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解构动产公示、公信原则


发布时间:2014年8月9日 纪海龙 点击次数:2661

[摘 要]:
现代社会中,动产占有无法真正公示动产物权,而且针对动产物权的存在也没有合适的公示方式。动产物权移转中的交付不应被解释为物权变动的公示方式,应从功能和利益平衡的视角去论证动产变动的交付原则。占有推定权利制度和所谓的动产公示、公信无关。动产善意取得制度的基础不在于出让人占有的公信力。动产善意取得的法外基础是对交易安全的保护。动产善意取得制度在法理上的基础在于两个方面:一方面是受让人对正常物权变动方式的抽象信赖,另一方面是风险原则作为所有权人丧失所有权的归咎事由。动产善意取得制度的诸细节,应建立在这两个方面的交互作用上。
[关键词]:
动产;公示公信;占有推定力;善意取得

    普遍认为,物权的公示、公信原则是物权法的一个基本原则,物权的存在与变动都需要公示于外,动产物权的公示方式是占有和交付。由于存在以登记、占有、交付等形式的公示手段,从而基于信赖这些公示手段而行动者便应受到保护,这就是所谓的物权公示方式的公信力。在动产中,普遍认为动产公示方式导致权利外观,而权利外观是构造物权法中善意取得制度的理论基础。本文首先将集中探讨现代社会中动产物权公示方式的脆弱性,论证动产占有和交付无法作为动产物权的公示、公信手段,进而对动产善意取得制度的理论基础进行探讨,并在此基础上构造动产善意取得制度的细节。
 
    一、我国物权法理论中的动产公示、公信原则
 
    物权公示,指物权享有与变动可取信于社会公众的外部表现方式,凡物权的享有与变动,均须进行公示。公示的目的在于使人“知”。[1]从而所谓公示,指的是公之于众,以示众人的意思。而公信原则,按照通常的理解,指物权的存在以登记或占有作为其表征。即使该表征与实质的权利状态不符,对于信赖该表征采取行动的人也无影响。公信原则,其目的在于使人“信”。[2]承认物权公示、公信原则的一个重要理由为,作为绝对权和具有排他效力的物权,不仅牵涉直接当事人,也潜在地对所有民事主体发生影响,因此对于物权,法律必须规定一定的公示方式。[3]物权的公示要么指向权利存在,要么指向权利变动。在动产中,学者普遍认为占有这种公示方式指向权利存在,而交付这种公示方式指向权利的变动。[4]
 
    二、占有无法作为动产物权存在的“公示”方式
 
    物权的公示方式,必然是一个可以观察到的物理现象。否则,所谓“公示”将为无本之木,无所凭据。认为占有为动产物权存在公示方式的理由是,主体对物的事实管领力在绝大多数情况下与主体享有物权重合。但本文认为,对物的事实管领力在绝大多数情况下与本权重合的说法,在当今社会已不能成立。另外,对物具有事实控制的人,也并不一定是就是占有人,从而该事实状态也不能表征该人享有物权。
 
    首先,间接占有无法承担动产物权公示的功能。当今社会,租赁、融资租赁、保管、所有权保留等法律制度极大便利了物的利用,但也导致了占有与所有的分离。虽然在占有与所有分离的情形,所有权人一般享有间接占有,[5]但间接占有是通过法律上的占有媒介关系构成。也就是,构成间接占有的是法律上的媒介关系,而非属于物理现象的事实控制。而由于法律上的媒介关系并不表露于外,从而间接占有也就无法承担公示物权、表征物权的作用。
 
    其次,当今社会中,通过占有辅助人进行占有是直接占有的常态。所谓占有辅助人的辅助占有,是指占有人对于物的占有,并非亲自为之,而是借助特定从属关系中受自己支配之人进行事实上的管领,例如通过企业的雇员、家政服务中的保姆。尽管他们为企业或雇主实际管领某物,但他们只是占有辅助人,而真正的直接占有人为企业或雇主。鉴于如今绝大多数动产属于工商企业,所以社会中绝大多数动产实际是由占有辅助人进行事实上管领,法律上的直接占有人只是通过占有辅助关系而“直接”占有某物。与间接占有中的占有媒介关系同理,法律上的占有辅助关系也并不具有物理上的可观察性。从而外在物理表象无法显示出谁是法律上真正的占有人,从而更谈不上直接占有的权利表征作用。德国学者鲍尔和施蒂尔纳即认为,在占有辅助关系欠缺外部可认识性时,此有害于交易,且在一定程度上突破了公示思想。[6]
 
    另外,直接占有本身也具有一定程度的不确定性,从而在某些场合无法对外显露到底谁是直接占有人。直接占有要求占有人与被占有物具有物理上的管控关系。但此物理上的管控关系,常常无法显露于外。现代社会所谓的直接占有,多为将动产存放于某个闭锁空间中,占有人掌握进入这个闭锁空间的渠道,例如钥匙。在房屋租赁的情形,如果出租人公开地保留一份进入租赁房屋的钥匙,德国主流观点认为,此时除了承租人外出租人也对房屋及屋内动产具有直接占有。[7]但如果出租人偷偷地保留一份进入租赁房屋的钥匙,对此则观点不一。[8]可见,同样是拥有钥匙进入空间(相同的物理现象),出租人公开还是秘密保留一份钥匙,可能会影响对出租人是否为直接占有人的认定。从而事实上的管领力(公开的物理现象)并不等同于直接占有,对于是否是直接占有,有时还需要(不具有公开性的)法律上的评价。另外一个例子是银行保险箱服务。德国主流观点认为拥有保险箱钥匙的人(银行客户)对保险箱内物品具有唯一的直接占有。[9]但不可否认,在此场合客户对保险箱并不具有直接的事实上管领力,因为不通过银行客户无法获得保险箱中之物。[10]这个例子也说明了直接占有与事实上的管领力并不完全相同。具有事实上的管领力,不见得具有直接占有,也就更加不能从事实的管领力中“公示”出物的所有权了。
 
    基于上述理由,尤其是基于在当今社会中占有与本权经常分离的现象,当前德国有相当部分民法学者认为占有无法作为物权存在的公示手段。[11]
 
    一种观点认为,动产所有和占有状态经常分离这个经验事实,并不足以否认占有可以作为动产权利表征方式。这种观点的主要理由如下:首先,物权表征方式的确立,逻辑上必然以表征方式标示的物权信息有发生错误之可能为前提。如果绝对不会出错,则无需法律确定表征方式。其次,确立物权表征方式乃旨在打造法定的物权信息传递渠道,节省物权信息成本,经验事实并非决定性因素。在必须确立表征方式的前提下,对于动产也没有比占有更好的选择。[12]该观点初看很有道理,但尚经不起仔细推敲。
 
    首先,占有和所有可能不一致,自然是确立动产权利表征方式的前提,但也只是一个前提。亦即在逻辑上,占有与所有可能不一致只是应确立动产权利表征方式的必要条件,而非充分条件。占有与所有可能不一致这个前提,引申出的逻辑结果至少有如下几种:其一,需要确立动产权利表征方式,并且也存在合适的权利表征方式;其二,需要确定动产权利表征方式,但不存在合适的权利表征方式;其三,不需要确立动产权利表征方式。上述观点显然认为需要确立动产权利表征方式,亦即不认可第三种,并在此基础上进而承认存在占有这种合适的权利表征方式,亦即认可第一种,但并没有对占有的确适合作为权利表征方式进行有力的论证,也就是尚未排除第二种。而本文所持观点恰恰为第二种。
 
    就占有是否为合适的动产权利表征方式而言,上述观点认为,“在必须确立表征方式的前提下,对于动产不存在比占有更好的选择”。这个说法类似于矮子中找高个子,占有是个子最高的那个;或者从“手段——目的”的角度讲,与其它众多待选手段相比,占有是最优的手段,因此上述观点支持占有作为权利表征方式。但矮子中个子最高的那个,不见得就足够高。与其他待选手段相比最优的手段,也不见得就是的确能够实现目的的恰当手段。进而言之,不存在比占有更好的选择,并不意味着占有就是合适的动产权利表征方式。正如上文的论述显示,在占有与本权经常分离的当今社会,单纯占有已不足以表征动产权利。尽管从理想的角度讲,作为具有对世性和排他性的动产物权,最好存在相应的权利表征以公示于外。但在对于动产无法构建登记制度的当今社会,遗憾的是并不存在合适的动产物权表征方式。
 
    三、交付无法作为动产物权变动的“公示”方式
 
    对于物权变动的公示,学者普遍认为,“交付是动产物权变动(动态)的公示方式”,[13]并认为交付的形态,除了作为交付常态的现实交付外,亦包括观念交付,亦即简易交付、返还请求权让与与占有改定。[14]德国学者亦认为,“为法律交往的安全起见,绝对权的移转应自外部可查知。对此,在不动产处由土地登记簿承担此任务,而在动产处则由占有承担此任务,虽然占有承担此任务,但对此占有却些许力有不逮”[15]。如果像学者普遍所认为的,将在公之于众、使众人“知”的含义上理解公示原则,那么对于动产交付是公示原则的表现,至少可以从如下两个方面提出质疑:一是交付能够公示什么?也即是交付能够承担起使动产变动公之于众的功能吗?二是实际生活中的动产物权变动在多大程度上遵循号称具有公示性的变动方式?对于这两个问题,下文的回答是,交付本身无法将动产物权的变动公示于外,且无论在法律上还是在现实中,对于动产物权的变动,交付原则都没有被彻底贯彻。
 
    首先,若公众观察到某一动产被从一个主体交付于另一主体,从交付这一物理现象中,公众可查知何事呢?回答是,一般而言公众只能查知占有转移这一物理现象,而对于该物理现象背后所蕴含的法律效果,公众无从得知。因为交付行为作为物理现象,在法律上为无色的,其能引起何种法律效果,需要结合当事人的意思。也就是,当事人交付某物,可基于各种各样的法律根据,如租赁、转让、保管、出质、出资、信托等,而物权移转只是一种可能的目的。在所有权保留场合,即便动产已经交付,但所有权尚未转移。到底交付是出于何种意思,公众作为外人无法查知。在这一点上,交付与不动产的登记完全不同。交付并不付诸于公开性的文字记录,而登记则有文字向外表达登记的具体意思。从而对于登记作为物权变动的公示方式,自无疑问;而至于交付可否将物权的变动公示于外,则大有问题。这种不同,也就可以解释为何在德国物权法中,登记被普遍认可具有“公信力(?ffentliche Glaube)”,而无人言及动产的交付具有“公信力”。
 
    其次,即便是在基于物权变动进行交付的场合,公众观察到某一动产被交付于某人,也未必能够知道该动产物权转移给何人。在买卖合同中,货交第一承运人便完成交付,从而货物所有权便转移给买受人(《合同法》第141条第2款情形(一),结合第133条)。但外部公众如何知悉该货物的所有权是转移给何人呢?另外,在现实生活中,绝大多数情形下交付时通过占有辅助人完成,即由出让人的占有辅助人将货物交付给受让人的占有辅助人。占有辅助关系是一种法律上的关系,并不具有公开性,在认定占有辅助关系时,外部是否可以查知,在所不问。[16]那么,在基于占有辅助人进行交付的情形,公众如何知悉动产所有权自何人转移给何人呢?
 
    再次,在现代远程链条式动产交易中,亦即德国学理中所谓的指令取得(Geheisserweib)情形,交付亦不具有公示功能。所谓指令取得,例如甲与乙签订买卖货物的合同,乙将同一批货物卖给丙,并指示甲直接将货物交付给丙。在此情形下,丙并非直接从甲处取得所有权,应该认为乙先自甲获得所有权,而在逻辑的瞬间,货物所有权转移于丙。[17]乙虽然在逻辑的瞬间获得所有权,但乙对货物即未曾直接占有,也未曾间接占有,何谈占有移转(交付)的公示作用?
 
    最后,如学者普遍承认的,[18]在动产所有权移转的情形,交付原则并未被彻底贯彻。除了现实交付外,尚存在交付的替代,也就是简易交付(《物权法》第25条),返还请求权的让与(《物权法》第26条),占有改定(《物权法》第27条)。而所谓交付的替代并非交付。在交付替代的场合,动产所有权的移转,根本不具有对外的移转占有行为,何谈外在的公示呢![19]
 
    由此可见,动产所有权移转中并未严格遵守公示原则。首先是动产所有权的移转并不必然以交付为前提,而是存在大量交付替代的情形,可这些情形并无公示作用;其次,现代工商业社会,占有辅助人的大量参与、商业动产流转中的指令取得、所有权保留、租赁的发达、专业仓储公司参与货物存储等等,使交付的情形变得异常复杂,而这些情形的交付无法对外显示具体的法律变动过程,从而交付也无法承担动产移转的公示功能。
 
    在现代的工商业社会中,占有和交付很难发挥将动产物权的存在和变动“公之于众”的作用。尽管彻底论证这一点,尚需要经验事实层面的实证研究,但不可否认上文的论述已经展示出,占有并不意味着所有、交付并不意味着物权移转。从而可以说,所谓占有、交付的动产物权公示功能,已然崩塌。值得一提的是,《欧洲共同框架草案》(以下简称“DCFR”)的作者在设计动产所有权的取得与丧失规定时,基于现代社会占有和所有大量分离的情形,明确强调DCFR 并不重视动产交付的公示作用。[20]该草案虽然也规定动产所有权的移转原则上要求交付,但此规定的论证并非基于交付的对外公示作用,而是基于利益衡量的功能进路。
 
    四、对动产所有权移转交付原则的证成
 
    既然交付无法发挥将动产移转公之于众的功能,那么法律选择交付作为动产移转的要件之一(《物权法》第6条后句、第23条),对此如何进行理论上的证成呢?中国学者在解释《物权法》第6条和第23条时,多认为该条以公示原则为基础,体现了立法者对物权公示原则的确认。这在不动产登记中毫无疑问,因为登记用文字来体现具体权利状态和权利变动。而在占有和交付无法作为动产物权公示(“公之于众”)手段的今天,需要对物权变动坚持交付原则进行重新论证。 [21]
 
    如上文所述,DCFR不强调占有和交付的公示功能,却依然选择了交付作为动产所有权变动的原则。也就是,DCFR不认可动产上的公示 (Publicity)原则,但认可动产所有权变动的交付(delivery)原则。[22]DCFR在动产物权变动的模式上,选择了交付作为动产物权变动的原则,并规定了交付原则的例外。[23]对交付原则具体的论证,DCFR采取的是一种功能分析的进路,衡量各方利益关系,颇值得赞同。鉴于中国物权法关于动产物权的转让也是交付加例外的模式,DCFR对交付原则的论证,也就值得中国学界借鉴。关于DCFR中支持交付原则的论据,DCFR的作者进行了长篇论证,[24]笔者认为其中有力的论据有如下几点:
 
    首先,面临动产所有权移转的时点,交付原则可以统一适用于动产所有权移转的各种情形。对于动产所有权的移转,法律必然要通过任意性规范对此进行规制。而在设计此规范时,可以考虑的移转模式有如下几种:合意方式,如在买卖合同订立时即转移动产所有权的法国模式;交付方式,如德国、瑞士、奥地利等国的作法 (此处对于交付是法律行为还是事实行为不予讨论其他方式,如以动产所有权移转取决于付款。交付原则可以统一适用于各种动产的移转或移转动产的各种情形,如对于种类物(标的物尚未特定化)、未来之物(如标的物尚待制造)、他人之物(尚待获得标的物的所有权),选择之债(标的物尚未特定化)情形,合意模式则无法适用。[25]而交付原则在以上所列情形适用均不存在障碍。[26]
 
    其次,绝大多数动产所有权的移转发生在双务合同下。而在双务合同中,一个基本的原则和利益衡量起点是双方当事人之间的对等,尤其是同时履行。既然价款的所有权自交付时移转,则作为对待给付的物权移转,也应自交付时实现。虽然单从同时履行这个视角出发,可以考虑将物权的移转系于价款的支付。但这也无法作为一个普遍适用的原则做法,原因是物权移转系于价款支付无法适用于种类物、未来物、他人之物等情形。而对物权移转适用交付原则使双务合同中双方当事人对等地同时履行成为可能。[27]
 
    再次,交付原则体现了对出让人所有债权人的同等对待。在出让人未履行完毕所有义务前,受让人本应是出让人的一般债权人。在出让人破产时,出让人的所有债权人(包括受让人)应该被平等对待,而并非优待特定某个债权人。而在合意模式下,在出让人破产时,特定物的买受人将受到优待,获得优于出让人其他债权人的地位。因为在合意模式下,特定物买受人在买卖合同订立时便取得了标的物所有权,从而在出让人破产时,其有权将尚未交付的买卖物取回。而受让人的其他债权人,如提供服务的债权人(实践中服务合同下大都是先提供服务后付款)、贷款银行等,只能在出让人破产财产中分得一杯残羹冷炙。尤其不公平的是,在合意模式下,如果出让人破产,特定物买受人的地位甚至优先于出让人之法定之债的债权人,如出让人环境污染造成他人损害,在出让人破产时,被侵权人也只能与出让人的其他债权人一道分享破产财产,而特定物买受人却可将买卖标的从破产财产中取回。然而一般说来,破产前自愿与破产债务人订立法律关系的人(在这里指特定物受让人),应比被迫和破产债务人发生法律关系的人(如被侵权人),承担更大的风险。而在交付模式下,原则上在出让人破产时,出让人的所有债权人受到一体对待。[28]
 
    在DCFR作者上述分析的基础上,笔者进一步认为,之所以交付模式可以实现出让人所有债权人的一体平等对待,根源在于金钱的特殊性。金钱(价款)所有权的让渡必然系于金钱的交付,从而受让人的其他债权人,无论是服务提供商、贷款银行、还是法定之债的债权人(如被侵权之人),都是在金钱(价款、贷款、侵权赔偿等)被给付以后,才脱离普通债权人的地位,摆脱只能分享破产财产的风险。基于出让人所有债权人享受平等待遇的原则,物的受让人也应和金钱之债的债权人享受平等待遇。从而,由于金钱之债的债权人在金钱被给付后脱离普通债权人的地位,则物的受让人也应在物被给付后才脱离普通债权人的地位。
 
    从另一个角度言之,市场参与者面对交易对手破产的风险,要么选择同时履行消除此风险,要么要求对方提供担保化解风险,要么为了利益,甘愿冒险,如银行的信用贷款、服务提供商获得报酬前提供服务、货物买卖中的预付款。在物权变动的交付模式下,无论是物的买受人、出让人的服务提供商,还是出让人的银行,都会同样面临这几种选择,而不应只是特定物买受人无需顾虑出让人破产风险,而出让人其他债权人则处于需要安排担保或自冒风险的境地;而在合意模式下便是如此。
 
    可见,虽然交付不具有“公示”功能,但并不能否认动产物权变动交付原则的合理性。相反,基于利益衡量的功能进路,交付原则能得到更合理的论证和解释。
 
    五、占有的推定力与动产物权的公示、公信无关
 
    否定占有的公示力,还需要面临一个问题,即如何解释占有的推定力。虽然《物权法》最终并未对占有的推定效力作出规定,但占有推定制度所要解决的问题依然存在。从而,学理上对此亦普遍承认。[29]对于占有推定权利,一般理解为,占有人如以行使所有权的意思占有物,则推定占有人为物的所有权人。行文至此,一个问题便是,既然占有不具有公示权利的能力,它又如何具有推定权利的效力呢?
 
    中国法上并未规定占有的权利推定力规则,所以这里的考察将以德国法为例。《德国民法典》第1006条规定了占有的权利推定力,“为动产占有人的利益,推定其为物的所有人”(《德国民法典》第1006条第1款前句)。该条规定乍看上去,似乎可以证成占有的公示与公信力。但具体考察下来,便会发现该条规定并不能推导出占有的权利外观。其原因在于,占有的权利推定力只是诉讼程序上的举证规则,与实体权利的真实状态无关。其根本意义在于在诉讼程序中减轻动产占有人的举证负担。占有的推定力规则主要适用于如下两种情形:
 
    情形一为有利于被告的权利推定。试举一例,原告为A,基于所有物返还请求权向F提起诉讼请求返还某物。该物的实际占有流转过程为一个链条,即A-B- C-D-E-F。如果不存在占有的推定效力规则,对于A的诉讼请求,A只需要成功证明自己过去某个时间为物所有权人即可,而F若想有效抗辩A的主张,需要提供证据证明A曾经享有的所有权已经丧失。为达到此目的,F有两个途径。途径一是证明他自E受让所有权时E为有权处分;为证明E有权处分,需证明E自D处获得了所有权;要证明E自D处获得所有权,要么证明D为有权处分,要么证明E自D处善意取得,等等,直至证明A如何丧失所有权。途径二是F证明自己自E处善意取得;为此F需证明E的无权处分。而无论任何途径对于F来说,都会无比艰难。而如果存在占有的权利推定规则,F不需要证明A的所有权已经丧失,反而是 A需要证明F 在取得占有时并未取得所有权,例如证明F为恶意从E这个无权处分人处取得。设置占有的权利推定规则,可以防止任何一个曾经的所有权人突然跳出来,向现所有权人主张所有物返还。德国民法典就是基于此种考虑而规定了第1006条语境中的占有推定力。[30]
 
    情形二为有利于原告的权利推定。如某动产占有人作为原告起诉被告,以对所有权的侵权为由诉求被告承担侵权损害赔偿责任,则如果简单适用谁主张谁举证的规则,那么原告必须证明自己是动产的所有权人。而为了证明自己是动产的所有权人,则原告需要证明自己是自权利人处受让该物或善意取得了该物;进而,为证明自己从权利人处受让了该物,原告需要证明其前手在处分时为所有权人,进而需要证明其前手的前手在处分时为所有权人,从而需要证明先前的整个交易链条。 [31]法律为了减轻占有人的举证负担,则直接推定占有人即为其所主张之权利的权利人。基于这样的规则,占有人不必证明自己的确为所有权人,只需证明自己是占有人,则法律即基于占有的事实,推定占有人为其声称之权利的权利人。
 
    由上面两种情形可以看出,占有的权利推定效力,只是为了减轻占有人在诉讼中的举证负担。正如学者正确地指出,“基于占有的权利推定规则本质是一种程序规则。只有在诉讼程序中,推定规范的效用才发挥出来。一旦进入诉讼程序,占有人至少须就其占有物上的权利主张负说明义务。只有占有人就其占有物上行使的权利予以说明之后,占有权利推定规则才开始启动其‘推定程序’”。[32]
 
    占有的权利推定力作为程序法上的举证责任规则,是在事实不清而法官又不得拒绝裁判的前提下,退而求其次的做法。在事实不清而法官又不得不去认定证据事实以做出裁判,那么法官只能选择支持与讼争物表面联系较为紧密之人,也就是物的占有人。从而,占有的推定力,只能是在诉讼程序启动后,有人质疑物的占有人并非是所有人时,才得以适用。所以,占有的权利推定力,只是程序法上的规则,其目的是为了减轻占有人在诉讼程序中的举证负担,只适用于讼争程序中,而并不适用于诉讼程序外。尤其在市场交易中,无法基于该规则直接推定占有人为所有人,从而该制度并不能导致占有“公示”了权利的存在,并不能使交易中的第三人相信处分人有处分权,基于此规则也就引导不出所谓的占有公示、公信力。另一方面,推翻占有的公示作用,在理论上也不会影响占有的权利推定力。
 
    而且,关于占有推定的具体内容到底为何,有不同的理解。第一种理解为从自主占有中推定权利的存在,也就是自主占有一般性地推定所有权的存在,此即所谓权利存在的推定。为了推翻此推定,提出质疑之人必须推翻占有人获得所有权的任何可能,以求证明占有人并不享有所有权。然而,推翻占有人获得所有权的所有可能,这对于质疑所有权之人,是无法实现的任务。第二种理解是,从自主占有中并不是一般性地推定所有权的存在,而只是推定占有人在取得占有时取得了所有权,这即是所谓权利取得的推定。占有人必须说明他在获得占有时是如何取得所有权的,尽管占有人不需要对此说明提供证据,但只要提出质疑之人提供证据证明了占有人在获得占有时并没有取得所有权,也就是通过证据证否了占有人对权利取得的说明,则提出质疑之人即完成了证明任务。转而占有人要负责证明自己为所有权人。鉴于一般性推定权利的存在(亦即第一种理解)将使得提出质疑之人根本无从推翻该推定,所以德国通说支持权利取得的推定(亦即第二种理解)。[33]本文亦遵从之。推定的内容为权利的取得而非权利的享有,这一点就更加表明,占有的推定力,与占有的公示力无关。
 
    六、占有或交付的公信力并非是善意取得的法理基础
 
    公信原则,按照通常的理解,指物权的存在以登记或占有作为其表征。即使该表征与实质的权利状态不符,对于信赖该表征采取行动的人也无影响。公信原则,其目的在于使人“信”。[34]既然占有和交付并不能作为适当的动产物权公示手段,那么基于对占有和交付的信赖而为行为者,是否还要给予相应的法律保障,便不无疑问。从而,质疑动产公示原则,必然牵连动产公信原则。而质疑动产公信原则,则要对动产善意取得制度的法理基础进行分析。
 
    (一)占有公信力(权利外观)理论不足采
 
    中国大陆、台湾以及德国学说认为,物权公示方式使善意取得制度正当化。在德国学理中,有人认为公示原则具有善意取得的作用。所谓自无权利人处善意“取得必须依据一个外部的标记,而这个标记在动产物权中就是占有。”[35]。德国联邦最高法院对善意取得的基本原则进行了如下描述:“动产所有权善意取得的前提,除了善意以外,还要有建立在占有基础上的权利外观(Rechttsschein)。”[36]这就是所谓善意取得的权利外观学说。在中国大陆和台湾,学者或谓占有这种物权公示手段的权利外观,[37]或谓占有的公信力。[38]
 
    占有的权利外观(中国大陆学理称之为占有的公信力)与物权公示原则联系非常紧密,甚至可以说,公信是建立在公示基础上的。其隐含的逻辑关系应是,如果一个物理现象在绝大多数情况下表征了某种法律状态,则人们就可从这个现象的存在中推定并信赖该法律状态的存在,也就是所谓物权公示方式之公信力的前提应当是一种生活经验中的高度盖然性。对于不动产,这种高度盖然性是不动产登记的权利状态与真实权利状态经常性吻合的盖然性。[39]对于动产,如果按照传统说法,应是占有表明所有及交付表征物权变动的高度盖然性。而如果这种高度盖然性不存在,则所谓相应的公示方式,也就起不到公之于众的作用,从而也就无法称之为“公示”方式。进而,建立在这种高度盖然性基础上的公信力,也就不复存在。如上文所述,对于动产,既然在现代社会中,占有对应所有以及交付对应物权变动已经不具有高度盖然性,占有无法作为动产物权的公示手段,则所谓占有具有权利外观或公信力的说法,自然站不住脚。从而证成善意取得制度的占有权利外观(或曰占有公信力)学说,也就无法立足。[40]
 
    (二)“使受让人获得占有的能力”的实质并非是权利外观
 
    无论远程贸易还是链条式连锁交易中的善意取得,占有都无法发挥公信力或权利表征的功能。为了补救善意取得的权利外观学说,德国有学者对占有的权利外观说进行了修正,认为,并非是出让人的占有构成权利外观,而是出让人使受让人获得占有的能力(Besitzverschaffungsmacht)构成权利外观。[41]“使受让人获得占有的能力”可以合理地解释上述指令取得情形中的善意取得。但这里需要进一步探究的是,“使受让人获得占有的能力”到底是如何作为权利外观的,亦即它是如何作为受让人信赖的客观基础的。
 
    从受让人角度看,“使受让人获得占有的能力”至少可以分解为如下两个要素:要素一是出让人的表示或承诺,表示其为所有权人(或有权处分人),承诺其有权转移所有权;要素二是受让人取得占有的事实。到底这两个因素中的哪一个可以作为权利外观呢?首先可以认定的是,受让人单纯声称自己为有权处分的表示,不足以作为权利外观,因为单纯的表示不具有客观性,并不足以作为拥有权利的客观表象,不足以使受让人产生信赖。如果认为处分人单纯的表示或承诺构成权利外观,则实质上是取消了权利外观的客观基础,从而也就取消了权利外观理论。[42]从而,声称自己为有权处分人的表示,必须再加上受让人获得占有这个事实,才可能给受让人造成出让人为有权处分人的表象。也就是说,在“使受让人获得占有的能力”中,并非要素一(声称为有权处分的表示),而是要素二(受让人获得占有)才可以作为客观的信赖基础。不过,这样的权利外观还是原本意义上的权利外观吗?前文所引述之权利外观的根本作用是为受让人信赖出让人为有权处分提供客观基础,从而,此种意义上的权利外观只应在占有转移之前存在。因为只有在占有转移前存在的权利外观,才能谈得上对外观的信赖,谈得上基于信赖而进行交易。而由于能够支持信赖的权利外观只应在占有转移前存在,从而所谓“使受让人获得占有的能力”在实质上消解了动产善意取得中权利外观的意义,在本质上则是否认了权利外观学说。[43]
 
    (三)出让人享有处分权的“权利外观”实质是对“善意”要件的考量
 
    既然在动产善意取得中,出让人的占有以及出让人“使受让人获得占有的能力”都无法作为合适的权利外观,那么是否的确存在合适的权利外观呢?在回答这个问题之前,需要回答的是,动产善意取得是否一定要求存在出让人为有权处分的权利外观。与之相关的问题是,权利外观这一要件究竟是独立于善意的构成要件,亦或只是善意这个要件的具体构成成分?本文的观点是,出让人有权处分的权利外观不应是独立的构成要件,而只是衡量受让人是否善意的客观因素,在衡量受让人是否善意时起作用。权利外观是信赖的客观基础,主张善意取得应以权利外观存在为要件,主要是基于如下的考虑:善意取得制度保护的是受让人的信赖,而受让人的盲目信赖不值得保护。[44]所谓受让人的盲目信赖,是指根本不存在任何客观基础的信赖。既然权利外观的作用只是为信赖的存在提供客观基础,那么为何不能将权利外观的存在归结到善意这个要件中去呢?因为无丝毫客观基础的盲目信赖,绝大多数情形也可以认定受让人不具备善意。而在现实中,(直接或间接)占有被认为是信赖基础经常是一种拟制,其背后真正起决定意义的是对受让是否存在善意的判断。[45]
 
    七、对动产善意取得理论基础的重新论证
 
    如上所述,无法基于出让人占有或交付的公信力证成动产善意取得,“使出让人获得占有的能力”也不能作为出让人有处分权的权利表征。从而对于动产善意取得制度,应从其他角度进行论证。善意取得的法外基础(外部视角)是减少交易成本、保护交易安全。与之对应,从法律的视角(内部视角)看,受让人善意取得的基础是受让人对正常动产物权变动方式的抽象信赖,而原所有权人丧失所有权的根据在于其可归咎性。
 
    (一)善意取得的法外基础:降低交易成本、保护交易安全
 
    交易安全可否作为善意取得的基础呢?学者多认为善意取得涉及财产所有权静的安全保护与财产交易动的安全保护两个方面,认为善意取得制度为交易动的安全战胜了所有权静的安全。[46]
 
    不可否认,善意取得制度有利于保护物的流转方面的动的安全。而对此交易的保护,会大大降低受让人的交易成本,有利于交易便捷。市场经济的最重要功能之一是优化资源配置,而优化资源配置需要通过市场交易行为实现。过高的交易成本会妨碍市场主体的市场交易行为,从而妨碍市场对资源的优化配置。善意取得制度通过保护权利受让人的交易安全,促进了交易便捷,从而有利于降低权利受让人的交易成本。而没有善意取得制度,市场配置资源的功能将会大大消减。其理由在于:如果不存在善意取得制度,那么在某物被无权处分的情形,无论该物被转手几次,所有权人都有权向任何受让该物的善意第三人追及该物。从而,受让人在进行交易时,为了防止这种风险,便不得不对其前手是否享有处分权进行调查,进而不得不对其前手之前手的处分权进行检索,直至检索到物权的原始取得事由(如加工或先占)。而这对于市场参与者来说是不可承受的负担。[47]尤其是出让人(简称为乙)从其前手(所有权人,简称为甲)之间物权移转交易为可撤销行为时,更为麻烦。此时,乙与丙在进行交易时,物权尚归属于乙,从而乙当时为有权处分。如果嗣后乙与其前手之间的交易被撤销,则甲乙之间的行为溯及既往变为自始无效,乙向丙的物权移转行为也就变为无权处分(在不承认物权行为无因性的语境下当然如此;即便在承认物权行为无因性的语境下,甲乙之间的物权行为被撤销也会导致乙对丙的处分行为变为无权处分)。如果不存在善意取得制度,则丙以及丙的所有后手,便会顾虑其受让的物会被交易链条中的某个前手追及。以上种种产生的交易成本,丙以及丙的所有后手(即受让人群体)无法承受,整个市场经济对此也无法承受。而善意取得制度则可消除此种交易成本。
 
    那么,善意取得制度的确是交易动的安全对所有权静的安全的胜利吗?此种说法恐怕并不精确。例如,甲公司将一批货物存储于某仓储公司乙,而乙公司将该批货物出售于丙。在该例中,实际存在着两个交易,第一个交易是甲乙之间的仓储合同,第二个交易是乙丙之间的买卖合同。不单单乙丙之间的买卖合同是一个市场交易,甲乙之间的仓储合同也是个市场交易。[48]即便法律认可丙善意取得货物所有权,也不能说善意取得是动的交易安全对静的所有权保护的胜利。只能说是对一种交易的保护压倒了对另一种交易的保护。所以关键问题不是到底要不要保护交易安全。交易安全当然应该保护!问题应是,应优先保护谁的(或什么样的)交易安全。规定善意取得制度,法律即表明了自己的价值取向:保护乙丙之间的物权移转交易。问题便转化为,为何乙丙之间的交易要被优先保护。善意取得制度虽然有利于通过降低丙的检索和调查成本,降低市场的交易成本,但从另一面看,善意取得制度也会破坏甲对将其物交由其他人进行使用、保管等交易的安全。为防范乙无权处分的风险,甲便会在选择其交易对手(如承租人、保管人、所有权保留的买受人)时,更加小心谨慎,审慎调查。由此增加的甲的交易成本,是否会抵销善意取得制度所降低的丙的交易成本呢?
 
    本文认为,两害相权取其轻,善意取得在甲这一侧增加的交易成本尚属有限,不足以抵销该制度所降低的丙的交易成本。理由如下:①善意取得制度会破坏甲对甲乙之间交易的信赖,或者说增加甲从事甲乙交易时的交易成本,一般只会发生在甲将其物交由他人(乙)保管、使用的场合。但在此种场合,乙基于机会主义从事无权处分的风险,只是甲面临的风险之一。对于甲而言,更通常的风险并非在此,而是乙对物的不当管理或使用,如物理上的毁损破坏。而即便取消善意取得制度,也无法消除甲的这种风险。并且,即便在乙无权处分的场合,如果乙将物无权处分给某个再也无法找到的主体,那么即便不存在善意取得制度从而甲还是所有权人,甲的所有权也于事无补。简言之,废除善意取得制度不会实质上减少甲的交易成本。而如果不规定善意取得制度,则如上文所述,受让人群体调查前手权利以及交易嗣后被真正所有权人干扰的系统性风险,是整个市场经济无法承受的。[49]②在善意取得制度下,由于甲将其物交由乙保管或使用只是善意取得中无权处分的一种情形。而在因甲乙之间并非是保管、使用等关系,而是物权让与关系时,在该让与交易无效或被撤销从而导致乙无权处分的场合,善意取得制度的存在不会实质地增加甲乙之间交易的交易成本。[50]尤其在甲乙之间交易被撤销的场合,在乙向丙移转权利发生在甲乙交易被撤销前时,乙针对丙为处分是有权处分,从而更谈不上因善意取得制度而导致甲的交易成本增加。而甲乙之间交易无效或可撤销这种风险,为甲一般性的交易风险,与善意取得制度无关。③对比甲、丙之间的利害关系,是否存在善意取得制度,实质上涉及的是乙的破产风险由甲亦或由乙来承担。在存在善意取得制度的情形下,即便甲丧失了物的所有权,他针对乙还享有基于侵权或不当得利的请求权。鉴于善意取得制度对维护物的流转、降低丙的交易成本从而促进市场资源配置的巨大贡献,两害相权取其轻,因善意取得制度而稍许增加的甲的交易成本,只能由甲承受之。
 
    从而,善意取得制度的“法外基础”是保护受让人的交易安全,在总体上减少交易成本,有利于市场配置资源。
 
    (二)善意取得制度的法理基础之一:保护受让人对正常物权变动方式的抽象信赖
 
    如上所述,由于善意取得制度的存在,受让人群体在进行交易时,不必担心标的物被以前交易链条中的某人所追及。据此,受让人群体可以信赖其正常市场交易行为的“有效性”。也就是,受让人群体只要按照正常的交易规则从事了交易行为,便可以信赖自己能够取得物之所有权。此种信赖有别于占有公信力理论下的具体信赖。按照上文所批判的占有公信力理论,受让人信赖的是出让人占有所表征的处分权。而受让人对正常交易行为的信赖,是一种对交易规则和交易秩序的信赖,是一种抽象的信赖。
 
     在以交付为动产物权变动原则的交付主义(Traditionsprinzip)下,受让人基于交易行为取得所有权,原则上要求交付或交付的替代。在此法律框架下,任何受让人基于交付或交付的替代取得了(直接或间接)占有,其便可以信赖自己取得了所有权。[51]只不过如果该受让人非为善意,则在受让人明知时其不具有此种信赖;在其因(重大)过失而不知时,其信赖不值得保护。当然,单单基于对此种抽象信赖的保护,尚不足以构建善意取得制度的各个细节。在对抽象信赖的保护上,还要再加上原所有权人失权的可归咎性,正是这两个方面的交互作用,善意取得制度的各个细节才得以构建。
 
    以上所述可简单总结如下:保护受让人对正常物权变动方式的抽象信赖,构成了善意受让人取得所有权的基础。此为善意取得制度的第一个法理基础。
 
     (三)善意取得的法理基础之二:风险原则作为(原)所有权人丧失所有权的归咎原则(Zurechnungsprinzip)
 
     善意取得的场合,至少涉及三方利害关系人:原所有权人(甲)、出让人(乙)和受让人(丙)。首先应指出的是,在构造善意取得制度时,出让人乙的利益一般不被考虑。因为善意取得制度涉及的是原所有权人丧失所有权以及受让人取得所有权,所以该制度涉及的只是原所有权人和受让人之间利益的拉扯和平衡。而上文阐述的善意取得第一个法理基础(保护受让人对正常物权变动方式的信赖)主要考虑的是受让人利益。下面则对所有权人丧失所有权的根据进行进一步的考察。
 
     德国学者卡纳里斯在论述民法中的信赖责任时,对责任事由(Haftungsgrund)和归咎原则(Zurechnungsprinzip)[52] 进行了严格的区分。卡纳里斯举例说,在一般侵权法中,不法侵犯绝对权为责任事由,而过错原则为归咎原则,在德国债务不履行责任中,义务不履行为责任事由,而过错原则以及(发挥补充作用的)风险原则作为归咎原则。按照卡纳里斯的总结,责任事由指明了法律为何以及在何种条件下对某一方当事人进行保护;而归咎原则决定了为何以及在何种条件下对另一方当事人施加义务。也就是,责任事由牵涉权利人方面,而归咎原则牵涉义务人方面。[53]卡纳里斯是在信赖“责任”的框架下对责任事由和归咎原则进行了严格的区分,从而其采用的术语为“责任”事由。而如果我们超越民事责任领域,将保护一方当事人的根据(在“责任”语境下便是卡纳里斯所谓的责任事由)和对另一方当事人施加不利益的根据(归咎原则)之间的区分,转用到善意取得领域,此也能带来很大的启发。在善意取得制度下,保护一方当事人的根据(保护根据)便是对受让人信赖正常物权变动方式的保护,基于此善意受让人应受到保护;而对另一方当事人施加不利益的事由(归咎原则) 便是所有权人丧失其所有权的根据。原则上,只有在保护根据和归咎原则这两方面都得到满足时,所有权才会基于善意取得而变动。下面对善意取得的第二个法理基础即(原)所有权人的归咎原则加以阐述。
 
    在信赖责任框架下,卡纳里斯总结了三种归咎原则:惹起原则(Veranlassungsprinzip)、过错原则和风险原则 (Risikoprinzip)。[54]惹起原则是指由于某人诱发或曰惹起了信赖基础,从而应对第三人的信赖负责。过错原则将某人的责任建立在过错基础上。风险原则指的是由于某人更应该承受某特定风险,从而也便应对该风险负责。卡纳里斯对惹起原则进行了有说服力的批判。其认为惹起原则与纯粹的结果责任无区别,而由于在现代法制下结果责任不具有正当性,从而惹起原则也就无法作为合适的归咎原则。主张惹起原则,实质上等于放弃了任何归咎原则。从而,惹起原则应被拋弃。[55]而文献中很多主张惹起原则者,实际上是在潜在地支持着风险原则。[56]卡纳里斯对惹起原则的批判殊值赞同。从而,在善意取得制度的话语环境下,(等同于结果责任的)惹起原则也不适于作为原所有权人丧失所有权的归咎原则。此外,过错原则也不适合作为所有权人丧失所有权的归咎原则。其原因在于,即便原所有权人在将物托付给出让人(如保管人或承租人)时尽到了充分注意(从而无过错),这也不妨碍物的善意取得;另一方面,即便所有权人极其马虎大意,(从而基于“过错”)将物丢失,按照《物权法》第107条,原则上对于遗失物善意第三人也无法善意取得。对于以上两点,过错原则无法合理地解释。
 
    对于所有权人丧失所有权,合适的归咎原则只能是风险原则。也即是说,任何人基于自己的意思将对所有物的控制交予别人,都要冒着该物被完全控制此动产的人无权处分的风险,并且与第三人相比所有权人也更容易控制该风险。而如果所有人并非基于自己的意思而丧失其物的控制(如在遗失、被盗的情形),他也就不承担该物被无权处分的风险。风险原则同时也要求,不能让所有权人承担无法期待其承受的某种风险。此点尤其在占有改定和返还请求权让与情形的善意取得中有所体现。
 
    以上所述可简单总结如下:保护受让人对正常物权变动方式的抽象信赖,构成了善意受让人取得所有权的基础,此为善意取得制度的第一个法理基础。而风险原则作为所有权人失去所有权的归咎原则,构成善意取得制度的第二个法理基础,同时也构成了对第一个法理基础的限制。原则上,只有这两个方面都得到满足时,动产物权才会因善意取得而变动。而善意取得制度在细节上的构造也取决于这两个方面的交互作用。如下图所示:(图略)
 
    (四)上述善意取得理论构成对该制度具体构成要件的影响
 
    上文对善意取得理论构成的阐述,必然对该制度的具体细节发生影响,举例如下:
 
    第一,善意取得不以出让人占有标的物为构成要件,对占有公信力说的否认亦会影响善意取得的具体构成要件。对于善意取得,我国学理上多要求让与人须为动产的占有人。其理由谓在动产善意取得,因受让人系善意受让标的物的占有,故须有出让人的占有可资信赖,方有善意之可言,出让人若非动产的占有人,何来占有的公信力?”[57]既然善意取得制度的理论根据并非在于对出让人占有公信力的信赖,动产善意取得也就不必要求出让人为动产占有人。对此的理由,除了占有公信力说站不住脚外,还基于现代社会远程贸易的需求。在远距离动产买卖中,转让人是否是动产的占有人,受让人往往无法查知,对此受让人其实也并不关心。从而,要求在善意取得中出让人必须是动产的占有人,显为苛求。这一点尤其体现在链条式连锁贸易中。如指令取得中,甲与乙以所有权保留方式签订货物买卖合同,乙将同一批货物再转卖给丙,但并未向丙公布甲乙之间的所有权保留约定,乙指示甲直接将货物交付给丙。设若乙并未向甲完成付款义务,则由于甲乙间所有权保留的约定,乙无法自甲获得(逻辑上一瞬间)所有权,从而乙对丙的处分为无权处分。如果法律要求善意取得的要件之一为出让人须为动产的占有人,因为乙从未成为货物的直接或间接占有人,[58]在上例中丙便无法善意取得货物的所有权。而这一结果显然不合情理。
 
    第二,在善意取得制度中,并非是受让人的善意为善意取得的构成要件,而是受让人的非善意排除了受让人的取得。从而,在举证责任分担上,受让人无须举证其为善意;否认受让人善意取得之人(一般为原所有权人)应负责举证受让人为非善意。
 
    善意取得的第一个法理基础是保护受让人对正常物权变动方式的抽象信赖。据此,法秩序认为完成正常物权变动行为的受让人群体,亦应取得所有权。也就是说受让人取得所有权的基础在于其完成了正常的物权变动行为。只不过如果某特定受让人在受让物时,明知(或因重大过失不知)该物不属于出让人,则此受让人不值得保护。换言之,善意取得制度的基础并非是受让人为善意,而是因为受让人完成了正常的交易行为。从该原则出发,善意并非是受让人取得所有权的根据;毋宁是,受让人的非善意妨碍了其对权利的取得。从而,在举证责任分担上,受让人无须对自己的善意进行举证;否认善意取得之人应负责举证受让人为非善意。《物权法》第106条将受让人善意和其他要件以列举的方式并列规定,应视为立法者在作此规定时,并没有特别考虑举证问题。而不应认为立法者为了向所有权人利益倾斜,故意将对于善意的举证责任分配给受让人。[59]
 
    第三,受让人不承担针对出让人之处分权的一般性调查义务;只有在存在具体的怀疑理由时,才应对进一步的情况加以澄清。由于保护受让人的根据在于保护对正常物权变动行为的抽象信赖。从而,在不存在具体的怀疑理由时,受让人无须对出让人之处分权进行特别的调查。[60]
 
    第四,基于风险原则,遗失物原则上不适用善意取得(《物权法》第107条)。此亦应适用于盗赃、被暴力或精神强迫交出之物以及基于胁迫而转让之物。风险原则是所有权人失去所有权的根据。而在盗赃、遗失物、被暴力或精神强迫交出之物的情形,所有权人并非基于自己的意思而交出物的控制,从而依据风险原则,其也不应对此物嗣后被无权处分的风险负责。至于基于胁迫而转让之物,虽然交出物的控制是基于所有权人自己的意思,但此处不存在自由的意思决定,从而所有权人也不应对由此造成的无权处分风险负责。“所有权人不得不交出价值连城的首饰,是在手枪的威逼下,还是由于被威胁要点燃他的房屋,还是由于被威胁告发其犯罪行为,都应是无关紧要的。”[61]从而,《物权法》第107条应类推适用到盗赃、被暴力或精神强迫交出之物以及基于胁迫而转让之物的情形。
 
    第五,在保护受让人交易安全之要求极高的场合,如受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得动产,对交易安全的保护在一定程度上压制了所有权人可归咎性原则的适用。从而在此种场合,即便相关动产为上文第(4)点中讨论的遗失物、盗赃等,原所有权人行使原物返还请求权也受到限制,即按照《物权法》第 107条第2句的但书规定,应当向受让人支付因受让该物而所付的费用。
 
    第六,与此相类似,尽管《物权法》第106条将动产善意取得和不动产善意取得进行了一体规定,但还是应将两者进行区分。区分的原因在于,两者的理论基础并不完全相同。如上所述,动产善意取得的理论基础为受让人对正常交易方式的抽象信赖再加上所有权人的可归咎性。在不动产善意取得(不动产登记簿公信力) 的理论基础为纯粹的交易安全保护,即受让人被登记为权利人便可以信赖其取得了权利,而不要求原所有权人的可归咎性。也就是,真实权利人是否知道登记簿的错误以及能否避免或消除该错误,在所不问。[62]
 
    第七,在占有改定和返还请求权让与的场合,“秘密”的善意取得不被允许。基于风险原则,原则上只有在所有权人丧失(间接)占有,并且该占有丧失可被所有权人察知之时,受让人方善意取得。
 
     对于占有改定情况下的善意取得,学界众说纷纭。[63]例如,所有权人甲将机器以所有权保留形式卖给乙并交付,在价款未支付完毕从而所有权尚未转让于乙前,乙将该机器卖给善意的丙,并和丙同时签订一个租赁合同,基于该租赁合同乙租赁该机器从而继续占有该机器。这里的问题是丙是否可以善意取得所有权。如果单纯从上文所述之善意取得的第一个法理基础(即保护受让人对正常物权变动行为的信赖)出发,任何形式的交付替代均可导致善意取得,因为无论哪种交付替代形式,都为法律所允许,均属于正常的交易行为。但如果在天平的另一端加上所有权人的可归咎性(风险原则),结论便会有所不同。风险原则要求,所有权人只应承担可期待其承担的风险,超出此范围的风险所有权人不应承担。一种无法期待所有权人承担的风险是,所有权被“秘密地”善意取得。也就是,即便所有权人从外在事实上看其对所有物的占有状态没有发生任何变化,但所有权人却失去了其所有权。例如上例中,甲虽然经常派人去查看机器,机器虽然一直由乙占有,对于甲而言没有任何异常情况发生,但如果承认丙通过占有改定形式也能善意取得,那么甲便“秘密地”丧失了所有权。此种风险对于所有权人无法承受。换言之,只有在甲的(间接)占有被以甲可以察知的方式废止掉时,丙才可以善意取得,例如乙明确表示其不再具有针对甲的占有媒介意思,或者乙将物交付给丙(从而丙取得了占有,参见《德国民法典》第933条)。[64]一个反对此观点的理由是,如果依照此种标准,即便由于丙获得占有从而甲察知了无权处分,甲也由于丙的善意取得而丧失了所有权,此时甲已然不能采取行动阻止其所有权的丧失。此反对理由并不足采,因为该理由忽略了甲丧失所有权后及时采取债法上救济措施的可能性。详言之,如果只有在甲可以察知其间接占有已被废止时,丙才能善意取得,那么甲即便丧失了所有权,但却可以及时地向乙主张债权请求权。须知,乙对甲的不忠行为大多由于其恶劣的财务状况。甲越及时地采取债法上的措施,其实际上获得债法上救济的可能也越大。而如果甲的所有权可以“秘密地”丧失,那么待甲最终发现乙之不忠时,乙或许早已丧失了履行债务的能力。此时甲不光失去物权,其债法上的救济可能也事实上落空,此种风险对于所有权人实在无法期待。
 
    同理,返还请求权让与场合的善意取得,其条件也应是原权利人的间接占有被以其可以察知的方式废止掉。例如甲将机器租给乙,乙将机器交予丙修理,乙转而以返还请求权让与的方式将机器无权处分给善意的丁,并通知了丙。如果从整个交易外观上看甲无法发现任何异常(修理机器乃正常现象),则丁不能善意取得。
 
    第八,在保护受让人交易安全之要求极高的场合,如受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得动产的,对交易安全的保护压制了风险原则。从而在此种场合,无论是占有改定还是返还请求权的让与都可以导致善意取得。原所有权人是否可以客观察知其间接占有已被废止,在所不论。例如甲以所有权保留的方式将钢材卖给钢材贸易商乙,乙将钢材存放在仓储公司丙处,转而乙采用让与返还请求权的方式将钢材转让给善意的丁,则由于乙为钢材贸易商,属于具有经营资格的经营者,此时对交易安全的保护压制了风险原则,从而即便甲无法客观察知该无权处分,丁也可善意取得。但如果是仓储公司丙将该批钢材以占有改定的方式出让给丁,丁则无法善意取得,因为丙并非钢材贸易商而只是仓储商,丁并非是从具有相关经营资格的经营者购得钢材。
 
    八、结论
 
    占有无法真正公示物权,而且针对动产物权的存在,现今社会也不存在合适的公示方式。交付不应被解释为动产物权变动的公示方式,而应从功能和利益衡量的视角去证成动产变动的交付原则。占有推定权利的效力与动产公示、公信无关。进而,动产占有也不具有公信力。对于善意取得的论证,本文采取的是外部视角和内部视角相结合的分析路径。善意取得制度的法外基础是对交易安全的保护,其法律上的基础在于两个方面:一方面是受让人取得所有权的根由,即受让人对正常物权变动方式的抽象信赖;另一方面是所有权人丧失所有权的根由,即作为归咎事由的风险原则(而非惹起原则或过错原则)。动产善意取得制度的诸细节,应建立在这两个方面的交互作用上。
 
 
【注释】:
[1]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2011年版,页85;亦可参见王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2007年版,页172。
[2]梁慧星、陈华彬,见前注〔1〕,页96。
[3]梁慧星、陈华彬,见前注〔1〕,页85-86。
[4]叶金强先生将指向权利存在的公示称作“物权的表征方式”,而将指向权利变动的公示称作“物权变动的公示”。参见叶金强:《公信力的法律构造》,北京大学出版社2004年版,页8、16;叶金强:“物权法第106条解释论之基础”,《法学研究》2010年第6期。
[5]中国物权立法并没有规定间接占有。理论上大多承认间接占有,参见庄家园:“间接占有与占有改定下的所有权变动”,《中外法学》2013年第2期,注〔10〕。
[6](德)鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第七章边码67。
[7]BGH NJW 1979,715,转引自 Jens Thomas Füller, Eigent?ndiges Sachenrecht,2006,S.278.
[8]Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht: ein Lehrbuch,7. Aufl., 1998,§9 II 5,S.74; Palandt/Bassenge, in: Bürgerliches Gesetzbuch,68. Aufl., 2009,§854, Rdn.5.
[9]Palandt (Fn.8),§866, Rdn.2; Joost, in: Münchener Kommentar BGB,4. Aufl., 2004,§866,Rdn.4;(德)鲍尔/施蒂尔纳,《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第55章边码17。
[10]Füller (Fn.7),S.279.
[11]参见 Johann Kindl,“Gutgl?ubiger Mobillarerwerb und Erlangung mittelbaren Besitzes”,AcP 201(2001),391,392f.; Bernd Rebe,“Zur Ausgleichsfunktion von §935 BGB zwischen Vertrauenschutz und Eigentümerinteressen beim gutgl?ubigen Mobiliarerwerb”,AcP,173(1973),186,194 f.; Wolfgang Brehm,“Rezesion zu Eigenst?ndiges Sachenrecht,von Jens Thomas Füller”,AcP 207(2007),268,273.详细的论述见 Füller (Fn.7),S.272-296; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht,8. Aufl., 2011,§45 Rdn.
[12]参见叶金强,见前注〔4〕,页58。
[13]参见梁慧星,见前注〔1〕,页93。
[14]参见梁慧星,见前注〔1〕,页94-95。
[15]Schwab/Prütting, Sachenrecht,30. Aufl., 2002,Rdn.371.类似论述亦参见 Quack,in: Münchener Kommentar BGB,4. Aufl., 2004,§929,Rdn.3.
[16]参见梁慧星,见前注〔1〕,页394;王泽鉴:《用益物权?占有》,中国政法大学出版社2001年版,页192;鲍尔/施蒂尔纳,见前注〔6〕,第七章边码67。
[17]参见王泽鉴,见前注〔16〕,页261;鲍尔,见前注〔9〕,第51章边码17。
[18]Quack (Fn.15),§929,Rdn.3; Wieling, Sachenrecht,3. Aufl., 1997,§1 III 3 b);鲍尔/施蒂尔纳,见前注〔9〕,第51章边码3。崔建远教授援引日本我妻荣教授的著作,也认为占有作为动产物权的表征越来越不充分,并认为对于无法构想出如证券或账簿等其他公示方法的动产,不必执着于必须贯彻公示的原则,而仅止于透过公信原则来保护交易安全,参见崔建远:《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》,清华大学出版社2011年版,页173。
[19]对此德国法上详细的论证,参见Füller (Fn.7),S.297-322.
[20]参见 Christian von Bar and Eric Clive ed., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law,Draft Common Framework Reference, Full Edition, Volume 5,pp.4044-4045.
[21]即便《物权法》立法者当时以“公示”为根据,在物权立法中规定了交付原则,但这并不意味着立法者在立法之时对所立之法的教义学阐释具有约束力。对法律进行教义学的阐释,是所有理性面对法律之人(所有以学术的视角审视法律之人)的任务。而在此种阐释中胜出者,凭借的只应是论理的说服力。在进行教义学阐释时,立法者的观点亦可能错误或过时。从而,学者的任务并非对立法者的教义学阐释亦步亦趋,而是在遵从立法者所确立之规则的基础上,对此规则进行更合理的理性阐释。在必要时,自然也可以脱离立法者的教义学阐释,而以更具有说服力的阐释取而代之。类似观点见Dieter Reuter,“ Rechtsf?higkeit und Rechtspers?nlichkeit”,AcP 207(2007),673,674.
[22]德语中区分公示原则和交付原则。前者被称之为Publizit?tsprinzip,后者被称为Traditionsprinzip。两者并不完全相同,学者一般认为,公示功能只是交付原则的功能之一,参见Michael Martinek,“Traditionsprinzip und Geheiberwerb”,AcP (188)1988,573,576.
[23]DCFR VIII.-2:101(1)规定:“本章中货物所有权的移转要求:……(e)存在针对所有权移转之时点的合意以及该合意实现的条件的约定,或者在不存在此种约定时,存在交付或存在交付的等同。”
[24]von Bar Supra note 20,pp.4379-4408.
[25]von Bar Supra note 20,pp.4386-4387.
[26]von Bar Supra note 20,p.4404.
[27]von Bar Supra note 20,pp.4396-4397.
[28]von Bar Supra note 20,p.4396.
[29]参见梁慧星,见前注〔1〕,页401-404;王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社2007年版,页733-739;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2011年版,页147-149;江平、李永军主编:《物权法》,法律出版社2009年版,页441-447。
[30]参见 Mugdan,Motive zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band III,1888,S.520.
[31]参见 Brehms/Berger,Sachenrecht,2.Aufl., 2006,§7 Rdn.79,S.131.
[32]参见王洪亮:“权利推定:实体与程序之间的构造”,《法学研究》2011年第1期;亦可参见张双根:“占有的基本问题——评《物权法草案》第20章”,《中外法学》2006年第1期。
[33]参见 Medicus,in: Münchener Kommentar BGB,4. Aufl., 2004,§1006,Rdn.13-16; Wieling (Fn.19),§12 VIII 2 Palandt/Bassenge, in: Bürgerliches Gesetzbuch,68. Aufl., 2009,§1006,Rdn.4; Schwab/Prütting (Fn.15),Rdn.584;鲍尔/施蒂尔纳,见前注〔6〕,第十章边码6;王洪亮:《物上请求权的功能与理论基础》,北京大学出版社2011年版,页32。
[34]参见梁慧星,见前注〔1〕,页96。
[35]参见鲍尔/施蒂尔纳,见前注〔6〕,第四章边码16。
[36]BGHZ 10,81.类似表述亦参见 Palandt/Bassenge,in: Bürgerliches Gesetzbuch,68. Aufl., 2009, Vorbemerkungen vor §929,Rdn.6; Westermann (Fn.11),§2 Rdn.5,S.24;鲍尔/施蒂尔纳,见前注〔9〕,第五十二章边码2,页394-395。
[37]参见王泽鉴,见前注〔16〕,页240-243。
[38]参见梁慧星,见前注〔1〕,页210、212;谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,页220-221,968.
[39]不动产登记中的一系列制度设计,保证了真实权利状态和登记的高度吻合性。对此参见程啸:“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”,《中外法学》2010年第4期。
[40]相同观点见汪志刚:“动产善意取得的法理基础”,《法学研究》2009年第3期。但汪文的结论是善意取得的法理基础为交付的公示效力,则与本文观点大相径庭。
[41]参见Quack,in: Münchener Kommentar BGB,4. Aufl., 2004,§932,Rdn.6; Rebe (Fn.11),S.194; Wolfgang Faber,Brigitta Lurger eds., National Reports on the Transfer of Movables in Europe, Volume 3: Germany, Greece,Lithuania,Hungary, Selliers,2011,p.143;详细的论证参见 Johannes Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb,1990,S.239 ff.德国学理否认出让人对物的占有作为善意取得构成要件之一,尚有德国实证法上的一个有力支持:德国民法典第934条第二种情形。根据此规定,在出让人既非物的直接占有人也非物的间接占有人的情形,受让人也存在善意取得的可能,即当受让人在取得对该物的(直接或间接)占有时尚为善意,则第三人善意取得该物的所有权。可见,在德国法中,重要的不是出让人是占有人,而是受让人取得占有。
[42]Füller (Fn.7),S.368.
[43]参见 Jakob Fortunat Stagl,“Gutgl?ubiger Fahrniserwerb als ‘sorfortige Ersitzung’”,AcP 211(2011),530,544.
[44]参见 Frank Peters, Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgl?ubingen Erwerb,1991,S.59; Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,2. Aufl.2006,Rdn.1539.一般性信赖责任中不具有客观信赖基础场合的盲目信赖不值得保护,参见Canaris,Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,1971,S.507.
[45]参见 Friedrich Giehl,“Der gutgl?ubige Mobiliarerwerb -Dogmatik und Rechtswirklichkeit”,AcP 161(1962),357,379.
[46]参见梁慧星,见前注〔1〕页209、214;王泽鉴,见前注〔16〕,页246-248。
[47]参见江平,见前注〔29〕,页79;对此的详细论述见 Lars Leuschner,“Die Bedeutung von Allgemeinwohlinteressen bei der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung privatrechtlicher Regelungen am Beispiel der §§932 ff. BGB”,AcP 205(2005),205,226 ff.
[48]Kindl (Fn.11),S.408.
[49]Leuschner (Fn.47),S.235.
[50]Leuschner (Fn.47),S.235.
[51]在法国、意大利等采取物权变动合意主义的国家,便不能用对正常交易行为的抽象信赖来解释动产善意取得制度。从而,在法国,学者在时效取得的基础上解释善意取得。法国民法典第2276条(2008年前为2279条)第1款规定“对于动产,占有有相当于权利根源的效力”。依据学者解释和司法实践,适用该条的结果为动产的善意取得,也即是动产的即时取得。因为该条规定在“时效”一章“若干特别时效”一目中,所以传统上学者认为该条的规定实际是时效为零的取得时效。在2008年的法律改革中,法国立法者将此条安置在“动产的时效取得”一目下,从而这种观点也得到了法国立法者的确认。对此参见von Bar Supra note 20, pp.4910-4911。关于法国民法中即时取得制度的介绍,参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,页199-224。在德国,亦有个别学者主要基于制度史上的理由主张用即时时效取得来解释德国法上的动产善意取得制度,对此详见Stagl (Fn.43),S.546-547。然而正如鲍尔/施蒂尔纳正确地指出的,“单单是引用历史记录这一点并不足以使得现代事物被正当化。”,参见鲍尔/施蒂尔纳,见前注〔9〕第五十二章边码8。
[52]德语Zurechnung国内一般译为“归责”。本文之所以没有选择此通常译法,是因为Zurechnung的含义实际上比“归责”要广,其不仅仅涵盖责任的根据(如侵权中的过错原则),也涵盖任何不利益的根据。例如善意取得情形下所有权人丧失所有权,是一种不利益,但并非是原所有权人“责任”。从而,本文将该词译为“归咎”,以涵盖“归责”这个译法所不能涵盖的情形。
[53]Canaris (Fn.44),S.470.
[54]Canaris (Fn.44),S.473-490.
[55]Canaris (Fn.44), S.474.
[56]Canaris (Fn.44),S.480.
[57]参见梁慧星,见前注〔1〕,页212;谢在全,见前注〔38〕,页224。
[58]乙未成为货物的间接占有人,是因为直接占有人无论是甲还是丙,原则上都不具有为乙占有的占有媒介意思。
[59]对《物权法》第106条作此解读者,参见吴泽勇:《论善意取得制度中善意要件的证明》,《中国法学》2012年第4期。
[60]瑞士法上亦是如此,参见 Bettina Hürlimann-Kaup, J?rg Schmid,Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Schulthess,2010,Rdn.341.
[61]参见鲍尔/施蒂尔纳,见前注〔9〕,第52章边码43。
[62]相同的观点参见程啸,见前注〔39〕,页526。
[63]支持通过占有改定可以善意取得的观点,如胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,页77;梁慧星,见前注〔1〕,页213;郑永宽:《占有改定与善意取得》,《北方法学》2011年第6期。反对的观点,如王利明,见前注〔1〕,页450;崔建远,见前注〔29〕,页93;税兵:《占有改定与善意取得》,《法学研究》2009年第5期。
[64]相同观点参见 Kindl (Fn.11),S.410.
 
 

来源:《中外法学》2014年第3期

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