一、引言
目前，我国证据法学术界和司法界在谈到推定的时候，存在一些非常令人担忧的观点和实际动作。一种观点认为，应该鼓励法官们大胆运用事实推定。这种观点写道：“法律无法将人们依据事物常态联系进行推定适用的经验法则做出周密的设置。且事物的联系复杂多变，诉讼实践若少了法官根据事实的推定，推定的价值毫无疑问地会受到折损。就目前我国的情况来说，不能单纯依法律所确定的经验法则来推定，它应该有多种形式的补充。”{1}问题是：我们国家对“法律推定”有哪些种类都没有进行系统的归纳和整理，怎么谈得到对它进行补充呢？因此，我们面临的首要任务是，对我国各类法律（民事程序法和民事实体法、刑事程序法和刑事实体法、行政诉讼法和行政法等等）所规定的推定规则进行系统整理，系统分析，按照一定的标准，保留那些正确的推定规则，抛弃那些不正确的推定规则。在此基础上，才能够谈得上发展其他的法律推定和事实推定。
另一种观点认为，在我国审判实践中，“推定在审判中运用越来越普遍，但法律对推定规则没有明确规定，只是推定在具体使用中显得随意而无规则，法官适用推定缺乏约束机制，自由裁量权过大。”{1}这种情况确实存在。造成上述情况的原因，一方面是法律对推定规则没有明确规定；另一方面是审判实践中，不少审判工作者并没有准确地把握推定（特别是事实推定）的精神实质，显得大胆而无根据，换言之，他们在进行盲目而莽撞的推定实践。我们曾经一再批评审判实践中滥用自由裁量权的问题，其实，进行推定（特别是事实推定），是最容易产生滥用自由裁量权问题的。因此，应该严格限制推定、特别是事实推定的适用。推定是一种判案技术，用得得当，能够有效的解决案件的疑难问题，有效的发挥推定的作用；用得不当，会破坏法律和公共政策，这是必须注意的问题。这也是我下决心研究“推定的根据”的主要原因。
此外，“推定的根据”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具体言之，它在推定的结构中起到桥梁或纽带作用；在判断某个推定是否正确的时候，它往往会起到试金石的作用；此外，如果想要有效地发展我国的推定规则，从推定的根据入手，应该是十分有力的方面。然而，目前对此有清醒的认识极少，更谈不上深入研究了。
二、“推定的根据”之客观性
推定的依据必须具有客观性，这是推定有效成立的必要条件。我们以“金华”火腿商标所有权的推定为例进行解释。金华火腿始于唐，盛于宋，至今已有1000多年历史，是驰名中外的我国地方传统特产之一。但浙江金华市与浙江省食品公司在“金华”火腿商标归属问题上一争就是十几年{2}。商标持有人是浙江省食品公司，而注册人则是金华市浦江县食品公司，该公司于1979年10月31日向国家商标局申请注册的，注册号为130131。按照规定，商标注册期为10年。到了1992年，“金华”火腿商标注册期满。这年4月，金华市政府向浙江和国家商标局正式打报告，要求归还注册商标权。对此国家商标局两次推迟浙江省食品公司续展申请，但未能解决问题。之后，金华的众多生产厂家与浙江省食品公司之间展开了漫长的诉讼。
1999年，国家技术监督局颁布实施了《原产地域产品保护规定》。在本案中，可以通过两种方法来确定金华火腿商标的所有权。一种是证据；另一种是推定。如果采用前一种方法，那么就应当采用“谁注册谁所有”的原则。既然是金华市浦江县食品公司，那么就应该由该食品公司所有。如果采用后一种方法，那么，推定的根据就是原产地域产品保护制度。表面上看，推定的根据是法律（即《原产地域产品保护规定》），而这种法律是具有客观性的。
推定的根据应该具有客观性。如果推定不具有客观性，就难以服人。本案中，在《原产地域产品保护规定》出台之前，完全可以这一特征做出相应的推定。金华火腿之所以盛名于世，主要原因是它选用的是以主产于金华的中国名猪“金华两头乌”品种的后腿为原料，加上金华地区特殊的地理气候和民间千年留下来的腌制、加工方法，具有典型的地方性。离开了特定的地域就不可能达到特定的品质。这是最有力的推定依据，由此推定商标所有权归金华市所有{2}。在《原产地域产品保护规定》颁布之后，推定的根据的客观性这一特征并未丧失，相反，它因被法定化而成为原产地域产品保护制度，从而更加牢固，以此为基础所做出的推定是比较可靠的。
推定的依据必须具有客观性。任何主观主义的、“想当然”的推定都是十分有害的，也是不能允许的。例如，在以下案件中，当事者栾宝禄和宁文轩充满了哀怨。一位作者这样写道：
“明明是收费款被抢，自己却被起诉，栾宝禄心中充满了无奈和哀叹；因为了解事实真相，出于良心和义务主动作证，却涉嫌伪证罪被拘留，宁文轩老人总是想不明白。这一连串事件并不是因为办案人员徇私枉法，或者敷衍塞责，办案人员确实在尽职尽责地从自己的想法出发办案，然而，这实际上却是在“想当然”地办案。而且正是因为“想当然”，才导致了这一连串事件的发生{3}。
“在这起案件中，办案人员想当然地认为女人是弱者，尤其是关系到个人名誉和隐私的事，多少女人都是独自吞咽痛苦的泪水，宁死也不愿向别人吐露一个字；而相对来讲，栾宝禄是强者，并且酒后也很有可能起歹念。也许这是多年办案得来的经验，所以他们在明明知道构成犯罪的证据链条并不完整的情况下，依然“坚信”犯罪嫌疑人是所谓的“案犯”，是有罪之人。（有罪推定）正是因为这种“坚信”，他们认为宁文轩一定作了伪证。（有罪推定）其实，这种办案方式的所谓根据就是一种传统的观念以及所谓的“经验”，而他们充满了主观和臆断{3}。
根据刑事诉讼法的规定，办案人员应当收集有关案件事实真相的所有证据，应当实事求是，以证明被指控之人到底是有罪还是无罪，是罪重还是罪轻。但是本案中，办案人员在证据严重缺失的情况下依然执着地认为犯罪嫌疑人应当受到刑罚处罚，一定要将其推向法庭。这说明有罪推定的传统观念在某些人心中依然十分顽固，而无罪推定原则并没有引起他们的足够重视。可见，在推定的根据上，客观主义与主观主义之间的斗争还将长期存在下去。
三、“推定的根据”之种类和作用
推定的根据主要有四种：第一种是经验（如生产经验、生活经验、交易习惯等）；第二种是法律；第三种是司法解释；第四种是公共政策或者社会政策。在某些情况下，推定的根据是单一的；在另一些情况下，推定的根据这可能不止一种，如有时既包括经验，又包括公共政策；有时同时包括法律和公共政策；有时同时包括司法解释和公共政策等。下面我将通过分析若干案例，来说明推定的根据包括哪些种类，以及它在推定的结构中具有什么作用。
我们研究推定的根据，其目的，一是为了准确地进行推定的司法实践，从这个意义上说，它具有指导人们进行推定的功能；二是当一个推定成立之后，要从推定的根据的角度去进行分析，看这个推定是否正确，从这个角度来看它具有检验的功能。推定的根据具有检验推定是否正确的功能，其实它也有被检验的必要。我们可以检验推定的根据是否确实可靠，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。
我打算通过若干案例来说明推定的种类与作用。
（一）推定的根据是人类的知识或者经验
案例1：某司机与某行人相撞交通事故责任案
（案情）1997年5月，一辆小汽车和自行车相撞，司机说是自行车在人行道上骑车造成的，而“自行车”坚持自己没有骑车，是推车经过的。此案的关键在于“自行车”究竟是“骑”还是“推”。可受伤的“自行车”不肯让梅冰松（北京市交通局车辆检验所的专家）验伤，只提供了一张X光片。梅冰松看过片子后分析出：伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这是指人体下肢在持重条件下被汽车保险杠撞击所致的。此案中，“自行车”左腿骨折的地方距离脚踝12厘米，显然是在骑车时受到撞击，左腿用力踏在自行车车蹬上了，才会发生保险杠骨折，所以梅冰松准确判断是“自行车”骑车造成的事故，他应负这起事故的主要责任。
本案涉及到一个事实推定。正是该推定，解决了本案中所发生的某司机与某行人相撞交通事故的责任。这个推定可以叫做责任事故的推定。其分析价值在于，其一，机动车与行人相撞在生活中是经常发生的，如何处理撞击之后的责任承担和赔偿问题是交警经常会遇到的问题。本案中的推定方法为我们及时解决此类撞击问题提供了科学的、快捷的方法，具有普遍推广的价值。
在这个推定的结构中，(1)基础事实是一张X光片，以及对X光片的分析结果（伤者腿伤是明显的保险杠骨折）；(2）推定事实是：责任事故由骑车人承担。(3）推定的根据是当事人之一骑车时受到外力撞击，才发生保险杠骨折。“自行车”是被人“骑”着，而不是被人“推”着。
从上面可以看到，该推定具有强烈的客观性，因为本案的鉴定专家不是目击证人，其所作结论的依据是一张X光片，由骑车人提供的。鉴定专家对X光片进行分析后认为，“伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这是指人体下肢在持重条件下被汽车保险杠撞击所致的。”我认为，这个鉴定结论具有显著的客观性，理由是：第一，X光片是医学证据；第二，腿伤是明显的保险杠骨折，只有在受到汽车保险杠的撞击之后才会发生，并留下痕迹。这个结论也具有客观性，其基础和依据是鉴定专家多年来处理交通撞击事件所获得的工作经验。从上述推定可以看出，要正确地进行推定，必须记住并牢牢把握推定的客观性。在考察推定的结论是否正确的时候，也应当遵循这项原则。
由于人的经验丰富多样，而人们常常有依据经验进行推定的传统，因此在凭借经验进行推定的时候，尤其要牢记推定的客观性原则。在第二部分所阐述的栾宝禄和宁文轩案件中，办案人员自以为其办案经验可靠，其实那些经验充斥着主观想象，不具有客观性，更不具有合法性。……从这个案件中也可以看出，经验作为推定的根据应该受到一定限制，也是推定者需要特别小心的。换句话说，推定者运用自己的经验从事推定一定要慎之又慎，不要过于自信，要敢于回过头来检验推定的根据是否正确。
（二）推定的根据是公共政策
1．案例1：亲子关系的推定
（案情）年过不惑且已有配偶、子女的叶某从1989年起与未婚女青年周某同居，并于1991年育下一子，起名叶航（化名）。在小叶航的出生证及卫生院病史材料上，均写明叶某是叶航的生父。1995年起，叶某与周某因故不再同居生活。小叶航现随母亲一起生活，就读于该镇某小学五年级。周某及叶某所在的村委会为解决小叶航的人学问题，曾分别于1999年2月2日、3日各出具一份证明，证实叶某与周某非婚生育小叶航的事实。多年来，作为生父的叶某对儿子叶航未尽到抚养的义务，小叶航仅靠母亲每月打工的收入难以维持正常的生活和学习。今年7月，他在母亲的代理下向上海市南汇法院提出诉讼，要求生父叶某负担生活费每月300元及实际教育费至其独立生活时止。而叶某至今不肯露面{4}。
南汇法院审理后认为，小叶航系非婚生子，他要求生父叶某承担抚育义务，则应当先举证证实他与叶某之间存在的亲子关系。虽然叶某经法院合法传唤拒不到庭，但小叶航提供的相关证明材料均能证实叶航系叶某与周某非法同居期间所生育的事实。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，所以，叶航要求生父叶某承担抚育责任义务，合情合理合法。法院最后根据小叶航的实际需要、本地区的生活水平等因素酌定了叶某支付小叶航抚育费的数额，判决其每月向非婚生子支付抚育费、教育费200元{4}
（分析）在本案推定的结构中，(1)基础事实是，叶某与周某非法同居过一定时间；未建立合法的婚姻关系；叶航系叶某与周某非法同居期间所生育。(2)推定事实是：叶某与叶航之间是亲子关系。(3)推定的根据是婚姻法所确定的保护非婚生子女合法权益的政策；父母的过错不能由孩子来承担。
就本案的亲子关系推定来说，其结论是完全正确的，因为推定的根据经得起检验。我们认为，在涉及社会政策的推定中，推定的根据必须合理、合法，必须具有进步性。只有这样，推定才能有效成立。反之，如果推定的根据不符合人们通常的理念、也不合法，那么，这样的推定就不具有进步性，就不能有效成立。
2案例2：出生日期的推定
（案情）2006年6月9日，高某因抢劫他人财物被民警抓获。公诉机关提交了高某的户籍证明，还有其出生地的卫生防保工作站出具的1988年预防接种登记表，证实高某的出生日期为1988年5月9日。高某的辩护律师向法庭提交了邹平县卫生防疫站印发的高某的儿童计划免疫保偿证一份，以及高某同村的一位村民的证言，证明高某的出生日期为1988年6月22日。如果高某出生日期为1988年5月9日，则他6月9日犯罪时已成年，而如果是1988年6月22日，则未成年，依法可以减轻处罚。因而出生日期成为本案争论的焦点{5}。
合议庭评议认为，公安机关的户籍证明、卫保站的预防接种登记表所证实的出生日期，与证人证言、高某的儿童计划免疫保偿证所证实的日期相互矛盾，且对双方相互矛盾的内容再无其他证据予以证实。因此，控、辩双方都没有充分的证据能够证明高某的实际出生日期，且该事实也确实无法查明。本着有利于被告人的原则，应当推定其犯罪时未满18周岁，依法应对其减轻处罚。法院据此判决被告人高某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零六个月{5}。
在该未成年人的推定的结构中，(1)基础事实是：公诉方与辩护方所提供的出生日期相互矛盾；出生日期成为本案争论的焦点。(2)推定事实是：推定高某犯罪时未满18周岁。(3）推定的根据是：有利于被告的刑事法律政策。由于推定的根据具有进步性、合法性，因而可以有信心判断出这是正确的推定。
3．推定的根据是法律
案例：邱长贵诉某单位强行送往精神病院损害赔偿案
2002年1月1日，职工邱长贵在与单位领导发生冲突，在家里两次拿起菜刀要拼命后，被关押进拘留所，两天后又以精神异常嫌疑，被单位保卫人员和公安分局民警送进精神卫生防治院，整整过了14天。此事后来诉诸法院。此案的焦点是邱长贵到底有没有精神病。
被告认为，“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出，可由邱长贵自己去作司法鉴定，证明他没有精神病。这个案子“法院3次开庭，尚无结论，原被告双方各执一端”{6}。
本案实际上涉及到两个事实推定。第一个是邱长贵具有社会危险性的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：邱长贵与单位领导发生冲突；两次拿起菜刀要拼命。(2)推定事实是：此人具有社会危险性。(3）推定的根据是社会危险的预防政策。根据我国社会治安管理的有关法律，从有利于社会治安管理出发，对具有一定社会危险达到一定严重程度的人采取适当控制措施是允许的。因此，从推定的根据来考虑，邱长贵具有社会危险性的推定是合理的、正确的，公安民警对此人应当采取预防性措施。
第二个是邱长贵具有精神病的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是—邱长贵与单位领导发生冲突；两次拿起菜刀要拼命；有精神异常的嫌疑。(2）推定事实是—邱长贵具有精神病。要送到精神卫生所。(3)推定的依据：“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。这个推定的根据是否正确呢？我认为，该推定的依据不充分。在现代文明的法治社会，某某人具有精神病的推定，其依据是法律，因此要依法推定。根据有关法律规定，精神病有两种：一种是完全精神病人，即完全失去清醒意识和自我控制能力的人。另一种是间歇性精神病人。因此，如果被告能够证明邱长贵属于上述两种情况中的一种，就可以推定其具有精神病。否则，就不能进行这种推定。在本案中，被告在法庭上说，“他（邱长贵）就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。这种说法是荒唐的。举证责任应该由被告承担，而不是由邱长贵来承担。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出，可由邱长贵自己去作司法鉴定，证明他没有精神病。这种说法也是错误的。如果被告坚持说邱长贵具有精神病，那么，应该有被告提出鉴定申请，而不是由邱长贵自己去作司法鉴定，证明自己有没有精神病。
4．推定的根据是司法解释
在某些情况下，司法解释可以作为推定的根据之一。请看下面的案例。任某去年初向朋友宗某借1万元，并写了借条。但任某不还款。2005年底，宗某将其告到济南历城区法院。法院向任某发出笔迹鉴定通知，但在规定时间内，任某不提供自己的字迹，也不亲自出庭参与法庭调查。法官根据法律规定，“推定”欠款成立，判欠款人十日内还借款。审理此案的法官表示，此案主要根据“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条）有助于保护权利人的利益{7}。
但是，司法解释作为推定的根据之一，其作用常常受到很大限制。这主要是因为它与法律、法律政策或者公共政策之间的冲突。与法律、法律政策或公共政策相比，司法解释的地位往往要弱一些。这就提醒我们，拿司法解释作为推定的根据时，不要匆忙作出结论，而是应当全面考虑可能遇到的相关的法律、法律政策或公共政策，避免冲突。下面就是一个以司法解释作为推定根据的错误例子。
（案情）江西省宜丰县人民法院审理了一起特殊的离婚纠纷案，因被告所生育小孩的出生孕周不符合正常规律，且被告对此不能作出合理的解释，而又拒绝作亲子鉴定，法院推定小孩非原告亲生子女。法院一审判决原告李大明与被告刘红离婚，被告所生小孩李华由被告抚养，原告不负担抚养费。法院还对夫妻共同财产进行了分割，并对债务进行了分摊。
2004年12月底，原告李大明与被告刘红经人介绍相识。2005年1月2日，原、被告开始同居生活，同居一个月左右，被告说自己怀了孕，原告在得知被告怀孕后，即怀疑被告怀的可能不是自己的小孩，为此，两人经常争吵。2005年7月11日，被告在宜丰县妇幼保健所生下一女婴，取名李华。小孩出生后，原告更加怀疑小孩与自己没有血缘关系。原、被告争吵不断，甚至打架。2005年12月21日，双方办理了结婚登记，2006年1月举行了结婚仪式。2月，原、被告再次发生争吵，被告外出广东务工，原告随后到广东去找过被告，但双方夫妻关系并无实质性改善。原告从广东省回来后，双方均无联系，小孩则一直由被告父母照顾。
诉讼中，原、被告均确认其两人第一次发生关系的时间是2005年1月2日。原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为34周。原告要求作亲子鉴定，被告则明确予以拒绝。
宜丰县法院审理后认为，原、被告婚姻基础脆弱，仅相识几天便开始同居生活。原告得知被告怀孕即认为被告怀的不是自己的小孩，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。原、被告间缺乏感情基础，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻关系难以继续维持。被告所生小孩李华，出生的孕周为34周约238日，而原、被告从2005年1月2日第一次发生关系至小孩出生日即2005年7月11日仅有191日。原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。原告因此怀疑小孩与其没有血缘关系，有一定理由，被告依法应承担举证不能的后果，法院推定小孩李华非原告亲生子女。据此，法院作出上述一审判决。宣判后，当事人双方在法定期间内没有提出上诉，该判决已发生法律效力{8}。
（分析）在本案中，法院作出了非原告亲生子女的事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为34周；原、被告婚姻基础脆弱，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。(2)推定事实是：小孩李华非原告亲生子女。(3)推定的根据是：被告依法应承担举证不能的后果，因为原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。实际上，该推定的根据是最高人民法院的司法解释。不过根据最高法院司法解释所作出的上述推定在这里确确实实遇到了尴尬，足以说明推定不是绝对正确的，而是允许可以反驳的。
毫无疑问，根据最高法院的司法解释，足以作出“李华非原告亲生子女”的推定的。然而，这个推定的根据仅仅是司法解释。如果在本案中存在与该司法解释相反的法律的规定，司法解释就不能作为推定的根据。事实确实如此。在本案中，“李华非原告亲生子女”的推定是完全错误的。理由有二：一是违反婚姻法。婚姻法明确规定，夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，为婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，应为婚生子女。但是法院却推定小孩李华非原告亲生子女。所以，本案的推定具有违法性。二是具有落后性。保护未成年人的合法权益，是我国的一项重要政策。对此，婚姻法、继承法、未成年人保护法都作出了明确规定。非婚生子女在旧社会是受到种种歧视的。现实社会中仍然受到一些歧视。因此，我国法律明确反对这样的做法。如婚姻法规定，非婚生子女与婚生子女具有同等的权利。法律之所以这样规定，是为了反对歧视，为那些同歧视作斗争的人们提供一种有利的法律武器。本案件中，法院判决把小孩子从婚生子女推定为非婚生子女，改变了小孩子的受社会尊重的身份，使其具有受社会歧视的社会身份，具有明显的落后性，不利于保护未成年人的利益。这样的判决应该宣布无效。
非婚生子女是一种客观的社会存在。法院不可能通过强制手段消灭非婚生子女，但至少有能力不去多认定一个非婚生子女，因为我国社会的封建传统依然十分浓厚，一旦某个孩子被认定为非婚生子女，它的社会评价会急剧降低，不利于他的健康成长。因此，即便某个孩子确实私生子，法院也不能作出这样的认定。这是由人民法院的性质所决定的。可见，机械的、片面的依据司法解释作为推定的根据，其结论是靠不住的。
四、两个以上推定的根据之间的冲突及处理原则
冲突之一：经验、政策、法律三者之间的冲突。
有时会出现如下情况：同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。让我们分析如下案例：
2004年11月22日甲代其儿子乙与A公司结算并以乙名义出具欠条和款协议书，结欠租赁闽E/T9114号奥拓出租车的规费、管理费等人民币8500元，并承诺在2005年1月1日前归还，逾期按10％交纳滞纳金。后乙未按期还款，A公司于2006年7月诉至漳浦县人民法院，请求甲、乙共同还款{9}。
在本案审理中，对如何认定本案中甲出具的欠条和签订的还款协议书的效力，存在两种不同的观点：一种观点认为，甲出具欠条和签订还款协议书的行为系无权代理行为，对乙不发生法律效力；另一种观点认为，甲的行为应视为表见代理行为，甲所出具的欠条和签订的还款协议书成立有效，对乙发生法律拘束力{9}。第二种观点的理由之一是：“依据日常经验足以推断乙已知道甲代其出具欠条和代签还款协议书的事实。所谓日常经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据和有关规则。本案中，甲、乙系属共同居住的特定、密切的父子关系，结合日常生活经验，甲作为父亲对于其以儿子乙的名义向A公司出具欠条和代签还款协议书的这种重大民事行为应视为已告知乙，乙已知道其父甲以其名义出具欠条并代签协议书，但未作明确否认，应视为其已同意。根据《中华人民共和国民法通则》第66条第1款之规定，甲所出具的欠条和代签的还款协议书均已成立和有效。因此，乙应负本案债务的清偿责任。”{9}
在上述理由中，日常经验被作为推定的根据。这看似合理，其实它没有考虑到是否还存在推定的另一个根据。这也是人们通常容易忽视的地方。如果还存在另一个根据，那么就可能存在两个推定的根据之间的冲突问题。如果存在这种冲突，就必须加以解决。我们认为，应当遵循如下顺序来推定：先根据法律，后根据政策，最后根据经验。具体来说，在有法律的情况下，应当先根据法律；在没有法律而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无法律又无政策的情况下，可以根据经验来推定。将该原则用于本案件中，把日常经验首先作为推定的根据就是站不住脚的。因为这里存在法律根据，在有法律规定的情况下应当首先根据法律，而不是根据日常经验。就是说，应当根据民法通则的规定，要有委托书，否则其代理行为无效。
冲突之二：传统证据规则与现代体育事业的发展要求之间的冲突。
在下面的体育丑闻中使用兴奋剂的案件中，存在两个推定，其中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代体育事业发展的要求。这两者之间存在显著的矛盾。如何处理这种冲突呢？需要法官站在历史发展的高度看问题。
2000年7月5日，澳大利亚著名铁饼运动员雷特雷尔在其新书《阳性》中，大曝他和澳顶尖运动员获体育高层人士和专家支持服用禁药内幕。围绕着他的揭露是否可信的问题，产生了两个推定：一是使用兴奋剂证据成立的推定；二是证言不合格的推定。有人认为，雷特雷尔是在“做秀”，是利用奥运会之举世瞩目的机会推销自己的书，趁机捞一把。“他本身是个不干净的人，他的白纸黑字怎能让人相信？！”这符合传统英美法的一项规则：即根据运动员本人过去服用兴奋剂的表现来推定，他作为证人是不合格的，从而他的证言也不合格。这就是英美证据法上的证言不合格的推定{10}。
如果按照传统的英美证据规则，这两个推定不可能同时成立，因为它们是互相排斥的。根据传统的英美证据法规则，第二个推定应该先成立。在这种情况下，第一个推定是不能成立的。然而，应当注意的是，第一个推定具有几乎无可置疑的客观性：(1)2000年3月，澳大利亚体育药品局披露有370多名澳运动员在10年间被查出服用兴奋剂。一位分析化学家指出，澳大利亚顶尖运动员服用兴奋剂的比例高达七八成，而查出的选手只是冰山的一角。(2)雷特雷尔是澳大利亚著名铁饼运动员。雷特雷尔详述选手们是如何躲避检查的方法。比如，曾与他一起训练的两名运动员各自配备了一部专门接收澳大利亚兴奋剂检查委员会电话的手机，只要电话一响，就知道要有人检测了，于是连电话也不接了，等风声过后或体内药性干净了，再接对方电话接受检测。这样，总能顺利过关。(3)澳大利亚田径选手在1997年支持聘用前东德田径教练艾伯特为澳大利亚田径总教练，因为他对使用禁药经验丰富，懂得如何服药仍然可以过关。因此，第一个推定是不能轻易被否认的。(4)一些体育官员的支持和药检程序的漏洞，是促使运动员使用违禁药品的因素。(5）为何捅开这层面纱？雷特雷尔解释是出于个人道德的考虑，不想隐瞒真相。看透了体育中的这种弄虚作假的关系，感叹人们对体育英雄的虚幻崇拜，看清了在竞技晴朗天空下的乌云和虚伪{10}。显然，从雷特雷尔的职业生涯来推断，他的说服是可信的。如果此案经过诉讼，法官即可据此推定他的证据成立，这是一项事实推定。
在上述情况下，如果从打击体育丑闻、促进体育事业健康发展的角度来讲，法官就应该暂时把第二个推定放到一旁，因为它毕竟是传统的证据规则，不一定符合现代体育事业发展的实际；而是集中力量审查第一个推定是否成立。我认为这才是正确的令人信服的做法。
五、同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序
有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和诉讼效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。
（案情）2003年3月，宜良县北羊街乡龙兴村委会以政府文件发动农户统一种植“红花大金叶”烤烟，因烤烟专用塑料薄膜不够使用，龙兴村委会统计后，由村委会支书李国祥等人牵头到宜良县某供销公司农药经营综合门市看样定货并统一购买。在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等情况，遂向宜良县工商部门举报。经过调查，工商部门认为农户举报属实，并将该批薄膜样品送云南省产品质量监督检验中心检验，结论为“所检样品不合格”。经消协组织双方调解未果，许凤林等37户烟农遂把供销公司及其门市、村委会等告上法庭，请求维护自身合法权益{11}。
2004年5月10日，根据原告的申请，云南省某司法鉴定中心对该村39户农户的170亩烤烟减产损失进行鉴定，鉴定结论为“损失共计48960元”。宜良县法院一审认为：销售者的过错致使产品存在用途缺陷，造成使用者财产损失，应当承担侵权责任。因覆盖膜对烤烟损失造成的影响只是局部的，故农户要求双倍返还购地膜款的请求不予支持。
宜良县法院同时认为，云南省某司法鉴定中心的《司法鉴定报告书》在鉴定范围、鉴定方法及手段上仅凭一方当事人的口头陈述，缺乏事实证据支持。并且该司法鉴定书未排除气候、土壤及烤烟种植品种不同可能对烤烟减产损失造成的影响，存在片面性，不能客观准确反映原告烤烟受损的情况，依法不予采信。但该报告书采用的鉴定依据、烤烟减产损失计算公式以及盖膜增产率等，具有科学性、客观性，应予采信。宜良县人民法院遂作出由供销公司分别向各农户赔偿经济损失1000-2000余元不等的一审判决。
供销公司提起上诉。昆明中院查证认为：李国祥到供销公司门市订购的是地膜，该公司门市并未向李国祥如实说明其出售的薄膜为再生料，且系非农用地膜。因此，该公司门市在明知李国祥要购买的薄膜是用于农用地膜覆盖的情况下，却向李国祥隐瞒所出售薄膜的性质用途，将非农用地膜出售给李国祥，故应确认供销公司有过错。供销公司无证据证实一审法院计算的损失面积不符合事实，原判并无不妥，故其该主张不予采信。昆明中院遂作出终审判决：驳回上诉，维持原判{12}。
在上述案件中存在两个推定：一个是减产损失的推定；另一个是过错推定。首先看过错推定，这是供销公司承担损害赔偿责任的前提条件。在该过错推定的结构中，(1)基础事实是：李国祥到供销公司门市订购的是地膜，该公司门市并未向李国祥如实说明其出售的薄膜为再生料，且系非农用地膜。因此，该公司门市在明知李国祥要购买的薄膜是用于农用地膜覆盖的情况下，却向李国祥隐瞒所出售薄膜的性质用途，将非农用地膜出售给李国祥。(2)推定事实：根据产品责任法和消费者权益保护法推定供销公司有过错。(3)推定的根据是法律。中华人民共和国产品质量法第40条第（一）款规定：“不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明”，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”中华人民共和国消费者权益保护法第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第40条规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品存在缺陷的；（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；……”
再看减产损失的推定。法官根据生产习惯推定减产损失。在这个推定的结构中，(1)基础事实是：在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等情况；宜良县工商部门经过调查，认为农户举报属实，并将该批薄膜样品送云南省产品质量监督检验中心检验，结论为“所检样品不合格”；云南省某司法鉴定中心的《司法鉴定报告书》采用的鉴定依据、烤烟减产损失计算公式以及盖膜增产率等，具有科学性、客观性。(2）推定事实是：农户的烤烟出现了减产。(3）推定的根据是：生产习惯。生产习惯是农民在长期的生产实践中形成的。在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等，显然，这是农户根据自己长期的生产经验（生产习惯）来作出的判断。如果该批薄膜样品是合格的，那么它就能够保水保温，烤烟就不会出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等问题。这里，推定的根据无疑具有强烈的客观性和相关性。
让我们对上述两个推定进行比较和分析。首先，这两个推定并不矛盾。它们的目标一致，即都是为了原告的利益，要求供销公司赔偿损失。只不过其中之一比较抽象，另一个较为具体。但是，这毕竟是两个不同的推定。它们的根据并不相同。过错推定的根据是法律（产品责任法和消费者保护法）。而减产损失的推定的根据是经验（生产习惯）。
同时还应当指出的是，尽管这两个推定在同一案件中并不冲突，但实际上仍然存在一个适用的先后顺序问题。我们认为，应当首先确定是否存在过错，然后再考虑减产损失。如果反过来先考虑减产损失，再确定是否存在过错，就可能出现低效率的情况，即在不存在过错的情况下，推算减产损失缺乏实际意义。从这一点来看，对这两个推定及其根据进行区分还是有一定的积极意义。
六、医疗责任事故诉讼中过错推定的根据
在医疗责任事故诉讼中，举证责任倒置和过错推定作为两种法律手段，经常引起人们的争议。这里主要谈谈过错推定。首先讲述一则案例。河南省开封市发生了一起医疗纠纷案。被告是开封市妇产医院。原告是受害人焦琪昊的父母{12}。基本案情如下，受害人焦琪昊1995年1月26日在开封市妇产医院出生。出生后第三天出现腹泻症状，大便呈绿色粘液状，医生即给予丁胺卡那霉素治疗，病情出现好转后改用思密达巩固治疗，2月2日焦琪昊痊愈出院。一年后，1996年4月22日，焦琪昊其母王莉鸿以开封市妇产医院因给焦琪昊使用丁胺卡那霉素治疗腹泻导致其耳聋为由，将该医院告上法庭。该案件经过一审、二审，妇产医院均败诉。
2000年1月，在河南省政协八届三次会议上，近五十名政协委员分别就本案向大会提交了关于严格尊重医学科学，正确运用法律，对该医疗纠纷案重新做出公正判决的提案，指出一、二审判决是在不了解医学知识的专业性、复杂性的情况下做出的，认为“医学是一门科学，法院在办理案件过程中应充分尊重科学，而不应将法律孤立地运用并凌驾于医学科学之上。对此案的审理，应以医学科学、案情事实为依据，以法律为准绳，客观公正地做出真正维护双方当事人合法权益的判决。”6月16日，河南省高院审判监督庭开庭再审。法庭围绕可能造成被上诉人焦琪昊耳聋的各种因素（先天因素、遗传因素、病毒感染、药物等）；丁胺卡那霉素与焦琪昊耳聋之间有无直接因果关系，丁胺卡那霉素是否是其耳聋的惟一诱因；开封市妇产医院对焦琪昊病情的诊断、用药是否正确；治疗过程是否符合常规有无过错，其过错是否与焦琪昊耳聋有关等争执焦点展开了调查和取证。再审申请人与被申请人之间展开了激烈的法庭辩论。
该案件涉及到两个重要的且彼此联系密切的法律手段：举证责任倒置和过错推定。它们的共同的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款的规定（该规定是关于医疗事故诉讼中举证责任倒置的规定，这是法定的举证责任倒置情形之一）。根据该规定，医院必须承担“不存在过错”的举证责任，即证明自己无过错。因为“丁胺卡那霉素是一种抗生素，医生应当了解它的性状。如果医生能够就其性状作出合理的说明和解释，证明它不是唯一的致聋因素，则可以认为医生没有过错；否则就推定医院有过错。适用过错推定原则对病人是公平的，对被告来说是适当的，医生有解释药物性状的义务，在行医过程中，医生有这种义务和责任，不可随便用药。”{12}在诉讼过程中，法院要求医生解释药物的性状并不过分，医生作为专业技术人员，一般应该能够做到这一点。（这里我只能说“一般应该能够做到这一点”，因为医学事业在发展过程中，会不断面临新的疾病和新问题，有些问题是目前根本无法弄清楚的，因此对医院也不能过于苛刻。）
我们再举一个例子来说明医疗过错推定的根据。
2004年7月18日晚，张先生夫妇带着发高烧的儿子天乐到复旦大学附属儿科医院治疗。医生在诊疗后为天乐注射了安定，但不久天乐即出现心跳、呼吸停止，全身发绀，气道内涌出大量血性液体，双瞳放大，送入ICU（重症监护室）抢救后死亡。次日，张先生到儿科医院索取病历时发现病历已缺页，张先生觉得蹊跷，遂将医院告到徐汇法院索赔33万余元{13}。医院认为，天乐的死亡系其疾病本身所致。审理中，法院委托司法部司法鉴定中心对天乐的病历出具了鉴定书，天乐自管病历材料中有多处先写字迹，后盖印文的情况，且存在前后矛盾之处{13}。
法院审理后认为，医院在天乐死后未及时告知张先生进行尸体解剖，造成天乐确切死因不明，且致使医疗事故鉴定无法进行。鉴于医疗纠纷要由医院举证证明自己无过错，但医院未如期举证应承担法律后果。据此法院推定医院负有责任，判其赔偿损失{13}
在本案推定的结构中，(1)基础事实是：张先生到儿科医院索取病历时发现病历已缺页；医院在天乐死后未及时告知张先生进行尸体解剖，造成天乐确切死因不明，且致使医疗事故鉴定无法进行；医院在规定的期限内未如期举证。(2)推定事实时：医院无法证明自己无过错，故推定其有过错。(3)推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款的规定。该规定的内容是：医疗纠纷要由医院举证证明自己无过错，否则推定其有过错。
从上面的两个例子可以看到，过错推定的前提是：医院完不成自己的举证责任。过错推定是“医院完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是最高法院的司法解释，具有法定性和强制性。顺便指出，过错推定的根据除了来源于司法解释之外，更多地来源于民事实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看民事实体法和司法解释，而不能作扩张解释。
七、建筑悬挂物脱落致人损害诉讼中过错推定的根据
民事案件种类繁多。有时即便专业法律工作者也不知道已经有相关的法律规范，而求助于所谓似是而非的原则。在如下案件中就出现了这样的问题。
2006年8月22日晨6点多钟，南京王府园小区的吴小姐在睡梦中，房顶天花板突然坠落，正砸中她的头部。吴小姐被送往南京鼓楼医院治疗，医生诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部最后被缝了10针{14}。责任该由谁承担？该房屋曾由南京翼超装饰设计工程有限公司装修，2005年3月底装修结束。房东与装修公司之间订有协议，约定质保期为两年。但“翼超”先不承认是施工质量问题，随后又表示可以修复脱落的天花涂层，就是不愿意对砸伤房客这一后果承担责任。房东请了一家家装监理公司来现场鉴定，在其出具的鉴定报告上，认定天花涂层脱落是施工前期处理不当造成的质量问题{14}。但“翼超”公司的一名副总经理仍不愿承认责任，说天花涂层脱落是事实，但致其脱落的可能性有多种，如外力影响的敲打与震动、装修时施工质量存在问题、人为原因等。由于公司方面的人员和房东房先生事发时都不在现场，所以一时难以断定伤者的伤情就是脱落的天花涂层所致{14}。
有人认为，该纠纷可以适用推定手段进行认定和解决。理由是：现在天花涂层脱落和砸在床上已是不争的事实，所要推定的是事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤，如果完全吻合或有较大可能性，即应予以认定。当然，如果装饰公司有相反的证据证明当事人所受的伤与天花涂层坠落无关，或经调查证实当事人是在其他时间或另外的场所受的伤，则其可据此主张免责{14}。
实际上，推定的事实并不是“事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款的规定，应当实行举证责任倒置，由房屋所有人证明自己无过错；如不能证明自己无过错，即推定他有过错，承担赔偿责任。如果房屋所有人能够证明使第三人（装修公司）的过错，那么他可以免责，而由第三人（装修公司）承担赔偿责任。可见，本案仍使用过错推定。推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款，仍然具有法定性。
在本案过错推定的结构中，(1)基础事实是：天花涂层脱落和砸在床上；吴小姐被空中坠落的重物砸伤，被送往南京鼓楼医院治疗，医生诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部最后被缝了10针；一家家装监理公司的现场鉴定报告，认定天花涂层脱落是施工前期处理不当造成的质量问题。(2）推定事实是：房屋所有人有过错；或者房屋所有人无过错而第三人（装修公司）有过错（需要法庭来作出结论）。(3)推定的根据是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款。
可见，如果把推定事实的方向弄错了，推定的根据自然也会弄错，那样就不可能正确的解决纠纷。
八、在亲子关系推定中须慎用DNA技术
所谓亲子关系推定，是指为确定父母子女间的血缘、身份关系，在子女受胎（受孕）期间或者出生时与母亲有婚姻或性关系的男子中，推定一男子为该子女的父亲。这种推定，有法律规定的，属于法律推定的范畴。在法律规定之前，则属于事实推定的范畴。
DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指DNA鉴定技术）的运用都必须受到法律和道德的严格约束。只是由于时间的关系，我仅就DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用谈些看法。
现在，有人把DNA鉴定技术估计过高，认为在亲子关系的纠纷中，DNA鉴定技术能够决定性的解决问题。如果有关当事人拒绝做DNA鉴定，就可以推定他与某孩子之间具有血缘关系。这是不正确的、非常有害的观点。下面我来举两个完全相反的例子来说明这个问题的必要性和紧迫性。
案例1：被告拒绝亲子鉴定，法官推定其为孩子的父亲。有人叫“推定的生父”，也有人叫“亲生父亲可以被推定”。
（案情）1981年张庆和林燕结婚。六年后女儿欢欢出生。但是有一天，由于某种非常偶然的原因，张庆怀疑女儿不是自己亲生的。为得到事实真相，张庆于2004年1月带欢欢到重庆市计划生育科学研究所做了亲子鉴定，结果表明欢欢与自己的亲子率为零。一个月后，张庆和林燕协议离婚。接着，张庆向重庆市南岸区人民法院提起诉讼，将原来的妻子林燕和吴勇（第三者，疑似父亲）同时告上法庭，诉请法院确认吴勇和欢欢之间的父女关系，要求两被告共同赔偿损失。
南岸法院进行了不公开审理。为了确认欢欢和吴勇是否存在亲缘关系，法官向吴勇提出做亲子鉴定。遭其严词拒绝。法官非常为难。依据最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。承办法官将案子报到了院审判委员会。审判委员们在讨论中围绕能否对血缘关系进行“推定”提出了三种截然不同的观点：(1)不能推定。张庆没有证据证明吴勇就是欢欢的生父。因此，根据谁主张、谁举证的原则，其起诉理由没有证据支持，法院就应当驳回。(2)张庆未提供证据证明吴勇是欢欢生父，现行法律也无法查证吴勇和欢欢的血缘关系。为此，应当排除吴勇的责任。(3）更多的法官则认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”结合此案，吴勇的基因样本应当是一份对自己不利的证据，同时加上类如照片、林燕证词等相关证据的链接，由此可以推定：吴勇是欢欢的生父。2004年9月8日，南岸区人民法院作出一审判决：确认吴勇与欢欢存在亲生父女关系，吴勇与林燕共同赔偿原告精神抚慰金1万元，吴勇单独赔偿张庆17年来垫付的子女抚养费6万余元{15}。此判决一作出，立即在法律界引起反响，因为在缺乏直接证据的情况下，推定某人与某人存在亲缘关系的案件十分罕见。
（分析）这个案件包含两个推定，第一个是亲子关系的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：重庆市计划生育科学研究所的亲子鉴定报告表明，欢欢与张庆的亲子率为零；(2）推定事实是：吴勇（第三者）是欢欢的生父。
至于推定的根据具有一定的代表性，值得进一步探索。我认为在本案中，亲子关系的推定之根据完全来自于主审法院的个人经验和主观想象。不仅如此，其经验也是比较抽象的。让我们逐一分析。
1．维护程序的正当性，这是推定的根据之一。有人曾指出血缘关系不能推定。主审法官则认为，“法官首要的是维护程序的正当性。在本案中，如果我们不按有关证据进行推定，原告在被告拒绝做亲子鉴定的情况下，将永远无法证明两者有关系，最后案件结果的走向完全操纵在被告一人手里。”可见，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。
2．法官所认定的社会公众的心理经验，这是推定的根据之二。吴勇自述不愿进行鉴定是担心造成不良社会影响，对此主审法官认为，从社会公众角度[1]分析，如果吴勇确实未与林燕发生过性关系，鉴定结论将证实其与欢欢不存在父女关系，那对其名誉不但没有影响，相反可证明其清白。如今其拒绝鉴定，则反证了其与欢欢存在父女关系的可能性极大。但法官完全忽略了司法解释的规定。最高法院在一项批复中明确指出，亲子鉴定须出于自愿，不可强迫。法院没有强制吴勇做亲子鉴定的权利。被告吴勇没有必须进行亲子鉴定的义务。法官不能因为他没有去鉴定，就推测该鉴定的结果必然对他不利。这就赋予了吴勇拒绝亲子鉴定的权利。可是法官完全无视此项合法的权利，当事人吴勇行使此项合法权利，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利，这不是民事诉讼法上的“有罪推定”又是什么？
3如果在这里适用民事诉讼的法定举证原则，将无法确保公正，这是推定的根据之三。我国民事诉讼法明确规定“谁主张谁举证”。主审法官认为，无论张庆还是林燕，他们都是很难提供林燕和吴勇在十七年前发生关系的依据。按正常的心理和道德标准，男女关系不可能被大肆宣扬。同时林燕从怀孕到生育，再到现在诉讼，已长达十七年，其在客观上也无法举证。“如果要求其对此举证，显属对原告举证要求过高。”那么试问：在这种一般的民事案件中，除了法定的举证原则，还有其他什么原则？如果法官不遵循法定的举证原则，还能依靠什么确保公正地处理案件？可见，法定的举证原则在这位法官看来已经变成了妨碍公正判案的绊脚石。这是多么危险的事情！
4．法官一定要获得关于本案的事实真相，这是推定的根据之四。有人说，“但不排除吴勇的确不是欢欢父亲，但又碍于面子不愿做鉴定的可能啊！这样的判决是否对吴勇不公平？”主审法官说，“如果我不这样判，就意味着通过司法途径希望获得救济的张庆，在履行了应尽义务后，却无法获得救济；而拒绝履行自己义务的吴勇，却得到了有利于自己的结果，这才是不公平！”他认为，吴勇不愿提交有利于证明事实真相的证据，缘于任何人都有的趋利避害的想法。张庆提交了自己所能收集的证据，被告林燕也对事实供认不讳。这些都是对案件的必然性的一种印证。在这种情况下，法官要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”
从上面可以看到，本案亲子关系的推定中，其推定根据不具有客观性，是完全站不住脚的。首先，在所谓维护程序的正当性的旗号之下，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。其次，法官从自己所认定正确的社会公众的心理经验出发；无视最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，无视该批复赋予吴勇拒绝亲子鉴定的权利，当吴勇行使此项合法权利时，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利。这其实是强制吴勇做亲子鉴定，是明显的违法行为。再次，法官如果在这里适用民事诉讼的法定举证原则，将无法确保公正。从轻一点说，这是糊涂的、有害的认识。其实质就是公然违法。最后，法官一定要获得关于本案的事实真相。而要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”在这种陈腐观念支配下，法官不顾一切从事推定。这种推定哪里具有客观性呢？
另一个推定是过错推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：吴勇是完全有能力提供基因样本，却断然拒绝提供；(2）推定事实是：吴勇有过错；(3）推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，它规定：“如果对方当事人证明或者法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手里，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的，可推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有人一方。”在本案中吴勇是完全有能力提供基因样本的，这个样本可能对他有利，也可能不利，但他在无充分理由下断然拒绝，完全可以推断对其不利（即他有过错）。
这里涉及到证据法上的推定规则与民事实体法规则的冲突问题。因此要全面看待，不可以偏概全。这是运用推定的方法论问题。另外，从最高法院的有关规定来看，也不能运用推定。依据最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。
因此，无论吴勇是在何种情况下拒绝做亲子鉴定，都不能完全可以推断鉴定的结果对其不利。如果作出这种推断，就构成民事诉讼上的“有错推定”，它是刑事诉讼中“有罪推定”在民事推定中的一种反映。
我认为，在涉及到亲子关系认定这个有关人的身份的具体问题的时候，应该首先考虑实体法规则。我历来认为，推定，无论是民事推定，还是刑事推定，都必须慎重对待，何况我们对推定这门证据法技术的理论和运用，都仅仅处于起步阶段，有许多问题需要解决。我们不能走得太快，不能那么胆大。科学上有句格言，叫做“大胆假设，小心求证”。这句话用在推定上应该是“精神设想，小心求证”。
案例2：被告拒绝亲子鉴定，法官拒绝推定其为孩子的父亲。
（案情）1983年，重庆市民刘新成（化名）与赵珊（化名）登记结婚，婚后赵珊先后生育了两个女儿，二女儿刘利（化名）于1988年8月24日出生。2004年1月4日，经重庆市计划生育科学研究所进行亲子鉴定，结论为赵珊于1988年8月24日所生女孩刘利与刘新成不是亲生父女关系。同年1月18日，刘新成与赵珊协议离婚。刘新成认为赵珊曾与一名叫张越明（化名）的男子发生过性关系，认为张越明就是刘利的生父。于是刘新成向人民法院提起诉讼，请求确认刘利与张越明、赵珊两被告之间系父母子女关系；判令两被告赔偿相应的损失费。张越明以刘新成在举证期限内未申请对他与刘利进行亲子鉴定为由，拒绝进行亲子鉴定。刘新成以张越明拒绝亲子鉴定为由，认为应推定其与刘利系亲生父女关系。
法官认为，公民的人身权应受法律保护。亲生父母子女关系是由血缘关系而形成的，人的身份关系，不能没有科学依据的情况下随便推定；确认亲生父母子女关系，要有推断的基础事实与推定事实之间的逻辑关系上的证据，才可适用“推定”原则，否则不适用推定原则。本案刘新成只举证证明亲子鉴定证实与第三人刘利不具有父女关系，并没有举证证明张越明与赵珊在1987年底前有同居、发生性关系的证据，也不能仅凭赵珊的陈述与张越明有性关系，张越明拒绝作亲子鉴定，就推定张越明是刘利的亲生父亲。遂判决不适用推定原则，驳回了刘新成对张越明的诉讼请求{16}。
法院的判决是正确的。但亲子鉴定对家庭的显著破坏作用，早在判决之前就已经鲜明地表现出来了，这是一个正确判决所无法挽回的；也是判决所无法掩盖的。首先，如果亲子鉴定涉及的是一个已婚家庭，其中有父亲、母亲和一个孩子。母亲与孩子的血缘关系是固定的。而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因而申请亲子鉴定。如果具有鉴定资格的机构受理并且从事这样的鉴定，那么会造成严重的破坏性后果：一是导致夫妻离婚；二是孩子将失去父亲的抚养，处于无父亲的状态，对孩子的健康成长非常不利；三是丈夫将痛恨妻子，有可能对妻子使用暴力；四是妻子处于巨大的压力之下。除了被丈夫是以暴力之外，在社会上、熟人圈子中难以抬头。孩子长大之后，可能会抱怨她。总之，在身体和精神上，都会充满压力。
再来设想另一种情形。如果亲子鉴定涉及的是一个未婚家庭（未婚同居），这个家庭有父亲、母亲和一个孩子。母亲与孩子的血缘关系是固定的。而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因而申请亲子鉴定。如果具有鉴定资格的机构受理并且从事这样的鉴定，同样也会造成严重的破坏性后果：一是导致母亲与父亲分居；二是孩子将失去父亲的抚养，处于无父亲的状态，不利于孩子的健康成长；而且由于父亲与母亲并没有合法的夫妻关系，孩子会成为私生子，受到社会的歧视；三是父亲将痛恨母亲，有可能对母亲使用暴力。四是母亲处于巨大的压力之下，除了被父亲施以暴力之外，在社会上、熟人圈子中难以抬头；孩子长大之后，可能会抱怨她，总之，她在身体和精神上，都会充满压力。
试问这种亲子鉴定有什么好处？在这种所谓亲子鉴定中，首先能获得好处的是鉴定机构，它收取鉴定费用。其次是原来的丈夫或父亲，他由此可不再承担任何家庭责任，还会赢得一些人的廉价同情。
九、通过法律推定界定亲子关系的原则和方法
目前，亲子关系显得比较复杂和困难。亲子关系的鉴定市场十分活跃。对于亲子关系，我国目前同时存在事实推定和法律推定两种状况。更多的是事实推定。一些有识之士对此表示担忧。我认为，从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国婚姻法、未成年人保护法的精神，通过法律推定方式，采取如下原则和方法界定亲子关系。
1．在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲，且为婚生子女。也就是说，在子女出生前的受胎期间有合法婚姻关系的存在，不论该婚姻关系存续时间的长短，也不论其起止时间是否与受胎期一致，所生子女应当具有婚生子女的身份。因为合法婚姻关系的存在与妻受胎时的合一是确定子女婚生身份的前提。
这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在婚姻关系存续期间受胎或出生；(2)推定事实是：子女之母亲的丈夫为父亲；子女为婚生子女。
2．非婚同居期间受胎或者出生的子女，以其与母亲同居的男子为父亲。
这应该成为一个事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在非婚同居期间受胎或者出生；(2)推定事实是此期间与母亲同居的男子为子女之父亲。
3．在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲。
这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲先后结婚的男子有两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲结婚的男子，另一个是受胎时与母亲结婚的男子（可能有一个或一个以上）。(2）推定事实是：子女出生时与母亲的丈夫为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。
4．在子女出生时与母亲非婚同居的男子，和受胎时与母亲非婚同居的男子之间。推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为生父。
这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲非婚同居的男子由两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲非婚同居的男子，另一个是受胎时与母亲非婚同居的男子（可能有一个或一个以上）。(2)推定事实是：子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。
5.依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。
这是一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系通过依法采用人工生殖技术生育的。(2）推定事实是：孩子之父母是同意采取该方式生育子女的男女。
十、结论
以上就“推定的根据”这一课题作了比较详细的探讨，下面就其要点做一个概括性总结。
1．关于“推定的根据”之性质。推定的根据应该具有客观性，这是它的一项基本性质，但这项性质往往容易被忽视。此外，推定的根据应该具有相关性，这也是它的一项基本性质。由于这个问题比较容易理解，所以本文没有展开，但并不等于它不重要。合法性不是每一项推定都应当具备的性质。有的推定应该具有合法性，另一些则不一定具有合法性。有的推定应该具有强烈的合法性，另一些则不一定具有强烈的合法性。这是因为推定的种类繁多，这项性质不是每一项推定都必须具备的。比如，某些基于海上生活经验而得出的推定可能与合法性毫无关系。例如在海难事故中，渔民海难将按推定死亡理赔。这完全是基于人在大海的生理极限经验所作出的判断，与合法性毫无关系[2]。
2关于“推定的根据”之种类和功能。推定的根据主要有四种，根据其重要性和使用的广泛性可以做如下排列：法律、公共政策、司法解释和经验。推定的根据具有两种功能：指导功能和检验功能。通过检验推定的根据，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。
3．同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。应当遵循如下顺序来推定：先根据法律，后根据政策，最后根据经验。具体来说，在有法律的情况下，应当先根据法律；在没有法律而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无法律又无政策的情况下，可以根据经验来推定。
4．有时在同一案件的两个推定中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代体育事业发展的要求。这两者之间存在显著的矛盾。这时需要法官站在历史发展的高度看问题，灵活处理。
5．同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序。有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和诉讼效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。
6．医疗责任事故诉讼中过错推定的根据。在医疗责任事故诉讼中，举证责任倒置和过错推定作为两种法律手段。过错推定的前提是：医院完不成自己的举证责任。过错推定是“医院完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是最高法院的司法解释，具有法定性和强制性。过错推定的根据除了来源于司法解释之外，更多地来源于民事实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看民事实体法和司法解释，而不能作扩张解释。
7. DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指DNA鉴定技术）的运用都必须受到法律和道德的严格约束。
8．从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国婚姻法、未成年人保护法的精神，通过法律推定方式，按照一定的原则和方法比较准确地、合理地界定亲子关系。
致谢：必须说明的是，笔者曾经以“推定的根据”这一课题在中国政法大学研究生院、上海交通大学法学院、南京师范大学法学院等作过演讲。部分老师和学生曾经提出过一些问题，对笔者后来进一步思考本课题以及最终形成本文富有一定的启发，在此深表感谢。
【注释】
[1]这不能归纳为社会公共政策，可归纳为一般的社会心理—作者注。
[2] 2006年2月27日凌晨，在广东省珠海万山群岛沉没的“粤阳东19054”渔船导致失踪7人，到3月3日为止，有关部门仍没有发现新的生还者，搜救告一段落。与此同时，广东渔船船东互保协会来到阳东县东平渔港会同广东省渔政总队等有关部门，共同研究“2 · 27”海难事故的善后处理。据悉，出事的渔船船东为10名船员共投保了最高补偿额为50万元的人身意外互助保险。根据协会章程和条款的规定，决定对7名失踪者先按“推定死亡”给予理赔。3月2日上午，协会通过银行电汇把互保补偿金和抚恤金共35万元汇至东平互保代办处。从发生海难事故之日起7天后，失踪者不可能再有生还的希望，故推定其已死亡。戚耀琪、郭兴民：《七人落海后至今无人还海难将按“推定死亡”理赔》,http://gd. news. sins. com. en. 2006-03-04 18:21来源：金羊网。
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