第九讲 企业和商号



一、企业
   （一）传统商法上的商人
　　传统上法把经营商业的人称为商人，作为商法上的权利主体。最初的商人只限于从事买卖的所谓“固有商”，随着经济的发展，商人的范围不断扩大，把一切从事营利行为的人都称为商人。等到公司制度兴起，商法上有了商法人的概念（民法上也有了营利团法人的概念）。于是商人包括商自然人与商法人，以及合伙等商业组织。资本主义经济发达后，非经常营业的商人（偶尔从事营利行为的人）和不具备必要条件的小商人（如小摊贩）在经济上没有大的作用，在法律上也不受商法的适用。现代商法根据现代资本主义经济的实际情况，把企业作为法律上能独立享有商法上权利义务的单位。
   （二） 现代企业的概念
　　在现代资本主义经济中，企业是从事经济活动的主力。企业是指自然人或法人在自己负责的原则下，以自己的名义进行继续的、有计划的、一定规模的营业（一系列的营利行为），为集合人力（人员）物力（资本和物质设备）而组成的独立经济单位。现代企业有以下几点标志：
   （甲）有人和物两方面的基础。
   （乙）有严密的组织，构成一个统一体。
   （丙）经营继续的、有计划的、一定规模的营业，所的利益归于经营企业的人（自然人和法人）。
   （丁）以企业的名义（进行活动）并且对自己的债务负责。
   （三） 公企业与私企业
　　在各个资本主义国家里都有公企业，即由国家、地方政府经营的企业。二次大战后，有些国家实行国有化政策（特别在英国和法国），这种公企业更加增多。各国在法律上对公企业大多制定有特别法，对公企业首先使用有关的特别法，然后仍适用商法而与私企业相同。但在资本主义国家，私企业仍占大多数并且在经济上占重要地位，所以商法仍以私企业为主要对象。
   （四） 企业的形态（法律形式）
　　企业可以依各种标准分类。公企业和私企业以及私合营企业（混合企业）就是一种分类。以企业所经营的事业，可把企业划分为工业企业（在物质设备的形式上，通常成为工厂）、农业企业（农场）、商业企业（商店）、矿业企业（矿）、各种服务性企业（旅店、餐馆、影剧院等）等。这种分类，有其经济方面的意义。在法律上意义不大。
　　在法律上，把企业以其法律形式分类。这种分类可以显示：这种企业的主体（企业的设立、出资人）、企业财产的归属、企业主对其债务的负责。
    （五） 个人企业（独资企业）
　　个人企业是个人（一个自然人）以自己的名义、独自出资组成的企业。个人企业是由个人独自出资组成的。企业完全属于出资人所有，企业财产（原来的出资以及以后在经营中取得的财产）为出资人的财产。企业财产与企业主（出资人）的其他财产（家用财产或他所经营的另一企业的财产）在经济上可以划分开（例如各立帐目、分别核算），但在法律上是一体的。
　　个体企业属于企业主（出资人）所有，企业与出资人只是一个主体。出资人可以为企业起字号（商号），这种字号只是出资人在营业上使用的名称。企业名称与出资人（作为一个自然人）的姓名在法律上是一体，都表示同一权利主体。因此，在一般情况下，虽然可以单独适用这种企业名称，但在正式法律文件中，企业名称与个人姓名必须并用（不能单独适用企业名称）。个人企业有出资人单独经营。出资人可以使用各种辅助人（如经理、伙伴）、雇佣工人和店员，这些人都是出资人的雇佣人员，与出资人的关系是民法上的雇佣关系或委任关系。这些人都是为出资人工作而不是为自己工作，因而营业上的一切行为有出资人单独负责，盈亏均由出资人承受。被雇佣人员只领取一定的报酬，即不对营业上的行为负责，也不参与营业利益的分配。即使有些独资企业在年终对这些人员也分给一些“红利”，那也只是企业主的给与，不是这些人本身固有的利益分配权。对于企业债务，出资人负无限责任，即以其企业全部财产（包括企业财产与其他财产）作为债务的担保，不得仅以企业财产为限清偿债务。
　　一个自然人可以经营无数个独资企业（例如开设两个商店或分办两个工厂），这些企业也可以都在法律上是一体，都属于出资人。有的国家法律规定，某些营业不能由个人独自经营。例如日本的银行法、信托业法、保险业法都规定银行、保险业、信托业只能由股份公司经营，因而在这些企业里，不可能有个人企业。
个人企业在各国从数量上说，占企业总数的大多数，但在国民经济中作用不大。个人企业的优点在于经营上最有灵活性，可以充分保持营业上的秘密。但是缺点很多。首先个人出资力有限，只能由出资人以个人借贷方式筹集资金，这种方式有很大不便，一方面，即是营业失败，也要付给约定利息；另一方面，即是营业非常顺利，贷款人也仍只能取得约定利息。前一点对借用人不利，后一点对出借人――借贷资本家不利。其次，个人能力有限。虽然可以雇用他人，但雇佣人位于受雇用地位，对企业的经营没有主人翁的责任感，不能尽心；第三，独资企业的出资人负无限责任，所担风险太大。【注：我国现在对个人企业有种种称法，例如个体工商业、个体经济、个体工商业者、个体工商户、个体经营者、个体劳动者等等。法律上和政府文件中都没有统一的名称。】
   （六） 合伙（合伙企业）
　　合伙企业是个人与个人通过合伙合同而组成的一种共同企业。合伙一词有两个意思。一是合伙合同，为各国民法中的一种典型合同。一是合伙企业，是指根据合伙而建立的一种组织（团体）。多数国家法律着重于从合同的意义方面给合同下定义。如德国民法７０５条：“各合伙人以合伙合同，互负以合同所规定的方法促进共同目的的事业的完成，特别负履行约定出资的义务。”瑞债５３０条：“合伙是二或二以上的人完成共同目的用共同的力量和资金而结成的合同关系。”日民６６７条：“合伙为二人以上约定出资经营共同事业的合同”。英国合同法（１８９０）第１条：“合伙为多数人以营利为目的而经营共同事业的关系。”美国同一合伙法则从团体方面定义为：“合伙为二人以上盈利为目的而经营一种共同事业的社团”（第６条）。合伙合同的当事人也就是合伙企业的设立人或合伙团体的成员，称为合伙人。
合伙企业在法律上有一些特点：
    ① 合伙企业的主人（出资人）是多数自然人，法人也可为合伙人。合伙人的人数在大多数国家无限制，英国限制在20人以内。合伙人以合伙合同而结合，其相互间的关系是合同关系。合伙人只组成为一个集体，但不成为法人。所以合伙企业只是合伙人的集合，不是合伙人以外的一个权利主体。合伙的共同事业在德、瑞、日不限于营利事业，其经营营利事业的合伙成为商事合伙。英美法规定合伙必须是经营营利事业的组织。合伙企业可以有企业名称（商号）。合伙人既非法人，所以合伙名称只是合伙人集体在营业上的名称。英美法规定合伙企业的名称中必须包含合伙人或主要合伙人的姓名。
    ② 合伙人必须出资，不过出资的方式无限制，可以以金钱、实物、各种财产（如专利权）、劳务（包括技术）、信用为出资。合伙人的出资综合与合伙企业在营利中取得的财产组成为合伙企业的财产（合伙财产）。合伙财产为合伙人共有。合伙财产虽然属合伙人共有，但具有相对独立性（见下）。
    ③ 合伙人均有执行业务的权利与义务，即均参与合伙企业的经营管理。在一般情况下，不得辞任，不得请求报酬，且非得其他合伙人同意不得经营同类的事业。在执行业务中，每一合伙人为其他合伙人的代理人，对外为合伙人的代表（此所谓代表与法人代表有异）。
    ④ 合伙人对于合伙企业的营利，分享利益并分担损失。其比例在无约定时均为平均分配。对于合伙债务，各合伙人负连带无限责任。
    ⑤ 合伙是合伙人间的“人的集合”，其基础建立在相互信任之上。英国法称合伙为一种“忠诚合同”（因此才能互相代理）。合伙人有一人死亡时，合伙即解散。合伙人退伙或其他人入伙均需得其他合伙人全体同意。退伙人在退伙后，对于合伙原来所负的责任仍应负责，入伙人对于合伙原有的债务亦应负责（与其他合伙人同）。
　　从以上各观点可见，合伙只是合伙人的集合，而不是独立于合伙人以外的另一实体（即法人）。不过合伙人又不是一个简单的“人的集合”，而是具有其特点。这种特点表现在两点，一为合伙的团体性，一为合伙财产的相对独立性。
　　合伙的团体性表现在：（甲）合伙所营事业之种类，非经全体合伙人同意，不得改变。（乙）关于执行业务，由合伙人全体同意决定，或由合伙人过半数决定。（丙）合伙人的退伙与入伙均需其他合伙人全体同意，少数人的退伙与入伙不影响该合伙之存在。（丁）合伙有权开除某一合伙人。
　　合伙财产之相对独立表现在：（甲）合伙成立之后，合伙人未经其他合伙人全体同意，不得转让其部分财产与非合伙人。（乙）合伙人无增资、补充之义务。（丙）合伙存续期间，合伙人不得请求分割合伙财产。（丁）合伙人对合伙的债务，虽然对债权人负连带责任，但合伙债权人应先就合伙财产请求清偿，合伙财产不足时始能向合伙人请求。（戊）合伙的债务人不得以其对以合伙人的债权与其对合伙所负的债务相抵销。
　　因此，可以说，在法律性质上，合伙是介乎独资企业与法人性的共同企业（公司）之间的一种企业形态。合伙这种企业形态的长处在于：（甲）可以在一定程度上集合人力、积聚财力。（乙）组织方便（合伙是不要式合同，不必订立章程，出资形式灵活多样，内部组织可以自行约定等）。（丙）合伙财产有相对独立性，合伙人虽负无限责任，但合伙人的个人财产处于第二位的担保地位。合伙的缺点也在与：（甲）集合人力、积聚资力均有一定限度。（乙）合伙企业与合伙人的关系密切，合伙人的变化（死亡、破产、退伙）常常影响到合伙。（丙）合伙人负连带无限责任。因此，合伙这种企业形态，只宜于较小规模的营业，适合于少数人、特别是有密切关系（例如一个家族）的人之间的合作。
   （七）有限合伙
英国法和美国法中有“有限合伙”。这种企业形态相当于大陆法国家的两合公司。以后再讲公司时再讲。
   （八）隐名合伙
　　隐名合伙在严格意义上并不是一种合伙，只是双方当事人间的合伙关系，在民商分立国家都规定在商法典中，将之与公司并列。隐名合伙是当事人的约定，一方（隐名合伙人）向另一方当事人（出名营业人）所经营的企业出资，另一方将营业所的利益分与出资的合同。
　　隐名合伙人只向出名营业人所经营的企业出资而不参与经营，对营业只有监督权（例如查阅帐薄），分享营业利益。至于是否分担损失，各国法律规定不一致。隐名合伙人只能以金钱出资，出资后财产权移转于营业人。隐名合伙人只与营业人发生合同关系，对外完全不出面，对第三人（包括债权人）不负任何责任（不发生权利义务关系）。营业人接受隐名合伙人的出资，自行经营企业，只分配利益与隐名合伙人，并在合同终止时返还隐名合伙人的出资。隐名合伙企业在实质上是隐名合伙人与营业人双方的共同企业，但在形式上和法律上只是营业人一方的企业。营业人一方可以是一个自然人，也可以是一个合伙或公司。营业人一方是合伙时，隐名合伙人并不加入该合伙充当其成员（合伙人），所以隐名合伙人虽名为合伙人，实际上并不是普通意义上的合伙人。
　　隐名合伙人类似于两合公司的有限责任股东，但在“隐名”（不出名、秘密）一点，与之不同。从经济上看，普通合伙重在人的结合（所以可以劳务和信用出资），资本之结合附属于人的结合，隐名合伙中没有人的结合问题，只有资本的关系，合伙具有团体性。隐名合伙因此是一种合同关系，不过这种合同关系构成一种企业的形态。隐名合伙的作用主要是便于营业人吸收资本，便于拥有资本而自己不能或不愿出面经营的人投资。隐名合伙虽然是一种双务合同，但与一般双务合同（如买卖）不同。即在隐名合伙人与营业人间具有共同利益，双方结成有一定联系的整体（不过这个整体对外无所表现）。从此点说，隐名合伙是一种共同企业。
   （九）公司
　　公司是现代企业发展的最高形态，是以营利为目的的社团法人。关于公司的详细论述，留在公司法中。
　　作为现代企业的最高形式，公司具有以下的优点：（甲）可以无限制地积聚人力和物力。（乙）投资者可以得到最大利益而负担最小的风险。（丙）有法人资格，有永续性，可以经营长期性的事业。（丁）企业所有与企业经营分开，又有劳动者参与制，可以利用人才。但是公司的设立程序复杂，公司的营业完全分开、公司受国家的严格干预，由是现代资本主义国家某些资本家不愿采用公司形式而采取合伙或隐名合伙的行使经营企业，尤其在有些垄断组织有这种情况。

二、商号
   （一） 商号的意义
　 商号是企业或企业主用以在营业上表示自己与其他企业相区别的名称。
   ① 商号是企业的名称，非企业的任何单位的名称不是商号。
   ② 商号是营业上的名称只用于营业上。商人的姓名、雅号等不是商号。
   ③ 商号与商标不同，商标是商品的标志。
   ④ 商号应由文字组成，由图形或记号组成的营业标志不是商号。
  （二） 商号的使用
　 选定商号而使用之，原则上是自由的。但有下列例外：
   ① 公司企业必须在其商号中表明“公司”以及公司种类。非公司的企业不得在其名称中使用公司字样。银行、保险公司、信托公司等亦同。
   ② 有的国家不许可在商号中使用某些文字。
   ③ 禁止以不正当的目的而使用可以使人误认为他人营业的商号。例如擅自在商号中使用他人的姓名或他人的商号文字。
   ④ 公司名称只能有一个，即使一公司从事数种业务也只能有一个名称，个人企业如经营同样业务，也只能是用一个商号，个人独立经营不同业务的数个企业是可以适用不同的商号。一人企业有多数分支企业或营业所时也只能用一个商号加上地名和分支机构名称。
   （三） 商号的登记
　　为使企业的名称的到公众的信任，各国规定商号登记制度。对于公司，商号登记就包括在法人设立登记之中，无需有另外的商号登记。对于其他企业，实行登记自由主义，由企业主体申请登记。登记的效力有两个方面。一方面，商号登记后，它人不得用同一商号在一定地区内经营同类业务。另一方面，商号登记人，对于以不正当竞争的目的使用同一或类似商号的人可以请求其停止使用，并可请求损害赔偿。商号登记或如有废止或变更时，也应登记。不登记时，其他人可以请求撤销登记而自行申请登记该商号。
   （四） 商号权
　　商号与姓名相似，受法律的保护。商号的所有人有不许他人妨碍其使用商号的权利，这是商号的使用权；又有不许他人使用同一或类似的商号的权利，这是商号专用权。这两种权利合称为商号权。商号权在性质上是一种人格权兼财产权（无体财产权），可以继承、可以转让。不过商号只能与企业一并转让。商号不以登记为必要条件。就是未经登记，实际上使用商号的人也享有上述使用权和商号专用权。不过商号经登记后，商号专用权得到更强的保护。
   （五） 允许他人使用自己商号的人的责任
　　一个商号的所有人如果允许他人在营业中使用自己的商号（或姓名），使第三人误认该他人（使用商号的人）即为真正的商号所有人而与之进行交易时，真正的商号所有人应与使用商号的人就因此发生的债务负连带责任。