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对法治与改革关系的历史解读


——以古希腊法为中心的考察
发布时间:2017年4月15日 胡骏 点击次数:226

[摘 要]:
古希腊法治传统的产生与其独特的人文环境、城邦民主制改革紧密相连,特别是法律至上的法治原则与城邦民主改革互为推动相得益彰。古希腊法在处理法治与改革关系时,先后采取了预防立法与分类立法等多种形式。古希腊学者对法治依据的追问,即法治依据的底是作为人类理性思维结果的法,还是历史上无数人的实践活动形成的习惯中所凝结的法,提出了处理法治与改革关系的两种理论模式。亚里士多德倡导的重视本民族长期历史实践的习惯法理论模式可以为我国法治建设的相关制度构建提供有益的借鉴。
[关键词]:
古希腊;法治与改革;预防立法;分类立法;习惯法

  法治与改革关系的冲突与调试一直是人类法律文明发展史上的一个重大课题,有众多学者根据不同时代,从不同角度对这一课题展开了深人研究。[1]本文试图从法治产生的历史源头角度出发分析法治与改革关系形成的历史背景与理论构建。法治与改革是人类社会发展到一定阶段的普遍社会现象,两者之间关系的协调在不同国家和不同发展阶段具有很大的相似性。对于法治诞生之初的古希腊法治与改革关系的深人探讨,将有助于我们正确认识现阶段我国法治建设中出现的一些重大误区。如在处理法治与改革关系时如何通过建立科学的立法方式完善法治与改革关系,如何看待西方法治传统和本国固有法律传统的借鉴作用等。特别是对于后者来说,在我国改革开放的历史进程中曾经有过多次争论,古希腊学者对法治依据的追问,即法治依据的底是作为人类理性思维结果的法,还是历史上无数人的实践活动形成的习惯中所凝结的法,显然也对我国现今的法治建设具有积极的借鉴意义。对上述问题的深人探究将有助于我们深入理解“在法治下推进改革,在改革中完善法治”这一论断的深刻内涵。
 
  一、古希腊法治与改革关系的独特背景
 
  古希腊作为西方法律文明和法治理念的发源地之一,究其原因不仅在于其优越的地理环境和发达的商品经济基础,更在于其独特的人文环境及其孕育的古希腊人勇于探索的学术精神。此外,由于城邦中自由小生产者阶层相对稳定的存在和发展,以及以其为骨干的平民力量的强大和不断斗争,同时城邦贵族中的一些有识之士在民主政治建设过程中从事法律艺术的发明与创造,这样,在古希腊早期国家政治结构中还存在较为浓重的原始民主传统的氛围下,古希腊法治与改革良性互动关系传统的形成就具有了先天上的优势。
 
  (一)法治是古希腊一个独特的文化现象
 
  古希腊人对法治文化的认同是其在民族共同体或城邦中长期共同生活所形成的对法治的肯定性体认,它的核心是对城邦法治的价值认同。古希腊人所倡导的法治文化强调的是平等、自由、权利等法治理念,是需要民众积极参与的法治状态。古希腊法治文化的形成是古希腊人文精神、城邦文化、私法文化、哲学家群体等诸多文化因素综合影响的结果。这些综合因素使得普通民众在日常生活中逐渐形成了认同法律、信仰法律、遵守法律的强烈法律意识。从而在文化层面形成了古希腊人对法治的信任感、对法律的敬畏感以及对法治的责任感。特别是在法治的责任感方面,弘扬法治文化,实践法治精神,逐渐成为每一个古希腊公民的自觉行为。
 
  古希腊人文精神的孕育为其法治文化的形成提供了重要前提。古希腊人很早就开始对人的存在、人的价值、人的生存意义、以及人类命运展开深人探索,而法治文化则是古希腊人对人的存在、价值、命运的思考、关注和把握过程中的产物。古希腊人文精神的孕育得益于古希腊神人同形同性的宗教观念和智者学派提出的“人是万物的尺度”这一著名的人文命题。在古希腊人的宗教观念中,神并不是那些板着面孔高高在上的不食人间烟火的圣人,而是与常人一样有喜怒哀乐,即神与人同形同性。神人同形同性实际上意味着人的地位的提高,每个人都是平等的,都有追求幸福生活的权利。在古希腊诗人赫西奥德的名篇《工作与时日》中,对古希腊神人同形同性、神人平等的法律观念进行了深入阐述:既然“诸神与人类有同一个起源,”[2]那么,诸神信奉的规则也将要求于人类,人类不义之事也将受神之正义的审判。以普罗泰戈拉(Protagoras)为代表的古希腊智者学派更是进一步从对自然和“神”的研究转向对人和社会的研究,认为“人是万物的尺度,存在时万物存在,不存在时万物不存在”。[3]这一命题,把人从自然界、动物界分离出来,把人看作万物的核心和衡量万物的标准,这意味着法律、道德的存废也同样都应当以“人”为其衡量“尺度”。同时智者学派还以人性相同为依据扩展了平等的外延,把平等推及到所有人,将平等理解为所有人在教育、财产、种族等方面的法律平等。
 
  古希腊城邦文化的繁荣为其法治文化的形成提供了重要载体。古希腊独特的国家形态即为城邦国家,亚里士多德在其《政治学》一书中对城邦的特点进行了清晰的概括:“城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团”,“城邦本来是一个社会组织,若干公民集合在一个公民集体以内,就成为一个城邦。”[4]城邦一旦形成,就从本质上不同于依靠血缘关系纽带而形成的氏族部落,而是一个相对成熟的由自由公民组成的自治团体。古希腊城邦一般都实行直接民主制,公民通过公民大会或陪审法庭等机构,直接参与城邦重大事务的讨论和决策,甚至通过“轮番为治”和实行公职津贴制,来确保极高的政治参与,进而使得希腊人的城邦观念更多的是一种政治—伦理观念,其城邦生活也更多的是一种公民政治——伦理生活。[5]在古希腊城邦,社会生活与政治生活是相融合的,社会事务与公共事务是相包容的,公共利益和个人利益是相一致的。在这种背景下,不仅产生了复合社会和正义的法治观,而且“城邦公民集团‘轮番而治’的原则,也使得它必须发展出一套国家法和私法来。换句话说,城邦必定是‘宪政国家’或‘法治国家’”,[6]以对城市按章治理,保障自主自给的城邦共同生活。
 
  古希腊私法文化的发达为其法治文化的形成提供了现实基础。古希腊私法文化的传统与发达是建立在发达的商品经济和对个人权利的承认之上的,因为私法是一种理性化、私人化的民事性法律体系及其意识,与市场和个人有着不可分割的内在联系。古希腊优越的地理环境很早就推动了其商业活动的发展,并最终形成了相对发达的商品经济体系和相对完善的市场法律制度。在古希腊由于城邦政治以财产制度为基础,人们对财产所有权的兴趣便压倒一切,人们对财产的重视必然也产生了一系列关于财产取得、变更、消灭的法律规则。梭伦法典在财产、继承等方面都有所革新,其立法的根本原则是承认私有财产,容许土地的转让和分割,[7]同时规定个人有订立遗嘱自由处理产业的权利,这就巩固了个人的土地私有制,摧毁了土地继承不得超越氏族范围的传统。这一措施的重要意义在于承认私有财产的无上权利,容许过去氏族世代相传的土地可以自由转让和分割。[8]这种个人与土地的关系的频繁更迭,又打破了早期氏族区域的划分,更加促进了财产的流转,从而形成了相对自由的市场法律体系。同时在古希腊各城邦还纷纷立法保障个人私法权利,如梭伦立法就禁止以人身为担保的借贷,并规定任何人都有自愿替被害人要求经济赔偿的自由以及向陪审法庭中起诉的权利,由此古希腊法系和法治精神“在希腊民事诉讼的程序被精心发展起来”。[9]
 
  古希腊哲学家勇于探索的学术精神为其法治文化的形成提供了思想源泉。古希腊法治思想的确立经历了古希腊人从崇尚正义和法律的观念,到“法治优于人治”的系统学说这一孕育过程。古希腊法律概念“nomos”的出现,最早来源于古希腊学者基于是否符合古老正义观念对“physis”(自然的、本性的)与“nomos”(约定或成文法)两大概念的区分。古希腊人认为“在这二者中‘physis’是没有秩序且因人而异的,而‘nomos’却是共同的一致的,对所有人都适用的,一旦制定了法律,它就作为共同条例公诸于众,平等地不偏不倚地对待所有的人,所有人都要服从法律”。[10]古希腊早期哲学家赫拉克利特和德漠克利特则初步揭示了法治的要义,即法律应当获得普遍的遵从和具有至上权威,认为“人民应当为法律而战斗,就像为城邦而战斗一样”。[11]柏拉图最早将法治作为治国方略,在《法律篇》中他强调:一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保佑和赐福;反之,国家的法律若是处于从属地位,没有权威,则国家一定会覆灭。即法律是否具有权威地位是决定国家兴衰的因素。而法律应按照全部善德来制定,以实现理性和正义。[12]亚里士多德是古希腊法治思想的集大成者,他在《政治学》中明确指出:“法律是最优良的统治者”,“法治应当优于一人之治”。[13]亚里士多德还提出了当时比较完整的、具有伦理意义的“法律具有至上权威是法治的关键”和“良法是法治的基石”的法治观念。[14]
 
  (二)改革为古希腊法治传统奠定了基础
 
  古希腊法治传统的确立与雅典等民主城邦的政治改革运动紧密相连。在雅典城邦,围绕公民身份、选举制度、权力分立与制衡、司法制度等内容进行的多次政治改革奠定了古希腊法治传统的制度框架,逐步形成了法律应该独立于且高于社会和政治的过程,雅典国家的主权实际寄托于陪审法庭的政治法律格局。
 
  公民身份与公民参与是古希腊法治传统形成的重要推动力量。这是因为公民意识是建立在公民身份意识基础之上的,公民有了自觉的身份意识并外化为自己的行为,即表现为公民对社会公共事务与法律实践的积极参与。公民一词最早来源于古希腊城邦国家,是指年满18岁的男性公民。亚里士多德从公民和城邦的关系的视角揭示了公民身份的内涵:“(1)凡有权参加议事或审判职能的人,我们就可以说他是那一城邦的公民;(2)城邦的一般涵义,就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团。”[15]在雅典城邦,关于公民身份的改革措施贯穿于历次政治改革运动之中,如提修斯将全体居民划分为三个等级(即贵族、农民和手工业者)组成公民大会,从而形成了雅典城邦民主制的最初框架;梭伦改革废除了世袭贵族对国家权力的垄断,不再以出身而以财产的数量来划分公民等级,按一年农产品收人的总量把雅典公民分为四个等级,各等级的政治权利依其财力之大小而定,第一、二等级的公民可以担任国家高级官职,第四等级的公民不能担任官职,但有权参加公民大会和陪审法庭;伯利克里改革则将各级官职向广大公民开放,每个公民都可以通过抽签选举的方式担任国家的官职,并取消了任职资格的财产限制,此外还实行公薪制,为贫苦公民参加政权管理提供一定的物质保证。
 
  选举制度改革是古希腊法治传统形成的重要前提。近代西方国家选举制度的发源地在古希腊,雅典城邦实行的直接选举制及其包含的普遍、平等、直接、秘密原则有效地保障了古希腊法治传统的延续与完善。选举制度改革在雅典城邦的历次政治改革中也始终处于重要地位,如梭伦改革明确公民享有选择权和被选举权,意味着每个公民享有政治权利,能够参加公民大会,担任行政官员和陪审法官,参与城邦事务的决策、执行和案件的判决;克里斯提尼改革针对雅典以往以血缘为基础的选举体制和法律体制进行了彻底改革,废除了传统的四个氏族血缘部落,把整个雅典城邦分为三个人为设定的区域,这种人为划分的部落在组织上消灭了氏族血缘部落,打破了雅典以地理集结党派的传统,结束了贵族操纵公职选举的局面,从而奠定了雅典民主城邦制的基础;伯利克里则规定通过抽签选举的方式选任各级国家官员,这意味着一切行政官员都需选举或抽签产生,其中需要一定知识或专业技能的行政官员由选举产生,此外的大部分行政官员和陪审法官一样都由抽签决出,同时在城邦各组织单位“德谟”中,设置全体公民参加的德谟公民大会,决定本德谟的诸项事务,并协助城邦民主法治的运作。
 
  权力分立与制衡制度的确立是古希腊法治传统形成的核心因素。柏拉图、亚里士多德提出的混合政体理论是古希腊对权力分立与制衡理论做出的重大贡献。柏拉图的混合政体思想主要出现在其《法律篇》中,他本人设计的混合政体正是法治思想的延伸和一部分。他认为在没有“哲学家一国王”的条件下,法律是上帝籍以传达命令的声音,良好的政体的根本原则应该是城邦受法律的支配,而不应当受个别统治着和特殊阶级利益集团的支配,权力应在法律之下运行。亚里士多德则提出了如何保持政体稳定的途径,其中之一就是建立一个混合三种政体类型的混合政体,他指出混合政体的核心是通过机构的平衡达到政治力量的平衡,然而这种平衡惟有当法律具有至高无上的地位时才能够得以维持。[16]混合政体理论的提出表明了古希腊的政体理论从推崇“人治”(哲学王)到倡导“法治”的转变过程。在实践中,雅典城邦的历次政治改革也体现了这一转变趋势,如提修斯改革中公民大会行使立法权的最早尝试;梭伦改革确立400人议事会和陪审法庭,作为最高行政机关和最高司法机关;克里斯提尼改革授予500人议事会在公民大会闭会期间负责处理城邦大部分日常事务的权力;伯利克里改革则完全剥夺战神山贵族议事会的政治法律权力,使之分别归属公民大会、500人会议和陪审法庭,此后,战神山贵族议事会只享有涉及宗教性质案件的司法管辖权。
 
  司法制度改革是古希腊法治传统形成的重要保障。雅典城邦的司法改革始于早期德拉古的雅典法律法典化运动,该项改革则破除了贵族的法律垄断,增强了公民的法律意识,有利于平民获得平等的法庭判决。到了公元前5世纪的古典时代,雅典司法改革主要集中于陪审制和陪审法庭的建立完善。雅典陪审法庭由通过抽签选出来的普通公民组成,目的在于避免腐败和专断行为,通过审判的公开性和辩护制确保法治的实现。陪审法庭的法律地位随着雅典历次政治改革不断提升,梭伦改革明确陪了审法庭作为最高司法机关,并准许每个公民就自身利益攸关的问题向陪审法庭提出申诉;伯里克利改革使陪审法庭最终摆脱了战神山贵族议事会的牵制,从而完全成为雅典国家的最高司法机构。此外,雅典城邦司法改革还通过特别立法确保城邦法治稳定,如克里斯提尼改革就制定陶片放逐法,通过公民大会秘密投票的方式表决流放危害城邦民主与法律制度的独裁或企图独裁者。
 
  二、古希腊将改革限定在法制的框架内
 
  公元前5世纪中期,随着城邦民主制的广泛确立,古希腊社会特别是雅典城邦进入了一个大规模立法改革的时代。尽管古希腊各城邦都对立法改革动议及其提出者持鼓励态度,但在具体的改革操作过程中,古希腊的一切改革运动都被要求限定在法制的框架内,改革的决策和行动必须符合法治方式的要求,必须尊重城邦宪法和法律,合法性是城邦所有改革运动的推进原点和基础。尤其在雅典城邦所有改革都必须以法律为依据,以法律授权为前提,同时又通过预防立法、分类立法、针对性立法等多种法治方式规范和引导城邦改革运动。
 
  (一)通过预防立法防止改革突破法律界限
 
  在城邦民主制确立之后古希腊人对政治改革开始采取谨慎态度,各城邦普遍采用了预防立法方式来防止改革运动突破现有法律框架。如公元前594年梭伦当选为雅典首席执政官后,为了解决平民和贵族间的矛盾,制定了许多对雅典社会具有重大影响的法律,奠定了雅典城邦民主制的基本框架。但此后,梭伦曾经明确规定这些法律在100年之内不允许被改动,并且制定了所谓的“防护性条例”(entrenchment clause)以保护既存的法律制度。这种“防护性条例”后来在雅典一直得到继承,其主要内容是将对那些提出和参与通过一项后来被证明为不合适的、或者与现存法律相抵触的法律的人予以惩罚。特别是在民主制之下,这种防护措施使法庭能够在一定程度上约束公民大会在一些鼓动家的影响下随意通过法律的冲动。另外,在完成他的立法工作之后,梭伦甚至离开雅典到外地进行了为期10年的漫游。他的意图很明显:既可以防止自己因为想法的变化而更改已经制定的法律,也防止别人对法律进行改动。在伯里克利之后成为雅典政治领袖的克列昂表达了与梭伦同样的观念,即:“最可怕的事情,是我们不能为我们所制定的法律确立一种牢固的不可动摇的地位,是我们不了解与一个虽然有好的法律但这种法律缺乏权威的城邦相比,一个虽然法律并不一定最好,但具有稳定性的城邦要更强大有力。”[17]
 
  古典时期雅典政治家阿菲埃尔特还制定(公元前427年至前415年)了涉及“违法法案指控”(graphē sparanomōn)的预防立法以监督雅典城邦的立法行为。其具体规定为:无论何人,凡向五百人议事会和公民大会提出任何的命令或建议案,并获得其通过成为决议或法案者,任何雅典公民如果认为其内容或形式与现行法制相抵触或不符合必要程序,均可向陪审法庭对该提案人提出指控。在由陪审法院对控告作出裁决之前,无论公民大会是否已经表决通过,在案件受理期间该提案都将被暂时搁置,直到法庭做出判决。如果判决合法则继续原程序,没表决的继续表决,表决通过的继续适用;如果判决该提案违法,则提案或由此通过的法令即告无效,并对提案人处以罚款。如果某人连续三次提出的立法建议都被陪审法庭判为违法,他就将被剥夺公民权,并不允许再提出立法建议。[18]第一个有史料记载的违法提案诉讼案例,是公元前415年演说家安道克底斯的父亲里奥格拉斯控告斯庇西波斯提出的议案为非法议案。[19]直到公元前4世纪,这类诉讼才变得频繁起来,雅典的陪审法庭大概每个月就要审理一起违法提案诉讼案件,并且大部分政治领导人都曾因他们在公民大会上的提议而不止一次地被起诉。[20]经常在违法提案诉讼中受控而又被法庭无罪释放,或经常在公民大会上提出法令议案却不曾遭到控告,都成了雅典政治家骄傲的资本。
 
  在古希腊其他城邦也有与雅典类似的规定以保护现存的法律。根据雅典政治家和著名演说家德摩斯梯尼的叙述,在洛克里斯城邦甚至规定,如果有谁想冒险提出一项新的法律的话,他就必须在自己的脖子上套一根绳子。只有新法被证明有效而且有利,他才能除去绳子,如果相反,人们就会勒紧绳子将其处死。[21]另外,洛克里斯还有这样的一条法律规定:“无论何人,如果提出(进一步)划分土地的(立法)建议,或者提出在长老会议、公民大会以及其他场合对这种建议进行投票,或者挑起针对现行土地划分方法的抗议的,其本人及其家人将永远被视为有罪,其财产将被充公,其房屋将拆毁,对其适用的法律与谋杀罪相同。”[22]
 
  (二)通过分类立法界定改革实施的范围
 
  雅典城邦为了界定改革实施的范围,还依据法律性质的不同对所有法律进行了分类,其中最关键的分类是“基本法”(nomos,laws)与“制定法”(psēphisma,decrees)的区分,二者之间分別适用不同的立法程序,且明确规定前者至高无上的地位。具体而言,虽然雅典公民大会可以通过多数投票的方法制定法规,但其权力的行使只能在更高一级的法律即基本法所设定的界限之内。如果它超越了这一界限,那么法院可以通过一种被称为“graphē sparanomōn”的程序对公民大会的行动进行约束。另外,还设立了专门以维护现存法律为职责的“监法官”(guardians of the law)。[23]有学者还指出,由于基本法与制定法的立法程序不同,所以除了在与菲利浦二世交战的时期(公元前340年至前338年)之外,雅典人基本上保持了对这种区分的尊重,也就是说,公民大会并没有(也无权)以制定法的形式颁布那些具有永久性的规则。[24]
 
  不过雅典的这种分类立法模式在公元前5世纪一度因为民主制度与法治传统的深人融合而作用有所减弱,因为特别是在伯里克利的时代,雅典人相信,由公民大会的多数通过的决议便可以被算为基本法(nomos),因此原来对基本法与制定法之间的区分已经不再有效。但是,雅典人这种他们已经实现了民主与法治的统一的信念在公元前4世纪末期(大致也就是三十僭主的统治被推翻前后)却又出现了动摇,其明显的体现,就是又有人开始重申即使“在民主制度中,法律也应当成为主宰的力量。”[25]为什么民主与法治再次被人们区分开来呢?亚里士多德在《政治学》中对不同形式的民主政体进行的区分为这个问题提供了解答。他曾经特别列举了一种政体,其特征是最高权力的来源不是法律,而是多数的表决。亚里士多德进而推论,在这种政体中必将出现“制定法”拥有比“基本法”更高权威的结果。[26]他进一步指出,一个立宪政府(politeia)的基本条件是,由基本法规定所有普遍性的事务,而城邦的管理者只对一些具体问题行使决定权。因此如果说按照通常的理解,认为民主政府是立宪政府的一种形式的话,那么一个由制定法决定一切的政体甚至都不能被称为民主政体。用亚里士多德自己的话来说,就是一种政体“如果将所有权力都集中于人们的表决,那么严格说来,它就不可能是一种民主制,因为由这些表决而产生的律令,就其所涉及范围而言,不可能具有一般性。”[27]因此,雅典三十僭主的统治被推翻后,作为恢复民主制的一项重要措施,雅典人从公元前402年开始到公元前400-399年为止,又展开了新的一轮立法工作。新法包括五个方面的内容,其核心是要求以基本法即梭伦和德拉古的法律作为未来政治生活的基本依据,只有在确实需要新的立法的情况下,才能通过制定法即根据新法规定的程序制定补充性的法律或者对原有的法律进行更改。
 
  (三)通过针对性立法避免个人独裁改革
 
  在古希腊城邦民主制的确立过程中个人独裁如僭主时常通过政治改革运动确立自己的统治地位,因此古希腊各城邦制定了众多以预防政治家个人独裁为立法目的的法律。其中最著名的是克里斯提尼制定的针对僭主以及僭主政治的陶片放逐法。该法被用来放逐不受欢迎且有独裁改革倾向的雅典政治家。陶片放逐法的实施与否须由公民表决决定,一般在广场举行,每个希望投票的公民将他所希望被放逐公民的名字写在陶片(Ostrakon)上,由执政官和议事会负责监督,无需讨论和指控。实行陶片放逐法的法定人数至少为6000人,得票最多者将受到被放逐境外的惩罚。被放逐者必须在10天内离开,在被流放的10年间,被放逐者不会失去公民权和财产,10年后可返回雅典。[28]陶片放逐法最初的目的是为了防止有名望和影响的雅典政治家掌握大权后通过政治改革建立僭主政治。该法律的实行对当时有名望、有影响力的雅典政治家们的政治野心与政治改革企图起到威慑作用,并对后世民主政治中的弹劾罢免制度产生了深刻的影响。此外,雅典城邦还颁布了专门的反僭主法律,20世纪中期在雅典阿哥拉发掘出土的一块石碑,被证明是公元前337或公元前336年颁布的反僭主法律铭文,该铭文明确规定:任何不遵照法律,想要建立僭主制度和推翻民主制度的人,都将剥夺政治权利、没收财产,并且其后代也再无政治权利。[29]
 
  大量的雅典法庭演讲词也表明了雅典以针对性法律限制个人独裁或独裁企图以保护城邦共同体的立法取向。这是因为“雅典的法律,她的司法体系,在更广大的范围内,是她的民主,不是对国家或者人民的多数滥用权力的反应,而是对强有力的个人,包括僭主,‘吞噬礼物的国王们’,以及精英阶层其他成员滥用权力的反应。当变革来临时,关键问题是共同体,即组成全体的人民,得到了授权。在此背景下出现的法律,是保护共同体免受强大或危险的个人侵害的手段。”[30]基于古希腊法律优先保护共同体利益的立法目的,任何有损城邦共同体利益的改革都被视为违法。同时在具体案件中,任何对共同体有害或者有益的行为,甚至包括诉讼人祖上在军事上的英勇表现,都会被认为与案件有关。这里需要指出的是古希腊法对城邦共同体利益的优先保护,并不意味着对涉及公民个人利益改革的排斥,而相反,古希腊城邦与公民个人利益是和谐统一的关系。如普罗泰戈拉所指出的:“城邦起源于人的‘自保的要求’”,城邦的公民必须要团结起来抵御其他城邦的入侵和独裁者的独裁统治,所以如果城邦公民不积极履行自己的职责,他的城邦会被攻占或落人独裁者的统治之下,自己也会沦为奴隶。因此古希腊法在本质上倾向于抵制侵犯城邦和公民整体利益的改革行为,同时也在立法实践中积极通过针对性立法避免和消除导致个人独裁的改革运动。
 
  三、古希腊处理法治与改革关系遵循的理念
 
  “理念”一词源于古希腊文“eidos”,[31]苏格拉底将理念扩展为关于共相即普遍性、同一性概念的一般理论。柏拉图则把理念作为其哲学的核心内容,认为理念是存在于彼岸世界的每类事物及其特征的原型、渊源,是人们对事物认识由感觉或经验状态上升为理性认知形态。理念之于一国法治社会构建的重要性是毋庸置疑的,它直接影响到一国现代法律制度的创设以及具体运作的优化。[32]古希腊城邦在处理法治与改革关系也极其重视理念的指引和规范作用。具体而言,古希腊城邦处理法治与改革关系遵循着两大基本理念,即改革不能偏离“nomos”的内涵、也不能脱离立足于社会实践的法律习惯。
 
  (一)改革不能偏离“nomos”的内涵
 
  还在古希腊文明早期,古希腊人就普遍认为,政治生活中存在着一些不变的法则,这种信念伴随了整个古希腊文明的始终。他们把这种规则称为“nomos”,在不同的场合,现代人也将这个词翻译为规律、法律等等,柏拉图晚年的重要著作《法律篇》提到法律时用的就是这个概念。但需要指出的是,在古典时期古希腊法经历了重大变迁,这种法则的内涵发生了重大变化。最初它们被理解为神的意志,体现为那些被视为神圣不可侵犯的传统与习俗,即所谓“习俗乃万物之王”,[33]但是,随着时间的推移,这些传统与习俗渐渐失去了它们身上的神秘光环,取而代之的是人们理性思考的逻辑结论或者经验观察的结果。按照智者西皮亚(Hippias)的说法,“习俗无非是人们头上的暴君,它强迫我们做许多违反自然(本性)的事情。”[34]虽然这并不意味着古希腊人放弃了他们的思维方式,或者说放弃了他们对那些确定不移的法则的信仰,但这些法则本身已经变成了人的反思的对象,它们的力量也已经不再来自于年代的久远或者人们的习以为常,它们必须经受理性法庭的检验。特别是到了古典时期,理性化思维逐渐成为古希腊最突出的精神特质,这同时也对古希腊人的法治思维产生了巨大影响。理性化思维的核心内容就是对于“同一性”的关注,具体而言,就是对于规律或者说规则即变动的表象之后某种不变的因素的追求,后者被视为是使一个事物保持其自身的存在并区别于其他事物的关键,是事物的灵魂,柏拉图称之为“理念”,而亚里士多德则称之为事物的“形式因”(Formal Cause),用以说明一个事物是由怎样的定义、形式、形状、本质、综合、或原形所构成的,解释了构成一个事物的基本原则或法则。[35]这种“理念”或者“形式因”表现于物质性的存在便形成了它们的本质,表现于事物的进程便成为支配它们的运动的确定不移的法则,同样表现于法律和法治概念中便使得法律成为具有统一“nomos”内涵的人类理性思考的产物,这也意味着新的改革措施与立法方案必须符合“nomos”的一致性内涵。
 
  希腊古典时期的立法改革运动受理性化思潮影响呈现出两个基本趋势:第一个趋势是古希腊智者学派所代表的法律改革观点。智者学派从人就其本性而言就是趋善避害的动物的前提出发,认为那些限制人性的法律与习俗本身就违背了“自然”(规律与本质的体现):“许多按照法律来看是正义的事情,从自然的观点来看不过是一种邪恶,”[36]因此从传统规范与现实的严重脱节角度出发干脆承认现实而否定传统。进而智者学派认为,法律不过是社会中的某一部分占有优势地位的人——比如说民主制之下的民众或者寡头制之下的少数富人——为了维护自己的地位与利益并且对社会中的其他部分进行约束而形成的某些政治安排,因此主张对现有法律进行彻底改革,以形成完全体现“自然”的法律体系。但是,被他们认为体现了“自然”的“法律”与任何社会中的普遍的正义观念之间显然存在着一道巨大的鸿沟。如果依照他们的理解对法律进行改革,那么社会将失去“nomos”基本的一致性而陷人无穷无尽的冲突。
 
  第二个趋势是以苏格拉底与柏拉图所代表的古希腊哲学家虽然同样不满传统与现实的矛盾,但采取的方法却是试图同时超越这两者并且又能在更高层次上使他们相协调,其基本目的就是弥合智者学派所造成的“自然”与正义之间的断裂。为此,他们对自然进行了与前者不同的理解,即坚持个人私利根本不能反映自然的逻辑,真正的自然只有通过人类理性的思考才能被发现,法律所体现的必须是这种理性思考的结果。柏拉图(特别是其前期)一般给人以反对法治提倡人治的印象,而他自己的确也在《政治家篇》中明确表示:“在最好的情况下应该是人而不是法律拥有全部的权威,他掌握着统治的艺术并充满智慧”。[37]不能说这是一种错误的理解,但可能有些简单化。即使不谈柏拉图在其晚年的《法律篇》中又重提法律统治的重要性,[38]就是对他那部被人们认为典型地体现了人治倾向的《理想国》,也可以有不同的解读。如果考虑到柏拉图在这部书中对于理想城邦的政治、经济、教育、文化、婚姻以及家庭都进行了不厌其烦的规定,哲学王们客观上已经无所作为的话,那么也可说,虽然他表面上主张人治,但还是为统治者的行为确定了明确的规范,他们远不能为所欲为。那么在这种状态下是谁在统治呢?还是那位伟大的立法者柏拉图,或者更准确地说,是由他所发现和制定的法治来进行统治。[39]因此这里的问题大概不在于柏拉图到底是提倡“人治”还是“法治”,而是哪一种法之治更符合“nomos”的内涵要求。
 
  (二)改革不能脱离立足于社会实践的法律习惯
 
  在古典时期的雅典城邦,法律至上的法治原则始终贯彻于城邦各项改革运动当中,改革不能脱离法治之法成为整个城邦共同体的共识。但对法治依据的是何种法律这个问题上,人们却给出了不同的回答。如城邦民主派认为法律是多数人的意志,智者学派认为法律是强者利益的体现,苏格拉底和柏拉图则认为法律应该是哲学家理性思考的结果。这些观点最大的共同点在于,他们都认为法律必须是由某些人发现并且制定出来的进行统治的工具,而恰恰是这样一种认识,使他们都没有能够在实践中为法律的稳定性找到坚实的基础。正是在这个方面,亚里士多德做出了自己独特的理论贡献。
 
  首先,亚里士多德否定了把个人理性等同于法律的做法,同时也否定了多数人的统治从根本上说可以比一个人的统治拥有更多合理性的可能。他宁愿相信一种埋藏于传统与习俗之中的智慧,而不是一时勾画出来的宏伟的社会改造蓝图。因为在习俗与传统之中凝聚着无数代的人的成功与失败的经验与教训,包含着一种时间与历史的更高的理性,从而超越了每一个具体时代的具体的个人——无论他是多么优秀的哲学家或者立法者——的思想能力和想象力。因此“积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威,所涉及的事情也更为重要。”[40]针对类似柏拉图提出的诸多理性设计,亚里士多德的观点是:“人类既然经历了这么长久的年代,如果这些创见的确优异,就未必不早为前贤所觉察。现世的种种,历史上几乎都有先例;只是有些虽曾发明而未经集录[故不传于后世];有些虽已为大家所知,而从未实施[所以得失还不能洞悉]。”[41]简言之,亚里士多德认为,即使人类从总体上看,从长远来看能够把握理性,但这种理性未必表现在某个特定的时代和某些特定的个人身上。法律的彻底理性化这种要求其内部就存在着某种以理性的名义从事非理性的行为的可能,也可以说真正的理性恰恰应该包括着对理性自身的某种怀疑态度。
 
  其次,亚里士多德认为法治本身的特点就排斥对法律无休止的变革。“变革实在是一件应当慎重考虑的大事。人们倘使习惯于轻率的变革,这不是社会的幸福,要是变革所得的利益不大,则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好;一经更张,法律和政府的威信总要一度降落,这样,变革所得的一些利益也许不足以抵偿更张所受的损失。”[42]因此虽然现实生活中立法者们也希望他们所创设的法律能够垂于千古,但他们的出发点与亚里士多德的不同却是一目了然的,况且后者从根本上就排斥依靠立法移风易俗这样的观念:“变革一项法律大不同于变革一门技艺。法律所以能见成效,全靠民众的服从,而遵守法律的习性须经长期的培养,如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然消减,而法律的威信也就跟着削弱了。”[43]换言之,人们如果希望享受法治所带来的稳定与秩序,那么也许就必须忍受它本身可能具有的不便。
 
  最后,亚里士多德提出的问题就是:真正的法治所依据的,到底是作为人类理性思维结果的法,还是历史上无数人的实践活动形成的习惯中所凝结的法(人类长期理性思考的产物)?他的结论显然是明确的,即一种由作为特定个人理性思考的结果的法律所支配的状态仍然属于人治而非法治。亚里士多德不仅觉察到了这个重要的事实,而且也设想了若干方法保证人们对于习惯的遵从。当代美国政治思想史学家沃林认为,亚里士多德的工作,从根本上说就是试图寻找一种使民主改革能够接受法律约束的机制,或者更准确地说,是如何使法治在民主制度之下能够结构性地表达其自身。[44]换言之,亚里士多德在涉及法治与改革关系的理论构建中,强调了法治的内涵来源于人类长期理性思考的产物即社会普遍遵守的习惯,一切改革都不能脱离立足于长期社会实践的法律习惯。
 
  四、结语
 
  古希腊处理法治与改革关系的历史经验表明,利用预防立法与分类立法等立法形式来化解法治与改革关系对我国现阶段法治建设具有积极的借鉴意义。特别是在牵涉我国基本社会关系的重大变革中,需要运用立法方式为改革指明方向限定范围。换言之,改革必须于法有据,立法手段是重大改革的必经程序,具体而言,重大改革必须经全国人大常委会以授权决定形式予以立法明示。古希腊学者针对法治依据的追问,即法治依据的底是作为人类理性思维结果的法,还是历史上无数人的实践活动形成的习惯中所凝结的法,提出了改革应该遵循的基本理念:改革不能偏离“nomos”的规范;也不能脱离立足于社会实践的法律习惯。具体到我国现阶段处理法治与改革关系时不但要参考西方国家的法治理论,也要充分利用我国历史上无数先人的实践活动形成的习惯中所凝结的法即我国的传统法律制度。我国现阶段法治建设中所遭遇的传统文化阻力也从反面证明了上述论断。本文的论证表明在我国现阶段处理法治与改革关系时摆在我们面前的急迫问题是,不是要不要吸收传统法律文化的问题,而是如何吸收与综合中西法治传统的精华,从而避免过度西方化或中国化的可能性误导。[45]
 
【注释】
[1]参见罗洪洋、赵大华:《重新思考古希腊与近现代西方法治和宪政的关系》,《法学评论》2013年第1期;杨师群:《战国变法与古希腊罗马社会改革之比较》,《学术月刊》2001年第4期。
[2][古希腊]赫西奥德:《工作与时日》,蒋平等译,商务印书馆2013年版,第4页。
[3]北京大学哲学系编译:《古希腊罗马哲学》,三联书店1957年版,第138页。
[4][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第113、118~119页。 [5]参见何增科:《市民社会概念的历史演变》,《中国社会科学》1994年第5期。
[6]参见顾准:《顾准文集》,贵州人民出版社1994年版,第115~ 117页。
[7]参见顾准:《顾准文稿》,中国青年出版社2002年版,第582页。
[8 ]参见吴于廑:《古代的希腊和罗马》,生活·读书·新知二联出版社2007年版,第22页。
[9][美]威格摩尔:《世界法系概览》(上册)》,何勤华等译,上海人民出版社2004年版,第245~246页。
[10]转引自汪子嵩等:《希腊哲学史》,人民出版社1993年版,第216页。
[11]北京大学哲学系外国哲学史教研室:《西方哲学原著选读》(上卷),商务印书馆1981年版,第27页。
[12][古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁、何勤华译,上海人民出版社2001年版,第10页。
[13]同前注[4],亚里士多德书,第171、167~ 168页。
[14]吴玉章:《古代西方的法治观念》,载《自由主义与当代世界》,生活·读书·新知三联书店2000年版,第232页。
[15]同前注[4],亚里士多德书,第113页。
[16]唐士其:《西方政治思想史》,北京大学出版社2008年版,第9页。
[17]Thucydides, The History of the Peloponnesian War, New York,1934, Translated by Richard Crawley,3.37.,同时参见[古希腊] 修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》,谢德风译,商务印书馆1985年版,第205页。
[18]A.R,W.Harrison, The Law of Athens II: Procedure, Oxford: Oxford University Press, 1971, p.176.
[19 J Andocides,1.17-22,Minor Attic Orators 1,K.L. Maidment(trans), Loeb Classical Library, 1941,pp.253-257.
[20]M.H.Hanson, The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes, Blackwell, 1991, pp.208-209.
[21]Alan Boegehold, “Resistance to Change in the Law at Athens”,in Josiah Ober and Charles Hedri dc(eds.),D ē mokratia: A Conversation on Democracies, Ancient and Modern (Prmceton, New Jersey: Princeton University Press, 1996), p.207.
[22]同上注,第208页。
[23]M.H.Hansen,”Demos,Ecclesia and Dicasterion in Classical Athens,” GRBS,19(1 978), pp.127-146.
[24]Raphael Sealey,The Athenian Republic:Democracy or the Rule of Law? Pennsylvania State University Press, 1987, p.34.
[25] Hytperides, In Defence of Euxenippus, Minor Attic Orators in two volumes, 2, with an English translation by J. O. Burtt, M.A. Cambridge, MA, Harvard University Press; London, William Heinemann Ltd. 1962, XXI,5.
[26]参见同前注[4],亚里士多德书,第190页。
[27]同前注[4],亚里士多德书,第192页。
[28]参见胡骏:《公元前5世纪雅典陶片放逐法考略》,《法学》2005年第6期;Antony E. Raubitschek, The Origin of Ostracism, American Journal of Archaeology, 1951, 55(3),pp.221-229.
[29]Ostwald M, The Athenian Legislation against Tyranny and Subversion, Transactions and Proceedings of the American Philological Association. Philadelphia: American Philological Association, 1955, p.103.
[30 ] Robert W. Wallace, “Law and Rhetoric,Community Justice in Athenian Courts” in Konrad H. Kinzl, ed., A Companion to the Classical Greek World, Blackwell ,2006,pp.419-420.
[31]“Eidos”一词的翻译,“除理念外,人们还曾译为观念、概念、理型、原型、范型、模式、榜样、式样、意式、提式等等”。参见俞宣孟:《本体论研究》,上海人民出版社1999年版,第204页。
[32]参见王申:《理念、法的理念:论司法理念的普遍性》,《法学评论》2005年第4期。
[33]Michael Gagarin and Paul Woodruff, Early Greek Political Thought from Homer to the Sophists, Cambridge University Press, 1995, p.40.
[34]Plato, Protagoras, translated by Benjamin Jowett, Amherst, N.Y.Prometheus Books, 1996, p.337d.
[35][古希腊]亚里士多德:《物理学》,张竹明译,商务印书馆2009年版,第194〜195页。
[36 ] Michael Gagarin and Paul Woodruff, Early Greek Political Thought from Homer to the Sophists, Cambridge University Press, 1995, p.245.
[37]Plato, Statesman, translated by J.B.Skemp, IndianapoIis:Bobbs-MerrilI, 1957, p66.
[38] Plato, The Laws, translated with an introduction by Trevor J.Saunders, London: Penguin Books Ltd., 1970, p.174.
[39]Old Oligarch, Constitutions of Athenians, J,M.Moore,ed., Aristotle and Xenophon on Democracy and Oligarchy, Berkeley and Los Angles: University of California Press, 1975, p9.
[40]同前注[4],亚里士多德书,第169〜170页。
[41]同前注[4],亚里士多德书,第57页。
[42]同前注[4],亚里士多德书,第81页。
[43]同前注[4],亚里士多德书,第81页。
[44]Sheldon Wolin,“Norm and Form:The Constitutionalizing of Democracy,in J.Peter Euben,John Wallach,and Josiah Ober (eds.),Athenian Political Thought and the Reconstruction of American Democracy, Ithaca:Comell University Press, 1994, pp.49-51.
[45]参见陈金钊:《“中国法哲学”及其法治思维的形成》,《河南财经政法大学学报》2014年第2期。
 

来源:《法学》2017年第1期

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