为鼓励投资，我国《公司法》在2005年修正时放宽了对股东出资方式的限制，允许股东用货币和其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;[1]同时，在第28条又规定:“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”但是，依照该规定，以非货币财产首次出资时，由于公司尚未成立，如何办理非货币财产权的转移手续就成了问题。实践中，公司登记机关和法院在对待该问题上持有不同的态度，难以形成全体一致的认同因而造成《公司法》第28条的实施存在着分歧，影响了公司法制的权威和统一。

在传统民法理论中，具有独立的财产权是法人之所以成为民事主体的重要特征之一，因此，公司财产与股东财产相分离是公司法人的制度性要求，而公司法要求非货币财产出资办理财产权转移手续，只是这一制度性要求的具体化明文而已。从这个意义上讲，((公司法》第28条不是也不应当沦为一项困惑的规则。若以非货币财产首次出资时所遇到的办理财产权转移手续的困境，归咎于第28条立法上的“失误”，其实恰恰是误读了该规范在结构、逻辑和法理上所蕴含的正当化基础。以非货币财产首次出资的难题，并非《公司法》第28条引起的。事实上，在公司尚未成立之时，以货币方式出资将面临同样的境遇，所以仅以非货币财产出资问题对《公司法》第28条发出洁难，单纯从逻辑上讲是没有任何道理的。换言之，既然实践中认可了货币首次出资的正当性，则以非货币财产首次出资同样可以从货币出资的经

验中找到正当化的基础。进一步讲，如果这种基础能够被承认，那么现行法律资源提供了可资援引的制度来解决非货币财产首次出资的难题。

一、《公司法》第28条是怎样成为问题的

    现行((公司法》第28条基本上沿袭了1993年《公司法》第25条的内容，[2]唯一不同的是，第28条不再要求股东一次性缴纳出资。对于非货币财产出资，新旧公司法的立场是一贯的，都要求依法办理财产权的转移手续，但为什么只是在2005年《公司法》生效后才会面临非货币财产首次出资的难题呢?个中缘由显然是与《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理暂行规定》修改前后不同的制度性安排有关。

    《公司法》在2005年修订后，当年的12月18日国务院作出了《关于修改<中华人民共和国公司登记管理条例)的决定》，决定对申请设立公司应当向公司登记机关提交的文件中，增加了一项要求，即“股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”，[3]以配合《公司法》第28条规定的“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的实施。相应地，国家工商行政管理总局于2005年12月27日也修改了《公司注册资本登记管理规定》，增加规定:“公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。”[4]对此，国家工商行政管理总局有人解释了增设该项规定的理由，认为“该手续在公司设立后方可实现财产权转移的，实行分期缴付的认缴资本制度后，这部分非货币财产因无法办理其财产权的转移而不能作为首次出资。只有在设立登记前能够转移财产权的非货币出资才具备首期出资的条件，故增加了股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件的规定。”[5]正是由于增设的这项规定造成了实践中对于非货币财产首次出资时如何办理财产权转移手续，以及申请人提交的“证明文件”应符合什么样的法定形式，存在争议。

 在2005年《公司法》实施以前，同样是非货币财产出资，却没有面临相同的问题，其中的原因依然归功于《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理暂行规定》制度设计的结果。1993年《公司法》颁布后，为了规范公司登记行为，国务院于1994年6月24日出台了《公司登记管理条例》，该条例对非货币财产出资并未提出特别的要求，无论是货币出资还是非货币财产出资，都只要求公司设立时提交“具有法定资格的验资机构出具的验资证明”，[6]因此，对于公司法上要求非货币财产出资应依法办理财产权转移手续的规定，在实际的贯彻中是比较模糊的。为此，国家工商行政管理总局于1995年12月18日发布了《公司注册资本登记管理暂行规定》，十分详尽地对公司法所认可的出资方式，包括货币、实物、

工业产权、非专利技术和土地使用权等，分别规定了具体的出资要求。依照该规定:以货币出资的，股东应当将其认缴的出资足额存人新设立公司所在地银行的“专用账户”;以实物出资的，公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定，须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案;以工业产权出资的，公司章程应当就工业产权转让登记事宜做出规定，公司应当于成立后半年内依法办理工业产权转让登记手续，并报公司登记机关备案;以非专利技术出资的，公司章程应当就非专利技术的转让事宜做出规定，公司成立后一个月以内，非专利技术所有人与受让人(公司)应当签订技术转让合同，并报公司登记机关备案;以土地使用权出资的，公司章程应当就土地使用权出资事宜做出规定，公司应当于成立后半年内依照法律、行政法规规定，办理变更土地登记手续，并报公司登记机关备案。[7]2004年6月14日国家工商行政管理总局修改了《公司注册资本登记管理暂行规定》，将非货币财产出资转移过户手续统一规定为公司成立后6个月内办理完毕。[8]

由此可见，2005年《公司法》实施以前，对于非货币财产出资的财产权转移问题，是通过技术上或制度上给予宽限期来实现的。这样的制度安排貌似合理，其实从根本上讲是有悖于法理的。因为在公司成立后的一段时间内，股东用于出资的非货币财产并未发生财产权的转移，这与公司法要求的“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”是相违背的。同时，在办理财产权转移手续之前，如果股东将用干出资的非货币财产转让给第三人，并办理了财产权的转移手续，公司则不能对抗善意的第三人，势必丧失对股东的该部分出资享有财产权。所以，2005年《公司法》施行后，修改后的《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理暂行规定》要求“公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件”，是有充分的法理依据的，也符合公司法的立法精神。

二、实践的应对:行政与司法的态度与选择

    《公司法》、《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理暂行规定》对非货币财产出资的程序性规范，虽然针对的是股东或者发起人，但实际上公司登记机关在审查公司设立申请文件时，非货币财产转移的证明文件无疑是审查的重点内容之一。实践中，公司登记机关对非货币财产首次出资的态度和基本思路大致有两种:一是以是否办理权属变动登记为标志，将非货币财产区分为记名财产和非记名财产两类。规定“发起人、股东以非货币财产缴付首期出资的，非货币财产只能限于机器设备、办公用品等非记名实物，由具体出资人与全体发起人签署移交协议、经评估机构评估作价、验资机构验资证明该财产已移交到设立中公司名下。除此之外需涉及权属变动登记的其他非货币财产，如房产、汽车、土地使用权等均不能作为首次出资。”[9]这是大多数公司登记机关选择的工作路径。有的公司登记机关对这种做法曾经阐述了自己的理由，认为“公司设立时，由于主体资格尚未确立，因此只有无需办理权证的财产才能办理转移手续，而有权证的财产无法作为首期出资，只能等公司成立后再办实收资本的增加(到位)手续。”[10]二是沿袭旧的思维模式和工作思路，通过给予宽限期的办法，解决非货币财产出资后财产权的转移问题。如有的公司登记机关规定:“注册资本在设立时全额缴清的，在1年内办理好非货币出资转移手续。注册资本实行分期缴付的，在最终一期缴付之后30天内办理完毕非货币出资转移手续。”[11]

    相比之下，上述公司登记机关的第一种思路似乎更符合公司法人财产权的基本要求，即股东出资后其财产权应由公司享有。但第一种思路在实质上与第二种思路只是五十步与一百步的差异。因为第一种思路一方面基于公司尚未成立而否定记名财产首次出资，但另一方面又认可非记名财产首次出资，这在逻辑上是自相矛盾的。既然公司尚未成立，对于任何方式的出资而言，都面临出资于一个不存在的主体问题。同时，第一种思路将非货币财产简单地区分为记名财产和非记名财产并不科学，不符合物权法对物权变动的基本规则，如机动车、船舶等特殊动产，其财产权的转移以交付为必要，登记仅具有对抗第三人的效力，因此，认定汽车不能作为首次出资的法律依据不足。总之，以公司尚未成立为前提，来解决对非货币财产首次出资的难题在逻辑上不能自足。

 与公司登记机关不同，法院在审理股东出资纠纷中，对非货币财产出资采取了独特的裁判思路。有些地方法院，如北京市高院和山东省高院都一致认为:“股东以房屋、土地使用权、船舶、车辆、知识产权等财产作价出资，未依有关法律规定办理权属转让手续的，应认定股东未履行出资义务。但在一审法庭辩论终结前补办有关权属转让手续的除外。上述财产补办了权属转让手续，且在此之前财产已经交付公司实际使用的，人民法院可以认定实际交付的时间为履行出资义务的时间。” [12]最高人民法院司法解释征求意见稿也基本同意这样的裁判思路。[13]虽然这些解释并非特别针对公司设立时股东或发起人的首次出资，但对于股东或发起人以非货币财产首次出资当然也适用。尽管从这些解释中我们无法推断出法院对于非货币财产首次出资的态度，但从解释中我们可以看出，法院对非货币财产出资的财产权转移问题，采取了不同于公司登记机关的态度和思路。原则上，以非货币财产出资应依法办理财产权转移手续，但也例外承认事后补办有关财产权转移手续的溯及效力，因此，这一裁判思路与上述公司登记机关的两种思路都不尽相同。从某种意义上说，公司登记机关处于公司设立阶段，对《公司法》第28条的贯彻比较刚性，而法院处于股东出资纠纷阶段，是解决争议的最后一道防线，所以在对待非货币财产出资问题上显得比较柔性，体现了定纷止争为目的的司法政策。但遗憾的是，法院的解释并未能提供从根本上解决非货币财产首次出资难题的有效路径。

三、非货币财产首次出资的制度供给

    非货币财产首次出资之所以遇到困境，就是因为公司尚未成立，造成出资的非货币财产无法办理财产权转移手续。因而解决设立中公司的主体资格问题，无疑是解决非货币财产首次出资难题的关键。依照现行法，营业执照担负着公司法人资格和营业资格的双重证明作用。[14]这种立法模式对于实践中营业执照被吊销后的法人主体地位问题，产生了疑惑。最高人民法院以司法解释的方式，表达了与登记机关不同的观点[15]。认为企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续。[16]为此，有学者主张法人资格应当与营业资格相分离，将核准登记视为企业取得民事主体资格的程序，而将营业执照的签发视为企业取得营业资格的程序，并以注册证和营业执照构建两套相对独立的证明体系。[17]近年来，有些地方的登记机关也作了将法人资格与营业资格相分离的登记制度的尝试，如广东、重庆等地，对于法律、法规规定经营项目应经许可审批方可登记的企业，可先于登记确认法人主体资格，但不得从事经营活动。[18]这种做法对于企业筹建、停业或清算程序中对主体资格的需求起到了一定的积极意义，但难以解决设立中公司的主体资格问题。因为，法人资格与营业资格相分离这一命题的前提，首先是符合了法人的条件，而股东或发起人的出资则是法人设立的条件而不是营业资格的条件，因此，即使法人资格与营业资格相分离，仍然不能解决设立中公司的主体地位，当然也就无法解决非货币财产首次出资的难题。

    事实上，设立中的公司虽然难以被赋予法人资格，但设立中的公司并非没有任何法律上的权利，它的存在并非没有任何的法律意义。这其中，企业名称的预先核准制为设立中的公司具有一定的权利能力提供了制度基础。依照《公司登记管理条例》的规定，设立公司应当申请名称预先核准;预先核准的公司名称保留期为6个月;预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。由此可见，公司名称的预先核准制虽然并不能创设一个完整的民法意义上的主体，但预先核准的公司名称显然已经进人了法律的视野，并作为一个法权的概念而存在。它的地位类似于合伙，但又不完全等同于合伙:一方面，它虽然不具有独立的主体资格，但可以自己的名义从事一定的民事活动，如订立合同、在银行开设账户等;另一方面，公司设立后，以预先核准的公司名称名义的设立行为视为设立后公司法人的行为，而公司设立失败的话，设立中公司的行为则视为合伙人(出资人)的行为。设立中的公司犹如胎儿一样，虽不具有民事主体资格，但又要保护其正当的民事利益[19]。这一思路有助于理解为什么以货币或者以动产类非货币财产首次出资，无论在理论上还是在实践中，都未遭到质疑的原因。设想一下，如果不以预先核准的公司名称的名义在银行开设账户，或者不借助于预先核准的公司名称，是无法完成货币或者动产类非货币财产出资的。

 正是因为公司名称的预先核准制，使设立中的公司取得了“准民事主体”的地位，从而当以动产类非货币财产出资时，可以适用拟制交付的方式完成财产权的转移手续。立法上，我国《民法通则》、《合同法》以及《物权法》都为动产的拟制交付提供了制度基础。如《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”[20]由于我国法律已就不动产的转移做出了特别的规定，所以该条规定的所有权转移时间只适用于动产。[21]而之后的《物权法》则比较系统地规定了动产拟制交付的方式，尤其是占有改定，为动产类非货币财产的首次出资提供了十分有效的途径。《物权法》第27条规定:“动产物权转让时，双方又约定由出

让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”这就是动产占有改定的交付方式，它很好地解决了在公司设立阶段难以现实交付方式履行动产类非货币财产出资的问题。因此，公司名称的预先核准制配合动产的拟制交付制度，顺利地实现了动产类非货币财产首次出资时办理财产权转移手续的要求。

上述思路其实也为解决不动产类非货币财产首次出资的难题找到了答案。虽然公司尚未设立，无法现实地办理不动产的变更登记手续，但是可以利用“债权的物权化”手段达到实质意义上的财产权转移的目的，从而实现不动产类非货币财产首次出资时财产权转移手续的证明要求。这种“债权的物权化”的基本思路，就是以预先核准的公司名义与以不动产类非货币财产出资人订立不动产出资协议，然后借助物权法上的预告登记制度，将该不动产协议办理预告登记，以保全未来成立的公司实现物权。《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”从该规定我们可以看出，设立预告登记制度的原因，在于不动产移转的现实条件尚未具备，而预告登记的目的和制度价值，就在于保全将来请求不动产物权变动的权利。很显然，不动产类非货币财产首次出资遇到的难题与法律对非货币财产出资的要求，正是预告登记制度存在的基础和价值。由于公司尚未成立，因此以不动产出资办理过户登记的现实条件欠缺，但通过对不动产出资协议办理预告登记，基于预告登记的物权效力，[22]保全了成立后的公司取得出资财产所有权的目的不致落空，从而实现了《公司法》第28条的立法目的和基本要求。

归纳起来，化解不动产类非货币财产首次出资的难题，是以“债权的物权化”为基本思路，同时借助于公司名称的预先核准制和预告登记制度，达到实现公司法对非货币财产出资办理财产权转移手续的法定要求的目的。这种做法不仅符合公司登记法上提交财产权转移手续证明文件的需求，也与财政部和中国注册会计师协会对注册会计师提出的验资要求相吻合，“注册会计师应当在出资者依法办理财产权转移手续后予以审验，’[23]“无论是设立验资还是变更验资，对出资者以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，注册会计师都应当检查上述出资财产办理财产权转移手续的证明文件，验证其出资前是否归属于出资者，出资后是否归属于被审验单位。”[24]因此，这一基本思路具有强烈的实践品格。

 四、结语

鼓励投资是公司法的一个理想，出于这种理想，公司法放宽了对出资方式的限制。如果仅仅是因为办理财产权转移手续的程序性要求，使非货币财产不能作为首次出资，那么，公司法的这一理想可能破灭，或者实现起来比较艰难。“法律是一种理性、客观、公正而合乎目的的规范，如为维护法律的安定，而将法律的理想加以牺牲，亦必然使法律的解释沦为形式的逻辑化，自难促成正义的实现。”[25]《公司法》第28条之规定，符合公司独立人格对公司财产与股东财产相分离的本质要求，该规定不仅形式优美而且内容正确。所谓非货币财产首次出资遇到的困境，并不能归咎于《公司法》和《公司登记管理条例》的修改，而是旧规则遇到的新问题。实践中，以货币或者动产类非货币财产首次出资“无争议”的经验，至

少在法理上可以形成一个共识，那就是预先核准的公司名称不只是一个名称而已，而是可以成为民事法律关系的一个“准主体”，否则货币或者动产类非货币财产首次出资也难以完成。正是这样的一个认识基础，为我们找到了解决不动产类非货币财产首次出资难题的钥匙。这把钥匙，就是物权法所引人的预告登记制度。所以，并不是《公司法》第28条出了什么难题，而是缺少法律的思维方法，第28条被解释出了难题。充分利用现有的法律资源，或许解决更多的难题都无须去“造法”，而仅仅是一个“找法”的问题。

【注释】：

[1]立法理由称:“从我国的实践和其他国家的规定看，可以作为股东出资的财产，应当是公司生产经营所需要、可以用货币评估作价并可以独立转让的财产。同时，为保证公司资本的确定性，防止以价值不确定的财产向公司出资可能带来的风险，法律、行政法规可以根据实际情况，对不得作为出资的财产做出规定。”参见2005年8月23日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国公司法(修订草案)>修改情况的汇报》。

[2]1993年《会司法》第25条规定:“股东应当足倾墩纳公司章程中规定的各自所认傲的出资顺。股东以货币出资的，应当将货币出资足领存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”

[3]《关于修改<中华人民共和国公司登记管理条例)的决定》(国务院令第451号)第8条。

[4]《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第22号)第12条第2款。

[5]杨文彬:《<公司登记管理条例>修改条文解读(一)》，《工商行政管理》2006年第1期。

[6]参见1994年6月解日国务院发布的《公司登记管理条例》第17条、第18条。

[7]参见1995年12月18日国家工商行政管理总局发布的《公司注册资本登记管理暂行规定》第8条、第9条、第10条和第12条。

[8]参见20(”年6月14日国家工商行政管理总局发布的《公司注册资本登记管理暂行规定》第9条。

[9]《江苏省工商行政管理局外商投资企业登记管理工作规范(试行)》苏工商外〔2008]240号。

[10]杭州市工商行政管理局《有限责任公司登记注册操作指南(第二次修仃稿)》。

[11]福建省工商行政管理局《促进和服务我省企业发展的若干意见》(阂工商企注〔2006]12号)，第14条。

[12]《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》香高法发(20(Y7)3号，第10条;《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》(北京市高级人民法院审判委员会2008年2月25日第1次会议讨论通过)，第1条。

[13]《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(征求意见稿)第13条规定:“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等非货币财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、股东或者公司债权人起诉主张认定出资人未及行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理权属变更手续;出资人在指定的期限内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定出资人已经及行出资义务;出资人主张其实际交付时间为及行出资义务时间的，人民法院应予支持。”

[14]《公司法》第7条规定:“公司曹业执照签发日期为公司成立日期。”

[15]国家工商行政管理总局在《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》(工商企字【2002]第106号)中明确指出:“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。”

[16]最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊梢后，其民事诉讼地位如何确定的函》(法经【2000]2a号)。

[17]参见蒋大兴、章琦:《从统一主义走向分离主义:企业登记效力立法改革研究》，《南京大学法律评论》2000年秋季刊。

[18]参见《广东省工商行政管理局关于全力支持创业带动就业的意见》(粤工商企字【2009]52号)、《重庆市工商行政管理局关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》(渝工商发[2006]39号)。

[19]关于胎儿的法律地位，大陆法系国家存在不同的立法态度，有的承认胎儿具有民事权利能力;有的原则上认为胎儿无权利能力，只承认特殊权益的保护;还有的绝对否认胎儿的权利能力。我国民法上一方面规定自然人的权利能力从出生时起到死亡时止，但另一方面在继承法上规定遗产分割时，应保留胎儿的份额。当胎儿出生时为活体的，继承权追溯至出生前的胎儿，有条件地保护7胎儿的利益。

[20]合同法》第133条沿袭了《民法通则》关于时产权转移的墓本思路，规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

[21]参见钱明星:《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第58页;件柔主编:《中国民法》，法律出版社1991〕年版，第246页。

[22]参见房绍冲、吕杰:《创设预告登记制度的几个问题》，《法学家》2003年第4期。

[23]时政部《中国注册会计师审计准则第1602号—验资》(财会【200614号)，第15条。

[24]中国注册会计师协会《(中国注册会计师审计准则第1印2号—验资>指南》，第4条。

[25]杨仁寿:《法学方法论》，中国政法大学出版社199〕年版，第97页。