第八讲 商法的范围和本课程的意义



一 商法的意义
　　商法与民法是私法的两部分。划分民法与商法的标准，在历史上分为两个阶段。在法国大革命前以人（主体）为标准，当时的商法仅适用于商人阶层，被学者称为“商人法”。法国大革命后，资产阶级否定特殊阶层之存在，乃以“行为”为标准划分民商法，即凡规定由一般法律行为发生的私法关系的法为民法，规定有营利的法律行为发生的私法关系的法为商法。这时学者称商法为商行为法和商事法。
　　但是实际上，在有商法典的国家，在规定商法适用范围时，都结合人与行为两个标准。在行为方面，最初所谓“商行为”只限于在生产与消费之间充任媒介的行为，以后随着社会经济的发展，“商业”的范围逐步扩充，最后包括一切以赢利为目的的行为，这时“商业”已等于“营业”。在人的方面，最初的“商人”也只限于个体商人，以后扩充到各种营业组织，如合伙、公司。有的学者已用“商业主体”代替“商人”。
　　现在，随着现代企业的形成，小商人失去重要意义。企业成为现代商法的主要对象。最新的学说认为，商法是以企业为中心而规定企业的各种法律关系的法律部门。有的学者直接把现代商法称为企业法。
　　这个意义的商法，在大陆法系里的民商分立国家固然存在，即使在民商合一国家甚至英美法国家，也是存在的。
二 商法的范围
　　1 有商法典的国家，商法除商法典之外，包括一些单行法。如：
　　法国商法典（分四编：一般商事、海商、破产、商事诉讼，其中关于公司和票据的规定已全部废除）、公司法（１９６６年）、票据法、支票法（１９３５年）、商业登记法（１９１９年）、保险契约法（１９３０年）等。联邦德国：商法典（分四编：商人、公司与隐名合伙、商行为、海商。公司编中一部分已废除）、有限公司法（１８９２年）、股份法（１９３７年）、保险契约法（１９０８年）、票据法与支票法（１９３３年）、内河航运法（１８９５年）等。日本：商法典（原分五编：总则、公司、商行为、票据、海商。以后票据编废除）、票据法（１９３３年）、支票法（１９３４年）、有限合伙法（１９３８年）、公司重整法（１９５２年）、海上运送法（１９４９年）等。
　　2没有商法典的国家，商法包括在民法典里面。如瑞士民法典第五编债务法的第二章（各种契约）中有很多商法规定，第三章（公司、有价证券与商号）完全是商法的规定。
　　3英国：一般商事与民事完全没有区别，都适用普通法（判例法），此外有许多制定法，如票据法（１８８２年）、合伙法（１８９０年）、商船法（１８９４年）、海上保险法（１９０６年）、有限合伙法（１９０７年）、破产法（１９１４年）、公司法（１９４８、１９８０年）等。
　　4美国：在一般情形，民事商事不分，都适用普通法（判例法）。各州有很多商事制定法。另外有一些称为“统一法”的法律，有个别州自行采用，主要的有统一合伙法（１９１４）、统一有限合伙法（１９１６）、统一公司法（１９２８）、统一商法典（１９５１）等。另外还有属于商法范围的联邦制定法，如破产法（１８９８）、海上货物运送法（１９３６）等。
　　以上是作为一个法律部门的商法的范围。至于作为一门法学学科（以及学校的课程）的商法（旧中国称为商事法），在大陆法国家一般包括商法总则、商行为法、公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。在英美法国家，一般再加上货物买卖法、有时还加上劳动法的一部分。
三 商法的特色
　　商法上的各种规定都为了达到一个总的目的：企业组织的整体性、统一性与确定性；企业活动的灵活与安全。具体表现在：
　　1 在企业组织方面：
　　人的因素与物的因素的统一。企业必须同时具备人的因素与物的因素。在人的方面，民法上所规定的代理、委任、雇佣等制度，在商法上都发展成为一些商法里的特殊制度（如经理、代理商、商业使用人、船长等）。在物的方面，企业首先要聚集资本，其次要设置各种设备，在这方面都有一些特殊的制度（民法上只有消费借贷、租赁等制度）。在现代企业里出现的企业抵押制度、企业转让制度都是企业整体性的表现。现代企业里劳动者参加管理的制度更是人的因素方面的整体性的表现（冲破了劳资对立的局面）。企业责任的加重与减轻。同民法上的责任制度比较起来，企业的责任有加重也有减轻。加重的如企业的登记义务、财务方面的各种义务，产品责任等。减轻的如各种有限责任、损害保险、共同海损制度、破产制度等。企业组织的维持。现代企业规模越大，对国民经济的关系越密切。所以商法采用各种措施以维持企业的存在，必要时对企业进行扶持、维护使其免于崩溃。普通的企业资本确定、最低额确定、验资等制度，极端的如公司重整制度。
　　2 在企业活动方面
　　营利性。商法上的一切法律行为都是有偿互利的（有偿互利不能算是整个民法的总原则，却必须算是商法的总原则）。商法上企业活动的最终目的在于营利（以较少的资金获得较大的利润）。
　　 营业行为的简易与迅速。企业活动中的行为是多数行为的反复继续，所以利用许多特殊的制度以求达到简易与迅速。主要的如企业间债务关系的短期消灭时效、各种定性共同契约条款、票据制度等行为的安全。一方面企业自身需要安全，一方面第三人也需要安全。因此商法上建立了各种要式行为（其极端的为各种有价证券的文言性）、各种登记制度（公示主义）、公告制度、公式主义、各种连带责任等等。
　　3 商法的国际性是商法统一体系加强。
四 商法与民法、经济法的关系
　　1 商法对民法是特别法。商法里的规定，有些是民法规定的补充（如商事买卖）、有些是民法中的一般制度特殊化（如经理、代办商），有些是创设民法中没有的制度（如商业登记、商业帐薄、共同海损等）。
　　 日本商法典的一条就规定：关于无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。所以在日本，适用顺序通常是：商事自治法（如公司章程）、商事特别法（包括条约与公约）、商法典、商习惯法、民事特别法、民法典、民事习惯法。
　　在民商合一的国家，形式上不存在这样的问题。但把公司法等作为特别民法，仍然是民法的特别法。
　　 2 商法与经济法
　　在资本主义国家，有的国家（英美）没有所谓经济法，有的国家（德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并无确定一致的见解。一般说来，商法是以各个经济主体（企业）的利益为基础，以调整企业相互间的利益为目的的法，经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的的法。
　　在德日诸国也有主张商法与经济法统一的学者。
　　3 商法与行政法
　　国家对企业的营业进行监督的法属于行政法。如保险法与保险业法的关系就是商法与行政法的关系，但这种界限很不明确，有时很难划分。
五 现代商法与旧的传统的商法
　　现代商法既然是以企业为中心的法，就与旧的传统的商法有了差异。一方面，排除了小商人；另一方面，排除了原始的、一次性的商业行为。这样，现代商法较之旧的传统的商法更加明显的具有资本主义的高度发达的商品经济的法的性质。