优先权制度源于古罗马法。古罗马法中“法定设定的担保物权”被认为是优先权制度的早期称谓和表现形式,是民法上优先权制度的雏形。①现代意义上的优先权制度始于《法国民法典》,继而被《日本民法典》、《意大利民法典》等移植,并且在各国的民法中表现出较高程度的一致性。我国民法中尚没有完整的优先权制度,但有一些具体优先权的零散规定。随着我国物权法立法工作的开展,优先权制度的研究日益受到民法学者的重视。本文在考察各国优先权立法的基础上,对优先权制度的立法技术、结构及其性质进行初步探讨,并就我国民法中优先权制度的构建提出初步的建议,以供商榷。
一、传统优先权制度的立法特点
优先权制度以法国、日本以及意大利三国民法典中的相关规定最为典型,这三个国家在优先权的概念及分类方法上大体相同。就优先权的概念而言,《法国民法典》第2095条把优先权定义为：“依据债权的性质,给予某一债权人先于其他债权人,甚至先于抵押权人受清偿的权利。”②《日本民法典》和《意大利民法典》对优先权的定义也采用了基本相同的表述。③从优先权的分类方法看,上述国家立法基本上都将优先权分为四类,即针对特定动产的优先权、针对特定不动产的优先权、针对一般动产的优先权以及针对一般不动产的优先权。④从性质上看,上述国家均将优先权看作是有别于传统物权和债权类型的权利,从而在法典中专门进行规定。
对上述国家民法典关于优先权制度立法模式进行分析,大致可归纳出如下几个立法特点。
第一,优先权是法律直接赋予的某种特定债权,是一种法定权。正因为如此,可优先受偿的债权只能由法律一一加以规定,不存在普遍适用的条款。也就是说,法律没有列明的债权就不可以享有优先效力。与此相对应,关于可以享有优先受偿效力的债权的共同性质的分析,也只能停留在实证研究的层面上,仅表现为对已被规定为享有优先权的债权进行归纳分析。法国、日本、意大利的民法典均采用穷尽列举的方式规定了哪些债权可以享有优先权以及可以享有何种性质的优先权。比如诉讼费用的债权人可以对债务人的全部动产行使优先权;受雇人员在特定期间的报酬的债权可以于雇主的全部动产上行使;上述诉讼费用及报酬在债务人的全部动产不足清偿时,还可及于全部不动产;房屋与土地的租金、对当年收获的果实、为租用的房屋或农场配备的一切物品以及用于农场经营的一切物品的价金有优先权;出卖人就价金的支付,对其出卖的不动产有优先权;等等。
第二,随着时代的发展,不断地有新的债权被赋予优先效力。以《法国民法典》为例,它的优先权体系就是在不断纳入新的优先权的过程中壮大起来的。《法国民法典》颁布实施于1804年,仅就一般动产的优先权而言,当时只规定了诉讼费用和丧葬费用的优先权。比之现代的《法国民法典》,可谓少之又少。但该法典于1892年增加了关于最后一次生病的费用的债权的优先权;1898年增加了事故受害人等就医疗费、药费等债权享有一般优先权;而在1979-1989年间,先后共增加了9项各种受雇人员依《劳动法典》应获得的报酬、补偿金享有的优先权。其他针对特定动产的优先权、对特定不动产以及一般不动产的优先权均是如此。优先权制度随时代发展不断扩大的趋势,固然是由于社会发展总会带来新问题、法律必须将解决新问题的方案不断纳入其框架所形成的,更主要的原因在于,各种优先权本身是由法律一一单独设定的,法律并未对可享有优先权的债权从性质层面上作出一般性描述。优先权制度缺乏一般性适用条款这一特点,决定了优先权体系在面对社会的变迁时缺乏成文法上的逻辑自足能力,而只能通过不断地规定新的优先权来顺应时代的进步。
第三,可享有优先权的具体债权种类多样,性质各异。这些债权不仅有合同之债、侵权之债,甚至已经超越了民法意义上债的概念。如税收,便不是民法上的债,而体现为公法上的行政权力关系;⑤而雇员薪金则是受劳动法调整的债的关系;另外,法律有时也赋予社会保险金甚至因用水许可形成的债权享有优先效力。⑥造成这一现象的原因在于,作为一种社会政策的考量,优先权的设置常常要顾及社会生活的多个方面。这也反映出优先权制度的设立主要是基于公共政策的考虑,并不受民法的基本概念支配,其意义也不仅仅局限于民法领域。
第四,由于被赋予优先权的债权种类丰富复杂,法律无法以债权自身所具有的不同性质为基础对其进行分类,因此划分的方法只能以优先权及于债务人财产的范围和优先权的效力的不同作为依据。优先权体系一般划分为对特定动产的优先权、对特定不动产的优先权、对动产的一般优先权和对不动产的一般优先权。这种划分的重点在于对特定优先权和一般优先权的区分。特定优先权是指债权只能在债务人特定的动产或不动产上优先地行使,其实现的办法是将与债权有直接联系的某些动产或不动产特定下来,使债权的清偿有具体的保障。对特定优先权而言,除了在政策考虑上有优先受偿的必要之外,为享有这种优先权,一种债权必须首先能够在债务人的财产上实现特定化。一般优先权则可以在债务人的一切动产或不动产上行使。这种效力极强的特权的赋予固然是出于政策考虑的必要,更多地则是因为它无法在债务人的动产或不动产上实现特定化,而不得不作出的立法选择。法律一般而言首先考虑的是给一般优先权所附着的债权提供更多的保护,对此下文将作进一步的论述。
第五,从优先权的立法模式看,各国民法典采取了不同的体例安排。《法国民法典》将优先权与抵押权共同规定于第3卷的第18编中,质权单独规定于第17编中。⑦《日本民法典》将优先权(先取特权)与留置权作为两种法定的担保物权规定在物权编。《意大利民法典》将优先权置于第6编(权利的保护),独立于所有权编与债编进行规定,并将其与抵押权、质权同置于该编的第3章(财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法)。⑧《德国民法典》并没有专门规定优先权制度,只是设置了一系列的法定质权,如其第647条规定的承揽人对处于其占有之下的定作人的动产的法定质权,第704条规定的旅店主的法定质权,第559条、第560条、第563条规定的有关出租人的法定质权,⑨以及《德国商法典》第464条规定的承运人的法定质权,第475条规定的仓储人的法定质权,等等。⑩这些都与法国民法中的针对特定动产的优先权相对应。总之,在民法典的体例安排上应给予优先权何种位置,大陆法系各国对此作出的选择并不一致。
二、优先权的利益对象考量与立法技术安排
前面已提到,由于“特定种类的债权”与优先权之间有何种联系并无明确的答案,因此优先权的分类缺乏明确的逻辑上的标准。但从各种具体优先权着手比较分析优先权种类的划分方法,仍可以找到一些规律。笔者认为,特定优先权与一般优先权的区别对于正确认识优先权的利益对象选择与立法技术安排非常重要。另外,两者体现的立法指导思想并不相同。这两种特权为何能够被整合在同一制度体系下,它们的共同立法背景是什么?这一点颇值得思考。
首先看特定优先权。特定动产的优先权与特定不动产的优先权在性质上是很相似的,两者的主要区别仅在于标的物的不同。以特定动产的优先权为例,特定动产的优先权必须在债务人的某些动产上实现特定化。这种特定化必须具备两个要件：第一,债权与债务人的特定动产有联系,这种联系与交易的性质有关;第二,该特定的动产应在债权人的占有之下,或者处于其他类似占有的情形。根据不同的占有情形,可以把针对特定动产的优先权分为两大类：第一类为债权人对特定动产已实际占有。如加工承揽人占有的加工物、动产保存人对于其占有的保存物、运送人对于其占有之下的运送物等。我国民法上的留置权即属于此种优先权。[11] 德国法虽无优先权的规定,但基于占有质权的理论赋予上述几种具体的债权以法定质权。这种优先权在某种程度上是法律对于民事主体特定的自力救济行为的认可。这种认可有两种意蕴：即基于公平原则对债权人不归还标的物行为有效性的承认和基于实用主义对随之而来的处分权能的批准。第二类包括旅店主人对于顾客物品的优先权、不动产出租人对于土地收获或债务人位于其不动产内的物品的优先权等。这在我国台湾地区的民法理论上被归为特别留置权。[12] 德国法上则认为这种情况虽不属于债权人占有的情形,但标的物是被“交付”到了被租赁的不动产内,故归为一种交付质权。[13] 其他针对特定动产的优先权基本上可以比照以上两种分类加以阐明。但总而言之,针对特定动产的各种优先权仍然具有很大的共同性,如旅店主人与不动产出租人也可以视为向债务人提供了服务,而这种所谓“交付”到不动产内的标的物可以视为一种占有。这种扩充理解的方法同样可适用于不动产的特定优先权。
客观而言,在提供服务或劳务的交易中,当服务者或劳动者已履行完毕而对方拒绝支付酬金时,服务者或劳动者一方面无法用其他交易中通常会起作用的同时履行抗辩权保护自己,另一方面因自己给付的是无形的劳动或服务,而无法主张返还自己的交付,从而陷于非常不利的状态。如果这时债务人的相关财产正好在其占有之下,或者被“交付”到了其不动产内,债权人有权拒绝归还该财产,这正是公平原则的直接体现。在这种情况下,债权人似乎在行使一种变相的同时履行抗辩权。而法律能够做的就是承认这种行为的合法性,并且进一步认可债权人对该特定财产的变价受偿权。这种法律的直接干预与民法基本精神相悖,所以法律在赋予债权以对特定动产或不动产的优先权的同时,也作出了种种限制。如《法国民法典》第2761条规定,运送者、受任者、受寄者和托管者的债权在行使优先权时以这些动产尚由债权人占有为限;第2760条规定,旅店主债权的优先权只可对住宿者带入的在行使债权时依然存在于旅店中的物行使。法律对特定不动产的优先权的行使更是规定了严格的登记程序。[14]
其次看一般优先权。与特定优先权的种种限制相比,一般优先权效力更为显著。亦即在债权人与债务人的财产之间并无特定联系,并且债权人也未占有债务人的任何动产或不动产,法律仍赋予这类债权以优先受偿的效力。可见,一般优先权所保护的利益为立法者最为重视。在保护这些利益时,可以不顾及其是否可与特定的物相联系,也无视是否已占有对方的物,甚至不惜在必要的时候把“法律之手”伸向债务人的不动产,从而****限度地摆脱了债务得不到清偿的可能性。从这个角度考察,一般优先权的立法意图与特定优先权的立法意图有所不同。综观各国的优先权制度立法,一般优先权主要有以下几种：诉讼费用、医疗费用、丧葬费用、受雇人员的工资和各种补贴、补偿金、税收、各种保险费等。[15] 可以看出,这些费用涉及对社会生活有重大影响的行业,对这些债权的受偿加以保护体现了明显的社会公共政策。从经济学的角度考察,这些行业需要维持基本效率,从而不能完全进行市场化运作,因而法律的直接干预成为必要。可以看出,受雇人员的报酬的优先权与加工承揽人、运输人以及保管人报酬的优先权的不同之处,在于前者的报酬体现的是雇主与雇员之间的关系,而后者体现的是服务提供者与被服务者之间的关系。虽然都是报酬,但它们受法律保护的程度并不相同。
那么两种优先权处在怎样一个相同的背景之下呢?笔者认为,一般而言,优先权所保护的债权人所履行的都是无形的交付。这种无形的交付体现为劳动或者服务,如保管、运输、加工、食宿服务、提供土地或房屋给他人使用、法律服务、医疗服务以及受雇人员提供的劳动等。由于交付具有无形性,债权人保护自己的途径较之有形的交付相对较少,这样很可能发生种种不公平的后果,法律提供直接的优先权保护因此成为必要。可以认为,优先权制度保护的是劳动或者服务提供者的利益。但这个命题的反命题并不能成立,即并非所有的劳动或服务的提供者的债权都可以优先受偿。这是因为上述结论只是在归纳优先权制度所涉及的种种具体债权特点的基础上得出的,并且决定赋予优先权的终极因素还是社会政策的考量,而这种考量需要进行平衡的价值是多元的。当然,在这个共同的背景下,特定优先权与一般优先权在立法意图上的区别也是明显的。特定优先权因为通常基于占有或交付,因而其体现的是法律对自力救济行为的认可,而一般优先权则体现为对具体权利的更直接的保护。
三、优先权的性质
关于优先权的性质,理论上存在一些争议。将优先权归为债权显然不妥,因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权,是对该种债权的保护,不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。
那么优先权是否一种物权,亦即是否一种担保物权呢?在罗马法中,担保物权被分为三类,即自由设定的担保物权、强制设定的担保物权以及法定设定的担保物权。所谓法定设定的担保物权,是指债务依法律直接规定具有抵押权的权能。[16] 这种法定设定的担保物权实质上与现代民法中的优先权制度并无二致,只不过是借用担保物权的效力来进行叙述罢了。自此以后,优先权与担保物权这两个概念即纠缠在一起,并且这种归类方法的影响绵延至今。尤其是特定优先权,因其通常是基于占有或交付而被赋予的,这种对标的物的占有或交付具有一定的公示效果,并且使得特定优先权表现出一定程度的特定性,所以一般而言,特定优先权与质押权和抵押权有较多的相似性。这种相似性形成了优先权与担保物权在外部特征上的连接点。再加上客观而言,优先权确具有支配性、变价受偿性等一些与担保物权类似的效力,因此把优先权纳入担保物权的做法满足了优先权归类的需要。但优先权与担保物权之间仍存在着很大的区别,这是值得注意的。
首先,担保物权的特点之一是担保物的特定性,而优先权所及的标的物并非是完全特定的。就一般优先权而言,它可在债务人的全部动产甚至不动产上行使,但从实际操作上讲,债务人的全部动产或不动产的特定化难以实现,最终实现时可能是针对某个具体动产,也可能是针对另一个具体的动产,结局完全可能是随机的。而特定优先权虽名为特定,也是以在债权人行使债权时所占有的物为限,而在彼时债权人究竟能够占有何物并不能确定。
其次,担保物权具有物上代位性,而优先权不具有此项效力。担保物权在民事主体订立合同时就被确立在特定的标的物之上,当这一标的物出现毁损或灭失时,担保物权人可以在代偿物或价款上行使权利。而就特定优先权而言,其效力所及通常以占有物为限,一旦脱离占有,即无法行使。至于一般优先权,其所及的标的物无从确定,更遑论物上代位性。
再次,优先权的法定性不同于担保物权的法定性。担保物权的法定性是指担保物权的种类和基本内容由法律规定,不允许当事人自由创设;而优先权的法定性是指哪些债权可以优先受偿须得到法律的授权,而不是创设具体的物权。
最后,担保物权是意定权,而优先权是法定权。担保物权体现的是民事主体在意思自治的基础上对未来权利的设定,而优先权体现的是法律对权利冲突的解决方案。前者是一种权利的设定,而后者是则是一种效力的体现。
通过以上对优先权与担保物权的比较可以发现,将优先权归为担保物权的做法是很牵强的。[17] 其实,这种归类方法是基于特别优先权与担保物权具有一些类似的外部特征以及优先权具有一部分与担保物权类似的效力,因此立法者在基于某种目的要保护某种债权时,可以借用担保物权的概念来描述这种优先受偿的效力。这种分类技术的目的仅在于将优先权归入物权和债权的权利系统中。长期以来,民法学者致力于此种工作,力图将各种权利纳入民事权利体系中的物权和债权系统中,以下笔者不揣浅陋,对此进行简要评析。
物权和债权制度的系统建立确立了大陆法系的财产权体系构架,但把这种划分作为衡量所有民事权利的模式所带来的弊端已日渐显现。[18] 为了满足这种两分法的需要,法学理论被不断地创新,构造被不断地调整,以将各种权利纳入物、债两分的体系中。笔者认为,物权概念的内涵和外延在其不断吸纳新的物权种类的过程中发生演变,有泛化的趋势,这是值得注意的。以担保权为例,关于担保权的性质,在理论上已有争议,大致有“债权说”、“物权说”以及“准物权说”之分。[19] 具体的表现比如,在法国物权法理论中担保物权通常是脱离物权理论体系自成一体的; [20] 而德国民法则通常不使用担保物权的概念,强调其为一种变价权,并且学者还承认另外一种定限物权即用益物权人的支配权也只是基于债法上的合同产生的,而非《德国民法典》意义上的物权。[21] 担保原本只是为确保债的实现而约定的一种救济方法,由于其通过双方合意将债权的实现维系于特定的物,使得到达未来某一时间点时直接行使对该物的处分权成为可能。因此,担保具有一些物权的特征,如特定性以及处分性等。但这种权利实际上只有在将来某个时间点之后才存在,而在那个时间点之前,债权人享有的所谓担保物权,只不过是未来的处分权折射在现在的民事关系上的投影。[22] 由此可见,抵押权人并不能提前处分抵押物,而质权人只能妥善地保管质物。将抵押和质押作为一种他物权,其与物权概念的连接点仅在于担保物的特定化以及可能存在的处分权,而如果将优先权纳入物权体系,物权概念的意义将仅存在于优先行使上,这显然走得太远。值得一提的是,日本民法将留置权归入担保物权,在这条所谓“物权泛化”的道路上走得更远。因为日本民法中的留置权既无变价受偿性亦无物上代位性,它与物权概念的惟一连接点就在于“占有”。
关于优先权的实质,笔者认为,优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解,关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中,试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的,而且结果常常是吃力不讨好。实际上,《意大利民法典》的安排为我们透视优先权的实质提供了很好的视角。该法典将优先权(与担保物权一起)归在权利的保护一编,与债编和所有权编并列。这种体例安排揭示了优先权与其是一种权利,毋宁是一种权利的保护方法。日本民法中使用“先取特权”的概念,这也较深刻地体现了优先权的核心价值,即优先权的本质是法律规定的特权。从优先权能否独立存在看,它是依附于特定种类的债权存在的,脱离了特定的债权,优先权自身不具有任何意义,因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无,它的本体就是“优先受偿”。由此可见,优先权是一个“标签”,它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义,贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”,但在优先权被粘贴到特定的债权上之前,它本身没有任何意义。总而言之,优先权既有别于物权,也不同于债权。物权和债权属于实质性的权利,而优先权则属于“技术性权利”的范畴。[23] 有学者认为,民法规范仅从规制民事行为出发,并不能解决一切实际问题,有时不得不对资源之分配直接加以规定。[24] 优先权制度就属于这种情况,它是立法者直接对社会资源分配的干预,因而穿透了规则层面上的债权平等性原则,甚至有时具有击穿抵押权或质押权的效力。但归根结底,优先权体现的是某些债权特别的效力,而不是与物权或债权同日而语的权利。
四、我国民法中优先权制度的构建
就我国目前的立法而言,在民法体系中建立优先权制度具有很强的现实和理论意义。首先,民法在面对需要用强制性规定加以调整的利益矛盾时,有必要进行直接干预,如《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中关于格式条款的规定,以及限制所有权理论等。民法中的意思自治原则与国家干预从来是并行不悖的,国家干预主要表现为对权利体系的干预和制约。其次,我国法律体系中存在多种具体的优先权的规定,虽未冠优先权之名,却具优先权之实。例如,《合同法》、《中华人民共和国担保法》中规定的留置权是针对特定动产的优先权;《合同法》第286条规定的即为针对特定不动产的优先权;《中华人民共和国企业破产法(试行)》中包含了较多的优先权,如其第34条规定的为破产财产管理、变卖和分配所支出的共益费用的优先权、诉讼费用的优先权以及第37条规定的破产企业职工工资和劳动保险费用的优先权、破产企业所欠税款的优先权等;《中华人民共和国商业银行法》第71条规定了商业银行破产清算时的优先权顺序,即清算费用、职工工资和保险、个人储蓄存款的本金和利息等;《中华人民共和国保险法》第88条规定了保险公司破产清算时的优先权顺序,即破产费用、职工工资和劳动保险费用、偿付保险金、税款等;另外在《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空器权利登记条例实施办法》中规定了关于船舶和航空器的优先权制度;等等。除此之外,我国社会生活中存在着制定优先权制度的迫切需要,因为特定社会生活领域的利益迫切需要法律上的保护,如目前的劳工工资问题等,而原有的具体的优先权规定过于零散,不利于法律的实施,亟须从立法上加以整理和系统化。
如何确定我国优先权制度的模式,是一个非常复杂的立法问题。从立法技术上讲,下列问题都是不容回避的：(1)优先权制度在民法体系中的定位;(2)优先权制度自身的结构;(3)优先权的登记制度;(4)优先权的顺位。
首先,在制定优先权制度时,应基于“法律对社会资源分配的直接干预”这一要义,考察社会生活各领域需要保护的利益,以列举的方式规定各种具体的应当优先受偿的债权。对于优先权制度的定性,当超脱物权与债权的分类,否则将导致逻辑上的混乱。在民法典立法体例上可参考《意大利民法典》,将优先权制度独立于物权编与债权编之外。至于该编的结构,可以有三种选择：(1)直接命名为优先权编,即将优先权制度独立成编;(2)可以命名为权利的保护方法编,把各种担保与优先权制度共同纳入一编;(3)将优先权规定于物权法中,以专章的形式加以规定。这种选择是考虑到尽量不影响现有的民法体系结构而作出的实用主义安排。因为民法范围极广,理论深奥细致,全部修订实非易事。[25]
其次,优先权制度的结构应当区分一般优先权与特定优先权。一般优先权的规定较为容易,可以直接引入现有立法已规定的各种诉讼费用、共益费用、工资和劳动保险、税金等,这些债权的优先权行使应当首先及于债务人的全部动产,在动产不足清偿的情况下,进而及于债务人的全部不动产。这些债权既可能是针对一般动产的优先权,也可能是针对一般不动产的优先权。但在考虑特定优先权时,将面临一个应如何处理我国民法体系中现有的留置权制度的问题。笔者的意见是,将现有的几项具体的留置权直接纳入优先权体系,并更名为针对特定动产的优先权。保留“留置权”这个空壳名词,用来容纳与德国民法、日本民法中的留置权相同的内容,这样可以使我国民法在概念层面上与大陆法系其他国家或地区保持一致。除此之外,将旅店主人优先权、不动产出租人优先权等在我国台湾地区所谓的“民法”上被称为“特殊留置权”的权利一并纳入针对特定动产的优先权。至于针对特定不动产的优先权,则可直接引入《合同法》第286条建筑工程合同承包人的优先权,并参考其他国家或地区的立法,建立关于不动产的保存、不动产的买卖等特定优先权。
再次,应规定明确的优先权登记制度。从理论上讲,优先权是立法者直接对资源分配进行调整的法定特权,因此它并不必然需要公示。[26] 也有学者认为法律对优先权的规定本身就是一种公示方式。[27] 但设立优先权制度的国家或地区大多规定了优先权的登记制度,这显然是基于政策上的考虑和立法者进行选择的结果。[28] 就动产的一般优先权而言,因为其标的笼统地表现为债务人的全部动产,公示在技术上既无可能,也无必要。而动产的特定优先权一般是以占有为公示方法的。因此,优先权登记制度所需要规制的仅是针对不动产优先权以及其他需要通过登记的方式公示的财产的优先权。但登记对于优先权而言,并不是类似于担保物权中当事人遵循权利公示逻辑,登记为担保物权优先效力之源,而纯粹是基于交易安全,对其他相关权利人所作的宣示。登记与否并不是决定优先权效力的根本因素,这一点可从各国或各地区民法中登记在后的优先权效力优先于登记在前的担保物权的规定得到充分的说明。但如果不动产优先权不经登记也具有完全的优先效力,对于其他不动产物权人确会造成预期利益的损失,一定程度上影响了传统的权利效力秩序,因此将登记作为一项程序上的义务以限制优先权的效力,已为许多国家或地区所采用。由于登记不能决定优先权的本质效力,而主要在于履行社会告知义务,因此登记对于优先权人而言应体现为一种法定义务,优先权人没有选择余地。在这个意义上,登记对于优先权的意义与“登记生效”主义的结果是一致的。当然,对于一般不动产优先权欲实际产生效力是否也应以登记为要件,笔者认为,由于一般不动产优先权此先很难特定化,因此不宜强行附加登记义务于其上,其效力不受登记所限制。至于登记的具体程序,可以结合其他国家或地区的相关法律与我国不动产登记制度加以规定。如建筑工程合同承包人的优先权可参照法国民法,通过确认现场状况笔录的登记和工程验收笔录的登记确立其优先权等;也可参照日本民法,通过建筑工程开工前登记其费用预算额而确立其优先效力。[29]
最后,优先权的顺位问题。优先权的顺位需要解决的主要问题,是当某一优先权在与及于相同标的物上的其他优先权或担保物权发生竞合时清偿的排序问题。优先权的实质在顺位问题上得以充分体现,因为究竟哪个债权应先受清偿,完全是立法者的政策考虑。因而这种顺位在不同的国家甚至在同一国家的不同时期可能是不同的,它体现的是具体时间和具体空间条件下社会公共政策的倾向。如《日本民法典》中的一般原则是：特别先取特权先于一般先取特权。[30] 而在《意大利民法典》中,除了规定诉讼费用的债权优先于其他任何债权外,一般性的原则是工资、保险及各种酬金等一般先取特权的债权先于其他债权。显然两国民法的立法原则是不同的：前者的合理之处在于特定优先权通常是基于占有而产生的,并且占有者已经提供了自己的劳动或服务,所以应当予以优先保护;而后者体现的是对劳工权益的保护。结合我国的实际情况,笔者认为我国民法中优先权的顺位应遵循以下几个原则：(1)特定优先权优先于一般优先权。因为就动产而言,动产的特定优先权通常是基于占有赋予的,并且这种权利也体现了对劳动或服务提供者的保护,而且特定的动产与全部动产相比,数额也较小,因而其优先行使是可行的。就不动产而言,不动产的一般优先权通常体现的是对劳动者受偿权的保护,但特定优先权的行使也保护了建筑商以及其雇员的劳动受偿权,两者比较,优先保护建筑商及其雇员的利益显然更为合理。(2)在行使优先权时如果与质权发生竞合,应根据标的物最终在哪个债权人的占有之下来确定受偿顺序,一般而言,最终占有者优先受偿。(3)优先权与抵押权的竞合。这一问题在前面讨论优先权的登记制度时已经提及,即如果优先权未经登记,不得优先于抵押权受偿;但一经登记,应优先于抵押权受偿。(4)特定优先权内部各种具体债权的受偿可以按如下顺序进行：不动产出租人的债权和旅店主的债权作为第一顺位,运输和保管者的债权作为第二顺位,以下依次排列其他债权。同一顺位的债权,按债权额比例受偿。(5)一般优先权内部各种具体债权的受偿,可以按如下顺序：诉讼费用、共益费用、雇员工资和劳动保险等。同一顺位的债权,按债权比例受偿。优先权制度所容纳的具体债权的种类是庞杂的,它在对种种利益提供优先保护时考虑的因素较多,并且这种制度本身也具有一些习惯法和本土化的特色,笔者在此仅对优先权的相关理论和立法问题进行了初步的探讨。
注释：
①[14] 参见周枏：《罗马法原论》,商务印书馆2001年版,第429页。
②《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第474页。
③在这两国民法典的中译本中使用的是“先取特权”这一名词。参见《日本民法典》,王书江译,中国人民公安大学出版社1999年版,第54页以下;《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版,第720页。
④不动产一般优先权其实并不具有独立的地位,所以在日本民法中仅规定了一般优先权,而未作动产优先权和不动产优先权的区分。一般而言,某些种类的动产一般优先权在债务人的动产不足清偿时,经法律授权可以进一步及于债务人的全部不动产。在债务人的动产尚足清偿的情况下,是不存在针对不动产的一般优先权的。参见《日本民法典》,王书江译,中国人民公安大学出版社1999年版,第58页;《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第278页;《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版,第730页。
⑤《意大利民法典》将各种税金的优先权直接规定在民法典中;《日本民法典》中虽无此规定,但税收的先取特权在特别法中作了规定。
⑥参见《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版,第729页。
⑦在《法国民法典》中,财产及对于所有权的各种限制规定在第2卷,优先权与抵押、质押以及各种契约被规定在第3卷,即“取得财产的各种方法”卷。
⑧《意大利民法典》的第3编为所有权编,第4编为债编。
⑨参见《德国民法典》,杜景林、卢谌译,中国政法大学出版社1999年版,第123-124页。
⑩德国法上的法定质权就是“按法律规定,对由合同关系所产生的债权,合同的当事人对对方当事人的其他对象享有质权,其前提是这些对象已经被合同关系所涉及”。参见[德]曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第387页.
[11] 我国民法中将加工承揽人、运输人以及保管人等的优先受偿权归为留置权,但在其他大陆法系国家或地区的民法上,这几种留置权是规定在优先权制度的特定动产的优先权部分的。与我国民法中的留置权概念相比较,其他大陆法系国家或地区的留置权概念被适用于完全不同的客体,具有与我国民法中留置权完全不同的性质。事实上我国民法体系中并没有德国、日本民法规定的留置权制度,可以说在这方面存在着真空。
[12] 参见史尚宽：《民法物权论》,中国政法大学出版社2000年版,第522页;另有称为特殊留置权的,参见谢在全：《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第892页。
[13] 参见[德]曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第388页。 《日本民法典》第333条和第339条也有类似的规定。
[14]《意大利民法典》直接规定了税收和各种保险费的优先权,日本民法则是在特别法中对这两种优先权加以规定的。
[15] 关于优先权是否物权的争论,也有学者采取了与本文不同的视角,如有学者认为,由于优先权所附着的债权中存在着税金以及工资等并非严格民法意义上的债权,所以不应将其列为担保物权。参见董开军：《担保物权的基本分类及我国的立法选择》,《法律科学》1992年第1期。对此有学者提出了相反的意见,认为对于公法债权完全可以适用私法方法加以保护,因而优先权仍可归于担保物权的一种。参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》,《法学评论》1997年第6期。
[16] 参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第26页。
[17] 参见王利明：《物权法教程》,中国政法大学出版社2003年版,第327页,第452页。
[18] 参见尹田：《法国物权法》,法律出版社1998年版,第2页。
[19][26] 参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2002年版,第284页。另有学者认为德国民法不使用担保物权概念的原因在于,与抵押权同列的土地债务和定期金土地债务仅为变价求偿权。参见孙宪忠：《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第30页。
[20] 有学者称这种期待权为“将来的所有权的前身”、“是所有权的一个亚种”。参见[德]曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第337页。
[21]按日本学者北川善太郎的观点,民事权利可分为实质性权利和技术性权利。前者如实体利益的物权与债权,后者如具有实现利益手段或方式的形成权和抗辩权。参见[日]北川善太郎：《日本民法体系》,李毅多、仇京春译,北京科学出版社1995年版,第51页。
[24] [25]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第12页,第15页。
[26]法国学者Ｃａｂｒｉｌｌａｃ认为从优先权的两个特点即法定性以及根据债权的性质授予性应该引申出第三个特点———当然生效,债权人不必办理什么手续(即公告)。参见沈达明：《法国、德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第91页。
[27] 参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》,《法学评论》1997年第6期。
[29] 参见《法国民法典》第2110条、《日本民法典》第338条第1款。
[30] 惟一的例外是共益费用的先取特权。作为一种一般先取特权,共益费用可优先于受其利益的债权人的其他先取特权行使。参见《日本民法典》,王书江译,中国人民公安大学出版社1999年版,第57页。
本文原载于《法商研究》2004年第3期