一、“再生”与“死亡”：命题解析
美国学者吉尔莫（Gilmore）教授在俄亥俄州立大学法学院所作的演讲“契约的死亡”（1970年）经出版（1974年）并在三年后被翻译到日本以后，引起了日本学者广泛的关注，而此时的欧洲大陆也正谈论“契约的衰落”。正是在这样的背景下（被称之为契约法学的文艺复兴），日本学者内田贵教授写下了这本极富影响力的著作《契约的再生》。
虽然《契约的再生》是在学界鼓噪契约的“衰落”、“崩溃”、“危机”乃至“死亡”的一片嘈杂声中画上句号的，但透过著作所表达的思想或见解来看，显然作者并没有附丽于那些所谓流行的观点，而是保持了学者所应有的睿智和批判精神，用冷静的眼光观察和分析了契约法领域里所发生的现象。在这本著作中，《契约的死亡》所涉及的几乎所有问题，都成了笔下论争的对象。尤其是，身为继承欧陆法的日本的一位法学家，作者十分关注欧陆人所谈的“契约的衰落”与美国人所说的“契约的死亡”，究竟是否具有相同的含义，并为此十分关注日本契约法的命运。
“死亡”与“再生”，这对概念所包含的隐喻，仿佛是一个关于火凤凰的神话故事。神话说：火凤凰被烧死后获得了新生。但问题是，吉尔莫所称的“契约的死亡”是否成为内田贵那里的“契约的再生”，并不像这个神话故事那么简单。当然，尽管问题比较复杂，但还是渗透着一些有趣的现象，因为在吉尔莫和内田贵两人那里，契约并非真的死亡，只不过他们各自表达了对其不同的理解。吉尔莫宣称的契约的死亡，是指契约法向其母体侵权行为法的回归，换言之，契约法为侵权法所吞并；[1]而内田贵所称的契约之死并非契约法固有原理的丧失，也非向其母体侵权行为法回归，而是古典契约法理论的崩溃，新契约法理论的登台。[2]因此，吉尔莫的契约死亡观，是一种“分、合”的观念，如果注意到他在《契约的死亡》的末尾所作的比喻和猜测，这种观念似乎还带有哲学意义上的“分久必合”、“合久必分”的朴素辨证思想。而内田贵则不同，他的契约死亡观的确犹如神话故事一般。死，非死也，而是获得了新生。
契约的生与死，并不纯粹是契约法领域内单独的现象，其背后隐藏着深厚的社会根源和深刻的法理背景。 19世纪中后期，毫无限制的契约自由和放任主义已经造成了种种弊端，经济强者与弱势群体实质上的不平等地位，决定了“自由意志”不过是欺压、剥夺和非理性的一层外衣。空前激化的社会矛盾、频繁和深重的经济危机、动荡不安的社会经济生活，这一切引起了法律思想的变迁。占据了近一个世纪的古典契约理论，到了20世纪，无论在大陆法还是在英美法国家，都成为被检讨和反思的对象。大陆法系掀起了对实证主义的变体—概念法学—批判的自由法运动，古典契约模式在“目的法学”、“自由法学”、“科学学派”以及“利益法学”的全面围剿下行将“崩溃”；而英美法系也同样对实证主义法学给予了沉重的打击，古典契约模式在“新自然法学”、“法律现实主义”、“法经济学派”以及“批判法学”的四面楚歌声中趋向“死亡”。这种对古典契约理论的声讨和对契约法的深刻反思，或许在19世纪被认为是一种无病呻吟，或是“卖弄学问的表现”，[3]但在20世纪，由建立在绝对自由主义基础上的契约所衍生的诸多问题，的确成了具有历史责任感的学者加以关注的焦点。随着自由竞争被垄断打破，契约理论的法哲学基础也随之倾倒，统率契约法的私法自治、意思自治、契约自由理论不断遭遇批判，于是产生了契约的“衰落”、“崩溃”、“危机”、“死亡”的种种说法。
无疑，内田贵加入契约之死的探讨，是逆潮流而动，而这恰恰是两位大家展开对话的基础。“再生”与“死亡”，正是表达了两位学者对作为社会现象的契约和作为原理的契约百年历史的不同理解，同时也是多元化法哲学背景下众多学者批判与反批判的一个缩影。内田贵与吉尔莫之间的对话可理解为（不准确性可能也是显而易见的）：一位大陆法学者与一位英美法学者之间的一次对话—新旧两种法律思想、契约观念的碰撞和交流。
二、“契约之死”：死者为何？
在美国所谓的“契约之死”到底指的是什么？正如内田贵所指出的那样，吉尔莫宣告契约的死亡时，被认定死亡的契约，具体而言是美国的“古典的”契约概念，即一般交易理论。的确，吉尔莫所著的《契约的死亡》正是以契约理论的起源、发展和衰落为其基本结构的。他认为，由朗戴尔（Langdell)像哥伦布发现新大陆一样偶然找到了契约法的领域，之后，被其继承者霍姆斯（Homles）和维里斯顿（Williston)整理、归纳，发展成了美国式的契约理论。霍姆斯在1881年出版了《普通法》一书，阐述了他的契约理论。作为一位典型的实证法学者，他采用了奥斯汀(Austin)的分析法学方法，继承和发扬了朗戴尔的理论体系，并从梅因的《古代法》中吸收了进化的思想，反对按照古罗马的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素，这样，霍姆斯就在普通法的基础上总结出了美国契约法的基本原理。这一理论在美国的契约法中居于正统的地位，并被视为美国契约法的正当化原理统治了很长一段时间。由于其产生完全是自由的创造性思维活动的结果，而无任何东西对其加以限制—它既不必去清除历史的沉渣，也不必去澄清与古老学说的纠葛，因此，被后世称为“纯粹的”或“古典的”契约理论。弗里德曼（Friedman）对这一理论的性质作出了分析，认为“古典的抽象契约法是现实主义的。与当时的社会相适应，契约法没有具体细琐的规定，也不凭借社会政策来限制个人自治或市场自由。因此，它与自由的市场大致吻合。很明显，契约法巧妙地配合了19世纪自由经济的发展。”[4]
的确，19世纪是近代私法获得极大发展的时期，其中契约法是该世纪私法发展的核心。英国法律史学家梅因曾对这一历程作出了经典性的概括，认为“迄今为止，所有进步社会的运动，都是一个‘从身份到契约’的运动”。[5]在19世纪特定的社会经济背景、人文主义哲学思潮、自由主义经济学理论和实证主义法哲学的合力下，形成了“意思自治”这一最具魅力的私法原则。尽管意思自治发端于罗马私法及其诺成契约，但最终抛弃形式而取得意思自治的实质，则是自由竞争的资本主义商品关系的结果，相应地，“在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。”[6]其基本标志，就是拿破仑法典确立的“契约自由”这一私法基本原则。由于拿破仑法典第1134条把契约置于与法律同等的地位，因此注释法学者引申出了所谓契约法的“唯意志论”。[7]按照注释法学派的解释，“当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。”[8]法律的惟一崇高使命就是捍卫当事人间的自由意志，“立法者不得为当事人订立契约”，“法官不得为当事人订立契约”[9]成为法谚。这是彻头彻尾的实证主义法哲学的翻版。当然，客观地说，绝对自由思想并不是《法国民法典》的起草人所刻意表达的思想，契约在当事人间相当于法律的用语也非法典起草人的创见，而是从查士丁尼的《法学总论》中脱胎出来。[10]契约绝对自由的原则之所以被认为在《法国民法典》中形成，并得以在《德国民法典》的“潘德克顿”体系那里取得逻辑上的自足性，不能不归功于注释法学和概念法学的共同“努力”。这样，大陆法系的古典契约模式就在实证主义法哲学的指导下安然落成。
英美契约法虽以判例法的形式存在，不像大陆法国家存在民法典那样的规范体系，但它同样受到实证主义法哲学的影响。从累积的判例中发现支配契约法的概括性原则，成了法学的重要目标。依吉尔莫的见解，霍姆斯等人的约因（consideration）理论是一个历史结晶，是19世纪末美国的法的判断基准定型化的尝试，并成为压倒一切的支配美国契约法学的理论。由于古典契约理论坚持契约的全部意义在于它的正式性和外在性，根本不顾及契约当事人的内心真意，也不顾及契约外的因素，因此，形式上的契约成为契约规范的惟一来源，而约因成了一种限制契约责任范围的工具。霍姆斯对此曾有过明确的表述：“……案件的判决基础，不是双方的意思不同，而是双方所说的事情不同。” [11]这表明当事人的主观意思并不重要，而在要约和承诺过程中表现出来的外在的约因最为重要。契约的效力、契约的内容以及契约的责任，均取决于这一外在的约因。这样，约因在英美法中成为合意的代名词，得到了相当的重视，约因原理成为契约法的核心。遗憾的是，这种试图建立“纯粹、绝对、抽象、科学的法律不过是逻辑者天堂般的梦幻而已。”[12]随着适合其生长的自由经济的土壤的不复存在，约因理论遭到了各种新思潮和新理论的挑战；在司法实践中，法官们发挥着自由裁量权，逐步背离和瓦解了这一主宰美国契约法的原理。在吉尔莫生活的年代，导致契约理论崩溃的最有影响力的代表人物为卡多佐（Cardozo）和科宾（Corbin）。他们建立了与古典契约理论相反的理论。吉尔莫认为，科宾对约因理论的全部论述，基本上都是在证明霍姆斯的模式是错误的，不仅作为历史事实，而且作为一种社会政策都是错误的。[13]而卡多佐作为一名杰出的社会法学派的代表，主张司法应适应社会现实，并呼吁对“契约法重述”中的约因原理进行扩张，或进行自由的解释。卡多佐的思想产生了实际效果，最直接的影响就是科宾在修正“契约法重述”时成功地将卡多佐的观点写了进去。吉尔莫认为，由维里斯顿和科宾起草的契约法第一次重述虽然是一部最好的“重述”，但由于维里斯顿和科宾法律观点上的分歧，“重述”患上了“精神分裂症”。[14]这种“精神分裂症”体现在“重述”第75节对约因的定义与“重述”最著名的第90节有冲突。第75节是“维里斯顿—霍姆斯派”的观点；而第90节则是“科宾—卡多佐派”的观点。吉尔莫将契约法重述看作是“当时的法律体系面对所谓的法律现实主义的抨击所作出的近乎本能的反应，以及为了在基本纯粹的判例法体系内保持理论的统一所作的最后的孤注一掷的努力。” [15]并认为，“重述”本身并无实质性的变化，而对75节的评论使得该节内容“科宾化”了。[16]“重述”第90节“允诺禁反言规则”已在事实上吞并了第75节的“互惠约因原则”。至此，吉尔莫得出结论：契约法为侵权法所吞并（或者他们都被一体化的民事责任理论所吞并）是其命中所定。古典的或者一般的契约理论正在走向死亡。[17]
应当说，吉尔莫在分析契约之死时，并没有将契约、契约法和契约法理论加以区别对待。吉尔莫宣告的契约之死，是很笼统的，似乎给人显示出一种“革命性”的色彩。他所认为的美国契约法的终结，是一种历史的轮回，因为他深信，“契约是被人为地从侵权责任理论中分离出来的”，[18]因此，契约法为侵权法吞并，是回归到母体，似乎是“规律”使然。但在内田贵看来，与契约法原理衰退结为一体的是契约现象的变化。例如，通过依法进行的缔约强制、契约内容的规制和标准契约的采用等，古典契约的面貌发生了变化。因而，考察契约原理的衰落只是问题的一个方面，还应当考察作为社会现象的契约之死，否则，不足以窥见契约之死的全貌。
正是对作为社会现象的契约之死进行了考察，才使得内田贵对“契约之死”产生了种种疑问，进而真正认识到“死者为何”？内田贵写道，当人们作为社会现象谈论契约的衰落时，认为作为社会现象的契约之死，无非是“契约自由”的丧失。[19]那么，这种契约自由的丧失，是否导致了契约现象进人墓穴呢？内田贵的结论是非常清楚的，他认为，依法进行的缔约强制、契约内容的规制和标准契约的普及，这就是现代契约的形象。如果说它意味着契约的衰落乃至死亡，那么作为社会现象的古典契约模式或典型范例又是怎样的呢？如果抽出缔约时间来看，可见一方当事人做出契约内容完全确定的契约要约，另一方当事人做出完全接受其要约条件的承诺，契约方成立。这才是作为社会现象的“古典契约”的模式或典型范例。对此，内田贵教授提出了质疑，即古典契约模式曾否为“现实”？他认为，这样的“古典契约模式”曾经为“现实”，是一种假说。他通过麦克尼尔（Macneil）的关系契约理论，分析了美国第二次契约法重述中提炼出来的古典契约概念，认为“在那里伴随现实契约的、构成其背景的一切社会景象统统置于视外。” [20]这种乖离社会关系的古典契约在社会上能否成为“典型的”范例，是颇有疑问的。在此，内田贵指出了吉尔莫所犯的一个错误，认为吉尔莫对作为社会现象的契约没有正确的把握，应该死亡的“契约”自始就不存在。如果将作为当事人意思产物之契约变得越来越少当作“契约之死”的特征的话，应该死的契约从一开始在现实中就不能成为范例。另外，如果有关详细契约内容的交涉和合意之阙如意味着契约之死的话，究竟是否有契约的健康时代就令人生疑了。无论在美国，还是在日本，古典契约作为现象一直处于濒死的状态，它曾一度貌似生机勃发，但只是幻影而已。
经历了一番考察之后，内田贵教授得出了一个结论，即“契约之死”与其说是作为“社会现象”的契约的死亡，不如说是支持古典契约法的“契约法原理”的死亡。[21]这种将作为社会现象的契约与作为原理的契约区分开来的做法，无疑是内田贵的高明之处，这也是他提出“契约的再生”的立足点。虽然吉尔莫看到了由霍姆斯和维里斯顿所阐述的契约理论，似乎从其诞生之日起就已进人了其崩溃性的扩张时期，并且提出了中肯的评价：“如果历史地看，霍姆斯的约因理论是不太站得住脚的，这一点霍姆斯本人也很清楚。回顾过去，无数案例都以约因的名义加入了责任，而根本看不到霍姆斯所说的‘互惠约因动机’。”[22]但吉尔莫实际上没有真正发现契约上什么东西死亡了，正如被吉尔莫称为契约的死刑执行人的马考利（Macaulay）说：“作为活的制度的契约充满于我们的身边”，“我绝非断定契约法死了，我所说的是，学者讲述的契约法（academic contract law）现在没有能在表述上正确反映现实中发挥作用的契约制度，并且从来未曾有过。” [23]看来，吉尔莫对马考利冠以“死刑执行人”的评价实在不妥，真正误解“契约之死”，关闭契约之门的不是马考利，而恰恰是吉尔莫自己。
客观说来，吉尔莫发现“契约之死”还是有其贡献的，就如当年朗戴尔发现契约法的存在一样。遗憾的是，吉尔莫只看到了朗戴尔的发现带有一定的偶然性，却偏偏看不到自己对契约之死的发现也并非必然。朗戴尔的“偶然性”，说明了契约法从侵权法分离出来不是“人为”的，在此基础上试图构造出一个人造的不死的契约理论，其死亡的确“命中注定”。 19世纪，天真的理论家们找到了与自由经济相吻合的契约理论，就以为这是契约法上“永恒的原则”，这纯粹是一种幻想。事实上，自由竞争的市场环境，充满理性且地位、实力完全平等的主体从来都不存在或几乎不存在，这就注定了古典契约模式是一项纯粹的理论设计，在其理想与现实间会出现巨大的虚拟真空。[24]马考利说得对，学者并没有找到正确反映现实中发挥作用的契约制度的契约法。如同一位批判法学者所说的，“也许诸多维里斯顿的教条得以生存，只不过是因为在法学院学习的基础上，提供给我们挑战性的智力游戏。” [25]但在内田贵看来，他找到了正确的学者讲述的契约法，这就是麦克尼尔的关系契约论。当然，吉尔莫在发表“契约之死”的演讲时，麦克尼尔正踌躇满志地构思着他的学说，试图为契约法起死回生。因此，非常不幸，在救世主麦克尼尔出现之前，吉尔莫就已经对契约发出了死亡通知书。
三、寻找契约法的正当化理论
如果说马考利是契约死亡的执行人，那么，吉尔莫就是契约死亡的宣判者。吉尔莫看到了成文法上“责任的爆炸”，侵权法是如何一步一步地侵蚀着契约法，然后将其吞并的。他的呐喊是悲观的，他丧失了对契约理论的信心。当然，吉尔莫的内心也充满了矛盾。一方面，他批评霍姆斯的理论有点像希腊神话中普鲁克拉斯(Procrustes）的那张床，声称霍姆斯违背了自己提出的“法律不是逻辑，而是经验”的信条；另一方面，又依赖于霍姆斯的契约理论，似乎对霍姆斯契约理论的肢解就是倾覆美国契约法的神圣殿堂。这多少有点像封建中国的“儒术独尊”，全然看不到社会底层涌动的革命的暗流。因此，吉尔莫宣告的契约之死，是建立在信奉霍姆斯理论为美国契约法正当化理论的基础之上的。吉尔莫的演讲犹如向社会扔出的一颗炸弹，是破坏性的，而非建设性的。
内田贵的“契约的再生”则提供了另一番景象。他虽然看到了美国契约法正当化理论的死亡，但他同时看到了活的契约制度的存在，看到了在形式正义的幌子下弱者的无助与法律的无奈，因此，抱着忧国忧民的崇高精神，开始寻找契约法的正当化理论。
内田贵沿着吉尔莫提供的线索，探讨了“契约之死”的病因，分离出了社会现象的契约，从而认识到“我们之所以感到社会现象上的契约之死，就是因为我们受到把幻影当成现实的理念和意识形态力量的左右。” [26]内田贵着重分析了以波斯纳(Posner)“法与经济学”学派为代表的“效率性思想”；以弗里德（Fried）的约束原理理论为表现形式的“权利的思想”，以及以肯尼迪（Kennedy）批判法学为代表的“批判的思想”等三种思潮。认为，效率性原理从全新的观点拥护古典契约法所赖以存在的自由主义，但它终未能替代约因理论；弗里德与其说他是将古典契约起死回生的救世主，不如说是给古典契约化了死人妆。对于批判法学，内田贵指出，肯尼迪以后的批判法学的契约法理论之大部分以迄今为止的古典契约法理论的意识形态批判为主攻目标，换言之，不过为再次戟害已濒死的重病人。但对于取而代之的新的理论的可能性及其具体内容却不太热心论及。当然，肯尼迪的理论暗示，关系契约理论主张的契约观植根于与古典契约法完全不同的法意识、思想之中，这一观点可以说是给关系契约理论作为新的契约理论之可能性投下了富有魅力的光环。从古典契约法批判的观点来看，批判法学与麦克尼尔的立场形成同一阵营，但当关系契约理论把作为事实的契约现象纳入法的世界而“创造”乃至“构筑”时，批判法学与关系契约理论就分道扬镳了。[27]显然，上述三种思潮都无法挽救契约的死亡。这样，内田贵就集中精力把眼光投向了麦克尼尔的关系契约理论。用他自己的话说，检讨把麦克尼尔的关系契约理论适用于日本时将带来怎样的解释学上的归结。另外，通过利用关系契约理论的架构，对日本的契约法将展开怎样的视野。因此内田贵感到，与其说是麦克尼尔的关系契约理论，不如说是在他的理论的启示下，做出自己的“关系契约理论”的尝试。
当“契约的死亡”、契约自由的衰落之风蔓延之际，麦克尼尔提出了对古典契约理论进行重新整合的新的契约理论—关系契约论，主张契约的基本根源和基础是社会，没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解其功能。但这样的事实却常常被契约的现代研究所遗忘，在法律学尤其如此，因为我们的注意力只集中于个别性交易。[28]麦克尼尔检讨了迄今为止对契约所作的概念。认为美国第二次合同法重述关于契约的定义是过于狭窄的。而契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。选择和对未来的认识通常促使人们为未来进行活动，制定计划。当这些行动和计划关系到交换时，这种交换就被规划到以后了。就是说，某些交换的因素，不是立即发生而是到将来才发生。这种规划，或者更确切地说，这种规划发生时当事人之间的各种关系，就是契约。[29]这种契约概念，显然比古典契约理论所定义的契约概念在内涵上广泛得多，展示了社会学的契约形象。
关系契约理论的贡献在于，提出了契约法的二元性格：一为古典契约规范，属于由国家法代表的外在规范；二为关系性契约规范，存在于契约实践中的内在规范。内田贵认为，在日本被称为固有法乃至活法者，按麦克尼尔所言，无非是关系的、内在的契约规范。依照这一理论，内田贵找到了解决日本契约法领域中诸如继续的保证、转包、委任的解约等问题，发现了内在规范的优越性，并阐述了关系契约理论对法解释学的意义，希望通过法解释形成日本关系契约法之“核”。
无疑，内田贵自认为找到了契约法的正当化理论，所以，开始设想了今后的课题：对表现于判例和特别法上的关系契约规范的片断加以集中，使之体系化，在新的契约模式下，构筑以古典契约法的对抗原理为核心的“日本契约法”。[30]
四、《契约的再生》真的是对《契约的死亡》的回应吗？
吉尔莫一度把自己称为是一位历史学家，的确，他用历史学家的眼光考察了契约理论的起源、发展和衰落。如果说他的结论是对的，这仿佛为人们勾勒出了一幅契约全部发展史的画卷。吉尔莫论证的是，从侵权法中分离出来的契约法在20世纪真的是衰落了，而且这是一个“本能的、无意识的”发展过程。因此，“那种想要保持19世纪契约与侵权之分离的企图，即使对那些法学教授们来说也是明显荒谬的。” [31]作为一位法学家，吉尔莫在契约的死亡问题上只能说是一位病理法学家，而不是一位生理法学家。面对契约的衰落，吉尔莫是悲观、绝望的。经法学大师打造出来的约因理论—契约的“尤物”，在吉尔莫的知识背景中，依然是契约法与侵权法的分水岭。吉尔莫把契约起死回生的希望放在了历史的轮回上。且看他在《契约之死》的结尾所作的有趣比喻：他举了一个文学艺术上古典主义和浪漫主义的例子，猜想古典主义和浪漫主义交替出现的规律有可能也存在于法律的进化过程当中。因此，文末提出了一个幻想：“契约确实死了—但谁又能保证在这复活节的季节，它不会复活呢？”[32]问题是，他强调的是“复活”，并把希望寄于新的“朗戴尔式”的人物。[33]
很显然，吉尔莫对古典契约理论充满了依恋之情，并对现实社会吞噬自由精神表示了不满。应当承认，古典契约模式是一种最为理想的契约模式，但这种模式赖以存在的“经济人假设”的前提以及市场完全自由竞争的状态在现实社会中不可能发生，因此，过于理想化的古典契约模式只会使契约沦为一种危害正义的工具，而所谓逻辑性十足的法律也只能成为弱肉强食者的保护伞。随着19世纪中后期开始发生的社会历史条件的重大变迁，“自由放任主义学说作为一种政治力量已经黯然失色了，这标志着人们已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被认为是一种消极的，其主要作用仅是执行当事人经选择而达成的协议的一种工具。现在的趋势是把合同看作达到公平的一种积极的工具。”[34]在此情形下，吉尔莫宣告契约的死亡，就等于宣告一个契约理想王国的消亡，一个崭新的契约法时代的到来。
与吉尔莫不同，内田贵把自己塑造成了既是一位病理法学家，又是一位生理法学家。他的可贵探索在于，不拘泥于契约的外在形式，而注重契约的实质正义，在契约外的社会关系中寻找契约生存的源泉。“契约的再生”这一题名本身，就向人们表达了他是契约法的捍卫者。当然，捍卫的武器自然是麦克尼尔的关系契约理论。他在其书的结论中说，“可以说日本的契约乃至契约法决不会死亡”；而契约的再生，也“并不是那种自由主义的契约概念的复活。” [35]这一点与吉尔莫确有很大的差异，明显带有理论创新的色彩。正如季卫东先生所言：关系契约理论主张契约效力的根源置于社会关系之中的观点，给人以耳目一新的感觉，开辟了认识契约现象的新视野。[36]关系契约的实质，在于用社会学的理论结构，考察社会契约的现象，从而使契约与契约法重新回到了现实的世界。
整个19世纪，被西方的历史学家视为契约的世纪。[37]在欧陆法上，坚信理性哲学的信念：“当事人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决定时，则决不能存在任何不公正”。 [38]从而确认契约在缔约当事人之间具有相当于法律的效力。而在英美法的观念中，同样坚信“正义就其本身的性质而言就在于对合法契约加以维护。”[39]正是基于这样的理念，当契约自由丧失自然与公正的本能时，契约正义问题便凸现而出。正如有的学者所指出的那样：“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。……只要存在契约，意思支配的领域会继续存在，但那里的意思已不单纯是19世纪的意思，在意思上，追加了理性这种社会考虑。” [40]于是，契约正义在20世纪得到了新的诠释，19世纪的正义理论被拉出了形式主义的泥潭，追求实质正义的实现成为法律的一个目标。当人们不仅对契约法，而且对整个私法的理念产生怀疑之时，内田贵毅然将契约继续纳入契约法的范畴，并为之找到了法的正当化的理论，在契约自由与契约正义的双重旋律中，奏响“契约再生”的凯歌。
五、代结语：“契约的死亡与再生”与中国合同法
一个不容忽视的事实就是，契约的死亡也好，再生也罢，只不过是资本主义商品经济发展不同阶段的反映。这一点对认识中国合同法至关重要。无论是大陆法还是英美法，契约自由仍然是契约法的灵魂，在强调契约自由原则的同时，注重契约正义的目的，无非是为了建立市场经济良好的自由秩序。尽管很多领域的合同或者合同内容的某些方面已经加入了契约正义的要求，“但事实仍然是，法律依然以自由抉择为基础。毫无疑问，这种现象将会继续下去，直到合同完全为行政管理所取代。” [41]契约的再生过程，对发达资本主义国家而言，是一个从“分配正义”到“矫正正义”的过程。这是中国合同立法在借鉴外国经验时值得注意的一个问题。
中国是一个经济转型的国家，实现从计划经济到市场经济的转变，在契约法上面临着两个难题：一是契约法在当代各国已发生了深刻的变化，中国作为世界市场的一个组成部分，理应追随契约法变化的新潮流，在契约法中注入社会正义的理念；一是长期的计划经济实践，使得中国社会缺乏民法经验和传统，与民法观念深入人心的国家相比，倡导私法自治、契约自由的民法理念显得尤为重要，在契约法中必须凸现契约自由的精神。契约自由与契约正义，两者相形之下，契约正义在中国并不缺乏观念基础，而恰恰是契约自由在中国需要被唤醒。因此，中国的合同立法所要解决的问题，在某种意义上，首先是吉尔莫所宣告的契约的死亡需要得到“复兴”的问题。因为自新中国成立以来，古典契约的模式自始未发生过，也就无所谓死，更谈不上占据统治地位的问题，合同立法则恰恰需要移植这样的死亡“基因”。应当肯定的是，中国现有的合同法在吸收大陆法和英美法经验的基础上，突出了合同自由的原则，同时将对合同自由的干预限制在了多数国家通行的范围之内。
当然，在诸如合同的形式、企业合并中的“不当影响”制度、第三人侵害债权、“损益相抵”规则以及“情事变更”原则等若干重要问题上，尚有待完善。合同法在如何使“看不见的手”得以发挥调节市场经济的功能，如何使市场经济真正成为“契约经济”和“法治经济”等方面，都需要在累积司法经验的基础上进一步加以完善。
或许更主要的是，法官们应当学会在契约自由和契约正义间寻求利益平衡的裁判方法，并成为推动中国社会“从身份到契约”的进步运动的中坚力量。相信：不死的契约在中国这块古老的大地上最终得以降临。
注释：
[1]《契约的死亡》，第3卷，页280。
[2]《契约的再生》，第3卷，页306。
[3]Treitel, The Law of Contract，London: Stevens, 1983, p. 459.
[4]《契约的死亡》，第3卷，页202。
[5]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年，页97。
[6]亨利·梅因：上注5所引书，页177。
[7]James Gordley, The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, Oxford (England)：Clarendon Press, p.161.
[8]参见尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社，1995年，页13。
[9]杨联华：《外国法制史》，成都：四川大学出版社，1989年，页225。
[10]“实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。”桑德罗·斯奇巴尼：《民法大全选译·IV·I·债·契约之债》，丁玫译，北京：中国政法大学出版社，1992年，页165-166。
[11]Holmes: The Common law, ed. by M. Dewolfe Howe, Harvavd University Press, 1963, p242.
[12]《契约的死亡》，第3卷，页287。
[13]《契约的死亡》，第3卷，页253。
[14]《契约的死亡》，第3卷，页254。
[15]《契约的死亡》，第3卷，页259。
[16]《契约的死亡》，第3卷，页261。
[17]《契约的死亡》，第3卷，页285。
[18]《契约的死亡》，第3卷，页280。
[19]《契约的再生》，第3卷，页317。
[20]《契约的再生》，第3卷，页323。
[21]《契约的再生》，第3卷，页332。
[22]《契约的死亡》，第3卷，页256。
[23]《契约的再生》，第5卷，页501。
[24]参见万群：《美国契约法理论的历史发展和思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，北京：法律出版社，1997年，页436。
[25]《契约的再生》，第5卷，页501。
[26]《契约的再生》，第4卷，页176。
[27]《契约的再生》，第5卷，页479以下。
[28]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，北京：中国政法大学出版社，1994年，页1。
[29]上注所引书，页4。
[30]《契约的再生》，第5卷，页502。
[31]《契约的死亡》，第3卷，页282。
[32]《契约的死亡》，第3卷，页290以下。
[33]《契约的死亡》，第3卷，页290。
[34]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，北京：法律出版社，1982年，页13。
[35]《契约的再生》，第5卷，页502。
[36]季卫东：《关系契约论的启示》，上注[28]所引书，序论。
[37]施瓦茨：《美国法律史》，北京：中国政法大学出版社，1989年，页64。
[38]康德语，转引自尹田：上注[8]所引书，页20。
[39]施瓦茨：上注[37]所引书，页92。
[40]王晨：“日本契约法的现状与课题”，《外国法译评》,1995年第2期。
[41]A.G．盖斯特：《英国合同法与案例》，北京：中国大百科全书出版社，1998年。