，中国封建法律是诸法合体民刑不分，这种说法并不科学，实际上，封建社会只有一个法即封建法。如果我们用今天的部门法标准去探讨，那就只有一个刑法。封建法中即使有户婚关系的规定，也不能当作民法来看，而是作为刑法的一个部分来规定的。所有的法都有处罚规定。因为在封建社会，不存在独立、自由的个人，没有个人之间的平等关系。人们之间的关系是支配与被支配的关系（公的关系）。谈不上有规定个人之间的平等关系的法。不可能有我们今天的民法。到了资产阶级革命后，这种状况就改变了。
资本主义社会，自然经济转变为商品经济，每个人成为独立的商品生产者和商品所有者，都能进入市场参与商品交换。商品经济的发展解除了对农民的束缚，农民获得了自由成为独立的个人。到了资本主义社会，宗法制度基本上解体了，家族、宗族对其成员的支配力大大抵抵销削弱了。个人的力量增强了，取得了独立的地位。教会的权力逐渐为政府的权力所取代。在欧洲民族国家形成时，国王代表的政权与教皇的教权进行了严厉的斗争，结果政权取得了胜利。压在人民头上的几种势力被推翻，使每个人取得独立、自由的地位。他们之间发生了平等的关系，不再有人身依附关系，只有国王支配着他们。这些自由的人所构成的社会是市民社会，后来发展成资本主义社会。个人之间的平等关系我们称之为“新的关系”。它们有以下特点：
１．每个人都是独立、自由的主体
每个人都是自由的人，都由自己的自由意志，不受他人支配。每个人可以决定自己的一切事务。换言之，每个人的事物只能由他本人决定。在资本主义社会，每个人都是独立的，神圣的，即使是国家，也是有个人组成的。这被称为“人的发现”，“人的解放”。每个人都有自己的自主权。其他任何人都应尊重他人的自主权，每个人有权保护自己不受他人侵犯。另一方面，每个人都应对自己的行为负责。在罗马法中，奴隶主对奴隶的行为负责；在封建社会中家长对家属的行为负责；在资本主义社会，每个人只服从自己的自由意志。
２．人与人是平等的
个人不再像过去那样处于被支配的地位。任何人都不能把自己的意志强加给他人，任何人也不能侵犯他人的利益。如有侵犯，就要负法律责任。在平等的个人相互之间，每个人都通过自己的意思与他人发生关系。这是所谓合同自由原则。尊重他人意思，不仅他本人应遵守，当事人双方要遵守，第三人也必须尊重。
３．独立自由的个人只服从国家
到了资本主义社会，封建社会中支配个人的种种力量只剩下了国家和法律。国家对个人之间的关系也尽量少干预，最大限度的不干预。表现在法律上，国家不干预私的关系，而是保护私的关系。国家对私的关系有两种态度。在消极方面不干预，在积极方面是保护私的关系。这是近代国家的义务。近代民法的任务也是如此。封建社会的法对个人的活动尽量干预，同时不保护个人的权利。不仅政治上的权利不保护，经济上的权利也不保护。封建社会强调服从，强调礼让。以上是资本主义社会私关系的特点。私的关系是在资产阶级革命后形成的。一旦形成后，国家需要用法律对新的关系加以保护。规定这样的个人之间的法律，起初称市民法，后来变为民法。在封建社会里，只有公法，到了资本主义社会，才有私法的分化。有私法规定的关系叫私法关系。
私法关系从法律上看有以下特点：
１．私法关系完全由个人意思所决定
每个个人在私法关系中都是权利义务的主体。私法关系的发生、变更和消灭完全取决于个人的意思，或者是单方的或者是双方的意思。私法关系如违反平等原则是无效的，法律不予保护。
２．国家和法律的任务之是保护个人的意思，而不是干预个人的意思。
①国家只在个人有所请求时，才干预私法关系。个人没有请求的，国家概不干预。只有很有限的情况下，才主动干预。民事诉讼的原则就在这里。与刑事诉讼法不同，刑诉讼采取国家主动干预原则。如果民诉讼也采取无限制干预是完全错误的。
②即使国家对于民事关系的干预，也要尊重当事人的意思。民事诉讼的裁判范围只以当事人请求的范围为限。如当事人没有提出的，法院皆不能作出裁判。民事诉讼允许当事人自己撤诉、和解，而刑事诉讼则不许可，我国民诉讼对撤诉有限制。被告应诉前，可自由撤诉；被告应诉后，撤诉是否准许，由法院决定。
③国家在一定的法律关系上承认仲裁制度。承认当事人可以在一定范围内排除国家审判权。刑诉法则不允许。
以上这两个方面结合起来，就是所谓“私法自治”原则。实行这种私法自治的原则的法，就是近代民法。这种私法自治在前资本主义社会是不可能有的。
近代民法的定义：民法（私法）是在权利平等与意思自治的原则上规定私人之间的相互关系的法律部门。这个定义，从形成上看，民法是规定个人之间的关系的法。个人之间的关系有两类：身份关系和财产关系。民法分为身份法和财产法两大部分。身份关系包括夫妻婚姻关系、父母子女亲子关系、亲属之间的关系、收养关系等。南斯拉夫称婚姻家庭法，有的国家叫亲属法。关于身份法，各国的名称不同。财产关系主要是指财产的占有、支配关系（物权法）、财产的交换关系（债权法），包括商品的交换、劳动力的交换。雇佣关系在封建社会是根本没有的，劳动力的买卖只有在资本主义社会里才存在。
从实质上说，权利平等原则区分了公法与私法。公法只有权力与服从的关系。民法是在意思自治原则上规定个人关系，尊重当事人的自主意思。资本主义国家的法律，虽也规定个人的关系，假如不是以意思自治为原则的，就不是民法。如劳动法就是如此。不是在权利平等意思自治原则之上的，也不是民法。资本主义国家的“经济法”也规定个人之间的关系。但是在权力与服从原则之下的，不属于私法范围，列为第三类法――兼有公、私法的性质。近代民法中有许多民法关系是在资本主义社会形成后才有的。如劳动力的买卖等。

三、近代民法的性质与其指导思想
建立在私法自治基础上的近代民法具有以下特点：
１．个人本位的法
在近代民法中，个人是民法唯一的主体。十九世纪以前不承认法人，之后德国民法典承认了，但它也是作为私人出现的。即使是国家，它在参与民事法律关系时，也与个人处于同等地位。近代民法的内容都是由个人意思决定的，民事法律关系均取决于个人意思。
个人本位是指：个人是主体，一切从个人意思为出发点的法。在封建社会，私人关系由别人决定，而不取决于本人意志。个人不是主体，而是以家庭为主体，一切社会关系都取决于身份、地位、个人意思在封建社会不起作用。封建社会中不存在自由买卖关系。在近代民法中就不同了。在这里，个人意思决定一切。实践中存在的大多是取决于双方意思的合同关系。梅因曾就此讲过一句著名的话：“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展过程就是有身份到契约的过程。”身份是个人意思所不能决定的，而契约的签订要取决于个人意思。
２．权利本位的法
一切以权利为出发点，权利的反面即义务。因而，整个民法就是规定个人权利的法。封建社会的法不注重个人权利，只注重个人义务。近代民法中权利与义务关系建立在自主自愿原则基础上，而封建社会的权利义务是建立在身份之上的。近代民法学者认为：个人主张自己的权利，不仅仅是为了保护个人的利益，也是为了维护社会正义。主张个人权利与自私自利间不能划等号。资产阶级启蒙学者理想的社会就是：在这个社会里，每个人都主张自己的权利个人保护个人的权利即正义，只有每个人都维护自己的权利，社会正义才能实现。个人保护自己的利益的同时，也不能侵犯别人的权利。即每个人都不受侵犯，也不去侵犯别人，这才是正义的社会。如果每一个人允许别人来侵犯，则不仅个人权利不能实现，而且社会正义也受到了破坏。退让是非正义的。在近代民法中，权利与义务是再清楚不过了。
由于近代民法具有以上特点，就决定了它有以下几个重要原则：
１．人格平等原则
每个人都有完全的权利能力。人格、权力能力都是近代民法的产物。在近代民法中没有特权阶级，也没有特权概念，每个人都是平等的。这个平等表现在各个方面：人们可以平等地享有财产，按照各自的意思参加交换，自由自主地享有权利，承担义务。所以近代民法是全民的法，而不再是某个阶层的法。这与封建社会的法律形成鲜明的对照，后者是特权阶层的法。《法国民法典》第八条明文规定：“所有法国人都享有民事权利”。这表现了反封建的思想。德国民法典第一条规定了权利能力。从法国民法典的一个国内的人扩充到人。这是私法关系中一个很大的进步。
在奴隶社会，只有奴隶主是人，奴隶是客体；到封建社会，地主是人，农民事不完全的人格者；资本主义时期，法国民法典把权利能力赋予法国人，而德国民法典把权利能力赋予了全体人，这样一切人都成了法律上的人格者。
２．尊重私的所有权的原则
该原则也就是所有权神圣不可侵犯原则。私的所有权换句话说就是个人所有权。所有权制度自古存在，在原始社会人对自己的用品就有了所有权。到奴隶社会，所有权的范围扩大。到封建社会，主要是家族或民族所有权，以家族为本位。只有到资本主义时期，才承认个人所有权，个人所有权发展下去，产生了法人所有权。近代民法的所有权是私有权、个人所有权。人们不仅在生存期间可以自由处分自己的财产，而且可以在生前留下遗嘱，而别人要尊重死者的处分意见。因而有了遗嘱自由原则。封建社会，人们在生存期间都没有自由处分财产的权利。更谈不上对自己死后财产的处分了。所以，自由继承制度只是近代民法的产物。
３．契约自由原则
契约自由即交换自由。它包括两方面；一是商品交换自由，二是劳动交换自由，这两者都要通过契约的形式来实现。
契约自由原则包括以下内容：
①订立契约的自由。
②选择对方的自由。
③契约内容自由，即双方权利、义务的内容是自由的。
④契约方式自由。订立契约的方式可以是口头，也可以是书面。但在罗马法时代，却没有形式自由，煤种契约都规定由特定方式。违反之，合同无效。十九世纪英美法中还遗留着形式主义的某些痕迹，县在对某些契约也有限制。
４．自己责任原则
只讲过失的责任原则是不全面的，它只是自己责任原则的一部分内容。自己责任原则包括以下几个方面。
①一个人要对自己的行为负责，每个人都是独立自主的，因而他要对自己行为负责。
②他只对自己行为负责，对别人行为不负责，这样就废除了封建的株连制度。
③无行为无责任。这里的行为指的是自主行为。因而精神病人的行为，以及被强制所作出的行为，行为人不负责。
④有行为无过失也不负责。
５．婚姻家庭关系民事化
在封建社会，婚姻家庭关系完全受教会控制。近代法律中改由民法支配。法国一七九一年宪法规定：“法律只承认婚姻为民事契约关系”，即婚姻是由当事人双方的自主意思决定的。所以，《法国民法典》规定：当事人到户籍吏处举行仪式。这是反封建的又一表现。
以上五个原因贯穿与资本主义民法始终。现代民法的任何规定都可在这些规定中找到根据。