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法国侵权责任根据研究(上)


发布时间:2004年7月3日 张民安 点击次数:4357

[摘 要]:
目次: 一、责任与侵权责任; 二、法国侵权责任根据的历史发展; 三、法国学说关于侵权责任根据的论争; 四、法国当代过错侵权责任制度; 五、法国当代危险责任制度。

 
一、责任与侵权责任
 
在法国,责任(responsabilité)是指对自己行为(actes)负责的债务(obligation)。责任可以分为非法律责任(extra - juridique)和法律责任(juridique),前者如政治责任和道德责任,后者如刑事责任和民事责任(la responsabilité civil)。所谓政治责任是指政府在国会面前就自己行为负责的债务,所谓道德责任是指在自己的良心面前对自己行为负责的债务。所谓刑事责任是指在法律上就自己所实施的犯罪行为负责的债务。所谓民事责任是指在法律上就引起他人损害的行为负责的债务。在法国,民事责任的范围包括哪些,学者之间有不同的学说。有人认为,民事责任仅仅包括侵权责任(responsabilité délictuelle),有人认为,民事责任不仅包括侵权责任,而且还包括契约责任(responsabilité contractuelle)。目前,法国大多数学者采取后一种理论,认为民事责任包括契约责任和侵权责任两种,其中,契约责任是指一方不履行契约所规定的债务时对他人所遭受的损害负责的债务,而侵权责任则是指对引起第三人的损害负责的债务。原则上讲,契约责任是当事人违反契约义务而产生的债务,而侵权责任是当事人违反契约义务以外的法定义务而产生的债务。因此,契约责任以契约有效存在作为条件,如果契约无效,则一方当事人所承担的责任为侵权责任;契约责任以契约当事人遭受损害作为条件,如果契约违反所导致的损害是契约当事人以外的第三人的损害,则契约当事人对该第三人所承担的责任是侵权责任;同时,契约责任应当是契约当事人不履行契约义务所产生的后果,如果契约当事人所遭受的损害不是源于契约义务的违反,则他们之间的责任是侵权责任。[1]如果契约当事人之间的违反行为符合侵权责任的构成条件,契约当事人是否可以主张侵权责任?法国司法判例认为,除非在例外的情况下允许侵权责任和契约责任的竞合(concours),否则,如果过错是在履行契约债务时所实施的,则当事人仅能提起契约诉讼而不得提起侵权诉讼,这就是法国法所践行的非累加责任(non – cumuldes resporsabilité)规则。[2]
 
就法国侵权责任而言,法国1804年民法典仅仅对侵权责任作了五条规定。其中第1382条规定,任何人,如果其行为引起他人损害的发生,则应对他人损害承担过错侵权责任;第1383条规定,任何人不仅要就自己的行为所导致的损害承担责任,而且还要就其疏忽或轻率的行为造成的损害承担侵权责任;第1384条除了规定父母就其子女的行为承担的侵权责任、主人或雇主就其仆人或雇员的行为承担的侵权责任以及教师就其学生的行为承担的侵权责任以外,还在第1384(1)条中规定了这样的内容:任何人不仅要就自己的行为所造成的损害承担侵权责任,而且还要对自己就其行为负责的人的行为或对自己就其管理下的物的行为所造成的损害承担侵权责任;第1385条规定,动物的所有人或管理人应当对该动物在其管理之下或逃逸时所造成的损害承担责任;第1386条规定,建筑物的所有人应当就其建筑物欠缺修缮而坍塌所造成的损害承担侵权责任。
 
在法国1804民法典通过的时候,法国学者和法典起草人都一致同意,法国民法典关于侵权责任的根据是一元的,都是建立在被告过错(faute)基础上:民法典第1382条所规定的侵权责任是故意侵权责任,第1383条所规定的侵权责任是过失侵权责任,第1384(1)条以外的其它各分条均是过错推定责任,第1385条和第1386条所规定的责任也是过错推定责任。这样,在19世纪中后期以前,法国侵权责任的根据具有单一性的特点。19世纪末期以来,法国民法典关于过错侵权责任根据的规定所存在的弊端日益暴露,无法满足社会经济发展的需要,法国司法机关在立法机关没有采取立法措施的情况下,通过法律的解释手段,赋予法国民法典所规定的上述条款以不同的含义,逐渐将某些条款中的过错根据从该条款中剥离,并最终在20世纪30年代确立了严格意义上的侵权责任即危险责任理论。此种理论将被告承担侵权责任的根据建立在被告所实施的危险活动基础上,只要被告的行为对原告的人身或财产构成潜在的损害威胁,则被告即应对原告因此而遭受的损害承担赔偿责任,被告不得靠证明自己在导致危险损害时没有过错而免责。危险责任理论的提出和在司法上的最终确立,打破了过错侵权责任原则一统天下的局面,使侵权责任的根据从一元论向多元论发展,推动了法国侵权法的发展,具有重大意义。然而,法国侵权法究竟应当采取那些责任根据,这些责任根据之间的关系是什么,法国学说存在极大的争论:就侵权责任的根据而言,法国某些学者认为,法国侵权法应当采取一元论的责任根据,某些学者则认为,法国侵权法应当采取二元论的责任根据;就过错侵权责任和危险责任的关系而言,法国某些学者认为,过错侵权责任原则应当在法国侵权责任中居于核心地位,危险责任仅仅是特殊的侵权责任,不是法国侵权责任的一般性原则,而另外一些学者则认为,过错侵权责任不应当在法国法中居于核心地位,它在侵权责任法中所起的规范性功能已经衰败,危险责任应当成为法国侵权责任的主要根据;就过错侵权责任的性质而言,法国某些学者认为,过错侵权责任仍然是一种道德责任,建立在主观意志的基础上,但是此种道德责任同一定的民事义务相联系,是对某种民事义务的违反行为,这就是折中性的过错侵权责任理论,而另外一些学者则认为,过错侵权责任并非道德责任,而是一种纯客观的责任,建立在被告所实施的行为偏差的基础上,这就是行为偏差理论。可以毫不夸张地说,在当代法国,关于侵权责任根据的问题,是自法国民法典实施以来法国学者争论最激烈的问题,虽然对此问题的争论不可能取得确定性的和完全一致的结论。[3]
 
二、法国侵权责任根据的历史发展
 
(一)导论
在法国,所谓侵权责任的根据(fondement),实际上就是指法国侵权法用来责令被告对原告所遭受的损害承担侵权责任的基础。人类生活在社会中,难免会遭受他人行为的损害,这种损害不仅表现在有形的人身方面和有形的财产方面,而且还会表现在无形的人格方面和财产方面。当受害人因为他人的行为而遭受这些损害时,法律是责令行为人就自己的行为所导致的损害对他人承担侵权责任,还是责令受害人自己对此损害承担责任,取决于社会经济的发展水平、受害人力量的强弱以及法律传统的持久性。在19世纪早期,法国民法典仅仅规定了一元性的责任根据,认为法律仅仅在行为人的行为有过错时才能责令行为人就他人因此而遭受的损害承担责任,如果行为人的行为不存在过错,则他的行为所带来的损害风险即不应由他本人承担,而仅由那些受害人来承担。20世纪以来,人类所面临的危险日趋增加,人们开始提出这样的观念,即法律将这些危险所导致的损害强加给受害人,由他们来承受此类事故损害,是不公平的;为加强对危险事故受害人的保护,法律应当将此种事故所导致的损害转嫁给受害人以外的其他人来分担。对于此种其他人,法国法逐渐从危险的开发人转嫁给责任保险人,从责任的保险人逐渐转嫁给国家的社会保障机构,由他们来消化危险事故的风险。其中前一种方法即由危险的开发人来承受危险事故的风险的方法属于侵权责任的方法,而由社会的保障机构来分担危险事故的风险的方法属于非侵权责任的方法。两种方法共同构成受害人的法律保护方法。属于侵权责任范畴的危险事故风险的分担方法,实际上就是危险责任的方法,它认为,法律之所以要将危险事故所造成的损害后果强加给侵害人承担,是因为此种危险事故是由侵害人开发、形成并最终导致的,由他们承受损害后果,符合公平的理念。
 
(二)法国19世纪的侵权责任根据的一元性
1.法国1804年民法典关于过错侵权责任的地位
在法国1804年民法典生效以后的大约100年间,法国侵权责任法完全建立在以《法国民法典》第1382条为基础的过错侵权责任的根据上,受害人要请求侵害人对自己因为侵害人的过错而遭受的损害承担侵权责任,必须证明侵害人有过错。受害人如果不能证明侵害人有过错,侵害人即不对受害人承担侵权损害赔偿责任。为了改善受害人的地位,法国民法典的起草人也规定,在例外的情况下,即在《法国民法典》第1384条、第1385条和第1386条所规定的情况下,侵害人的过错可以由法律加以推定,这就是所谓的过错推定(présomption de faute)。可见,在法国民法典的起草人看来,法国侵权责任的根据仅有一个,这就是侵害人的过错。法国民法典的起草人Treilhard指出:“任何人,如果因为其行为而引起他人损害,即应对他人的损害承担赔偿责任,即便行为人对损害的发生没有恶意,而仅仅具有过失,行为人也要承担此种责任……此种原则一旦确立,则我们仅需对此增加这样的一个条文,即人们不仅应当对因自己的行为所引起的损害承担赔偿责任,而且还要对自己就其行为负责的人或自己对其予以管理的物的行为所引起的损害承担赔偿责任。”[4]法国民法典另一起草人Tarrible更加明确地认可了侵权责任根据的一元性:“侵权损害应当是某一行为人的过错或过失的后果,如果损害不是由于该种过错或过失所造成,则此种损害仅仅是受害人悲惨命运的产物,每个人都应忍受此种悲惨命运所带来的灾难;但是,如果损害是由于他人过错或过失所造成,则即便此种过错极其轻微,行为人亦应就他人遭受的损害承担侵权责任。此种原则适用于动物所有人就其动物所引起的损害,适用于建筑物因为瑕疵或欠缺维护而坍塌所引起的损害。同时,此种原则同样适用于民法典第1384条所规定的侵权责任,即父母就其未成年子女的行为所承担的责任、雇主就其雇员的行为所承担的责任、教师就其学生的行为所承担的责任以及师傅就其学徒的行为所承担的责任。”[5]当代法国学者大多承认,法国19世纪的民法仅仅认可过错侵权责任的根据。Viney指出,不仅《法国民法典》第1382条和第1383条规定了一般性的过错侵权责任原则,而且“《法国民法典》第1384条、第1385条和第1386条所规定的法律规则也仅仅是《法国民法典》第1382条和第1383条所规定的过错侵权责任原则的特别适用。”[6]Roland和Boyer指出,《法国民法典》第1384条、第1385条和第1386条虽然没有使用过错字样,但它们并非严格责任,而仅仅是过错推定责任,因此,在19世纪“过错是侵权责任的惟一根据。原则上讲,过错应当由受害人加以证明,在例外的情况下,受害人无需承担此种举证责任,因为此种责任由于过错推定的建立而由法律本身来承担。”[7]
 
2.法国1804年民法典关于过错侵权责任的特点
法国19世纪的过错侵权责任原则具有三大特点即普遍适用性(universalisme)、个人性(individualisme)以及道德性(moralisme)。所谓普遍适用性,是指《法国民法典》第1382条所保护的权利和利益的范围十分广泛,原则上讲,所有权利和利益都受《法国民法典》第1382条的保护,只要行为人的过错使他人的这些权利和利益遭受损害,受害人即可要求行为人对自己所遭受的损害承担过错侵权责任。法国民法典的起草人 Tarrible在向法国立法机关所作的说明中明确承认《法国民法典》第1382条适用范围的普遍性:“《法国民法典》第1382条的规定,对所有类型的财产提供保护,这是非常明智的。如果某种损害因为过错而产生,在平衡那些遭受损害的人的利益和那些引起他人损害发生的具有道德上的可责难性或不谨慎性的人的利益时,人们会毫不犹豫地说,此种损害应当由侵害人予以赔偿。此种规定包含的范围十分广泛,包括各种类型的损害,并且此种规定要求侵害人在所导致的损害范围内赔偿受害人的全部损害。从杀人到轻微的伤害,从建筑物发生大火到建筑物因为不牢固而倒塌,所有损害都纳入民法典第1382条所适用的范围之内,所有因此而遭受损害的人都有权获得损害赔偿,如果他们已经遭受此种损害的话……。”[8]所谓个人性,是指法国1804年民法典所规定的侵权责任仅由单个的自然人来承担,当行为人的过错使他人遭受损害时,行为人应当从自己的个人财产中支付此种损害赔偿金。在法国1804年民法典中,人们实际上根本不可能发现那些在古老的法国法中得到维持的集体责任(responsabilité collective),也不可能发现法国法后来所认可的“法人责任”,诸如公司的责任,合作社的责任。[9]所谓道德性,是指法国1804年民法典认为侵权过错实质上是一种道德过错,其目的在于通过侵权责任的承担来制裁他人所实施的非法行为和具有道德责难性的行为。法国民法典的起草人Treilhard指出:“侵权责任是完全符合正义的。那些被责令承担侵权责任的人之所以要承担侵权责任,是因为,受害人是弱者,而侵害人作出了不道德的选择。令人高兴的是,如果行为人的意识不具有可责难性,则他们不承担侵权责任。”[10]因此,在法国1804年民法典中,侵权法采取主观过错理论,认为侵权人必须要有识别能力和判断能力,要有侵权责任能力,否则,法律不得责令他们承担过错侵权责任,这样,婴幼儿和精神病人在法律上不承担过错侵权责任,即便他们的行为导致严重损害,他们也不对受害人承担侵权责任。
 
3.法国1804年民法典关于过错侵权责任特点形成的原因
法国1804年民法典关于过错侵权责任特点的形成,其原因多种多样,主要包括自然法学派的影响、法国学者对过错观念的尊重以及19世纪法国经济发展水平的限制等。在17世纪至18世纪,自然法学派在法学领域占了支配地位, 他们在讨论法学问题时,并不满足于中世纪注释法学派和评注法学派所采取的方法,不习惯于对各种具体的、单个的制度进行注释或评注,而习惯于对各个具体的制度进行抽象和归纳,提升出更加抽象和原则的规定,为近代民法法典化提供了理论基础,代表了近代民法的伟大成就。在过错侵权责任法领域,自然法学派的贡献表现在两个方面:一方面,近代自然法学派使一般性、普遍性的过错侵权责任根据成为可能性,而此种原则在自然法学派出现之前还掩埋在过去几个世纪所累积的各种具体案例中和法学家的学说中,[11]自然法学派的出现,使此种被掩埋的原则从沉睡中苏醒过来,并最终精神抖擞地屹立在近代民法典之中。近代自然法学派所提出的诸多原则对法国1804年民法典有关过错侵权责任的特点的形成都产生过重大影响,包括天赋人权观念、尊重他人财产的观念以及不得损害他人利益的观念。另一方面,自然法学派认可了那个时代的法学家有关过错侵权责任根据的论述,使该种侵权责任原则可以广泛地适用到有关法律责任的特殊规则领域。[12]
 
近代自然法学派的集大成者很多,但真正对《法国民法典》第1382条产生直接影响的也仅有Domat和Pothier,前者被称为法国民法之祖父,后者则被称为法国民法之父。Domat认为,过错侵权责任原则属于人类不可更改的法律中的组成部分,是用来调整人类行为的法律。[13]Pothier认为,自然法本身为每一种债务提供了学术上的根据,如果侵权行为能够产生债务,是因为自然法本身规定,人们应当赔偿他人因为自己的行为所遭受的损害。[14]Pothier指出,侵权和准侵权是民事债务产生的渊源,其中,侵权是指通过欺诈或恶意而实施的损害他人的行为,而准侵权则是指不是通过恶意而是通过过失引起他人损害的行为。除此之外,Pothier没有再对过错侵权责任原则的根据作更进一步的论述,但他认为,他提出的侵权和准侵权是一种主观性的、道德性的过错观念,以侵害人有意识作为条件,因为,他指出“我们对侵权和准侵权所下的定义表明,仅仅那些具有理性的人才能实施侵权和准侵权行为,而那些没有理性的人,诸如疯子和小孩,则不能实施恶意行为或过失行为。”[15]与过错侵权责任原则一起,Domat和Pothier将整个民事法律责任的结构模式留给了后人,并且 《法国民法典》的草案中明显存在他们的影响。[16]
 
(三)危险责任理论的产生及发展
在法国,直到大约1880年,侵权责任原则仍然践行一元的过错侵权责任原则。在1804年至1880年这段历史时期,人们对《法国民法典》关于侵权责任根据的规定顶礼膜拜,认为它们的威力极高,魅力极大,因此,谈不上对民法典关于侵权责任根据的修改问题。法国学说和司法判例也认为,法国1804年民法典所规定的侵权责任仍然是一元性的过错侵权责任,不存在其它的侵权责任根据。[17]然而,到了19世纪末期,当工业革命开始之际,社会发生激著的变化,它在快速地改变整个世界的同时,也给整个世界带来大量的灾难,蒸汽锅炉的爆炸,工业机器的破裂,脚手架的倒塌,火车的脱轨与碰撞,飞机的跌落地面,以及小汽车轧伤或轧死行人,使成千上万的事故发生,也使成千上万的人成为事故的受害人。这些受害人在受到事故损害之后,是否可以根据《法国民法典》第1382条获得损害赔偿?根据法国19世纪末期以前的理论,如果受害人要获得赔偿,他们必须证明侵害人有过错,而在这些事故发生后,受害人有时根本不可能证明侵害人有过错,因为,在许多情况下,事故是由于不可预见的机能衰弱所引起的,过错根本无法归责于任何人,即便过错可归责于某些人,受害人在许多事故发生后也无法证明此种过错的存在,这或者是因为他们根本不可能提供这样的证据,或者是因为他们根本不拥有查明事故发生原因的技术或知识;即便法律在某些事故发生以后推定侵害人有过错,侵害人也可以轻易地推翻此种过错推定而主张自己没有过错,因此,过错推定规则对受害人亦无能为力。[18]可见,法国1804年民法典关于过错侵权责任的根据无法满足法国19世纪末期的社会发展的需要,它的严格适用会导致大量的不公平后果的发生。为了保护受害人的利益,法国司法、学说以及立法共同努力,旨在改进法国1804年民法典所规定的侵权损害赔偿法,尤其是有关人身事故损害赔偿的法律。此种改进的方向表现在两个方面:一方面,确立危险责任理论,将被告承担侵权责任的根据建立在危险的基础上,使被告就其开发的危险对事故受害人承担侵权责任,即便他们对此损害发生不具有过错,亦是如此;另一方面,确立社会保障制度,使受害人所面临的许多危险直接社会化,由国家社会保障机构或某些社会基金组织承担该种危险的后果,当受害人因为某种事故而遭受损害时,他们可以请求社会保障机构或社会基金组织对自己支付损害赔偿金。原则上讲,危险责任和社会保障制度有本质的区别,危险责任属于侵权法的范畴,它将损害强加给那些应当承担侵权责任的人,社会保障制度则不属于侵权法的范畴,它将损害强加在那些开发风险的人身上,让他们共同来分担此种危险所带来的损害。由于第二个方面同本文无直接关系,故本文仅仅讨论危险责任理论。
 
在侵权责任领域,危险责任是相对于过错责任而言的一种侵权责任根据,它无论是在理论上还是在所起的功能上抑或是所适用的范围方面,均具有不同于过错侵权责任的地方。危险责任在法国民法中的直接适用得益于法国最高法院在1896年6月16所作出的判决,在该判决中,法国司法第一次在工伤事故领域排除《法国民法典》第1382条的适用,它认为,一旦工人因为锅炉爆炸而遭受严重伤害,工厂主即应根据《法国民法典》第1384(1)条的规定对工伤事故的受害人承担侵权责任,此种责任是建立在因物的行为而引起的损害基础上,工厂主不能通过证明自己没有过错的方法来免除自己的侵权责任。[19]此种原则的确立具有双重意义:它认为工厂主就其工人的损害所承担的侵权责任并非是一种过错责任,而是一种物的行为所产生的责任,为法国侵权法确立多元化的侵权责任根据开辟了道路,为法国学者在19世纪末期提出危险责任理论并最终在20世纪30年代确立一般性的严格责任提供了契机;它认为工厂主承担侵权责任的根据是《法国民法典》第1384(1)条,使该条所规定的就管理的物件所造成的损害承担的侵权责任具有独立性和实质性内容,改变了法国法长期以来认为该条仅仅是对民法典第1385条和第1386条加以说明而自己本身并无具体适用范围的观念。在法国司法判例确立危险责任理论之后不久,法国立法机关即颁布法律,对工伤事故践行危险责任理论,这就是法国1898年4月9日所颁布的法律。该法规定,雇主应当赔偿其工人所遭受的各种事故损害,即便没有过错可以归责于他们,即便过错可归责于工人本身,亦是如此。20世纪初期,随着法国环境滋扰侵权案件的增加,随着其它危险事故的增多,法国立法机关又相继颁发了特别法,规定某些特殊的危险责任,诸如法国1917年12月10日的法律建立了环境侵权领域的危险责任;1921年5月31日的法律建立了航空事故领域的危险责任,认为飞机的经营者应当对地面受害人承担危险责任等。自此以后,法国立法机关开始在一系列重要事故领域建立危险责任。
 
(四)从危险责任到因物的行为而产生的责任
20世纪初期,法国司法并没有将它在1896年所作出的判例原则加以发扬光大。在该种判例作出以后,法国最高法院没有阐释《法国民法典》第1384(1)条的性质、功能和适用范围,因此,危险责任除了在某些特别制定法中得到体现之外,并没有在法国民法典中得到更进一步的说明;只有到了20世纪20年代之后,由于法国的机动车事故大量增加,法国司法才重新关注民法典第1384(1)条的作用,因为,在机动车事故中,当受害人因为他人的机动车遭受事故损害时,如果他们要对侵害人提起诉讼,要求他们对自己的损害承担赔偿责任,他们必须证明机动车司机有过错,而这有时是非常困难的,因此,受害人往往在遭受他人交通事故损害时无法获得赔偿;同时,由于机动车司机往往购买了责任保险,似乎法院强制机动车司机对受害人承担侵权责任并非不方便,因为保险公司可以代替机动车司机承担此种责任。为此,法国司法在1930年所作的判决中将民法典第1384(1)条适用到包括机动车事故在内的一切因为无生命的物的行为所引起的损害中,它认为,“任何人,如果因为在其管理之下的无生命的物而引起他人损害,即应根据《法国民法典》第1384(1)条的规定承担责任,此种责任推定(présomption de responsabilité)仅仅可以通过证明存在意外事件(cas fortuit)、不可抗力(force majevre)或不可归责于物之管理人的外在原因而免除;仅仅证明自己没有过错或致损事件的原因不清楚还是不够的……在适用此种责任推定时,法律并不区分引起损害的物是否是由人手所发动的物,是否是内在结构或性质有瑕疵的物,或是否是容易引起损害的物,民法典第1384(1)条是责令物之管理人承担侵权责任,而非责令该物本身承担侵权责任。”[20]在确立了《法国民法典》第1384(1)条的一般侵权责任的地位的同时,法国司法也在逐渐改变《法国民法典》第1385条和第1386条的责任性质,它认为,鉴于《法国民法典》第1385条和第1386条并没有将过错作为侵害人承担侵权责任的条件,为保护受害人的利益起见,侵害人在其动物或建筑物引起他人损害时即应对他人损害承担责任,侵害人不能靠证明自己没有过错而免责。这样,《法国民法典》第1385条和第1386条即从20世纪之前的过错侵权责任根据转为严格责任根据。
 
(五)结论
《法国民法典》第1384(1)条从无实质内容的条款走向具有实质内容的条款,从仅对《法国民法典》第1385条和第1386条的简单说明走向具有独立内容的条款,从过错推定责任的性质走向责任推定性质的条款,从特殊责任性质的条款走向一般责任性质的条款,是法国司法创造法律的产物,也是法国侵权法日渐适应社会生活需要的产物,具有重大的意义。自此以后,法国民法典并存两种类型的侵权责任根据,即传统的侵权责任根据,它是建立在侵权责任人的过错基础上,以《法国民法典》第1382条为根据;更现代的侵权责任根据,它是建立在侵权责任人所管理的物的基础上,以《法国民法典》第1384(1)条作为根据。
 
在现代法国,1804年民法典起草人所规定的侵权责任条款并没有被废除或修改,它们仍然在现代法国民法典中得到真实的反映。但是,此种条款的原封不动并不会影响它们实质上的重大变更,因为,在今日的法国,民法典第1382条和第1383条的责任根据虽然仍然属于过错侵权责任,但它们已经不再是法国民法典起草人所宣称的主观过错侵权责任和道德性过错侵权责任,它们已经嬗变成客观过错侵权责任和法定过错侵权责任;《法国民法典》第1385条和第1386条虽仍然规定动物的责任和建筑物的责任,但它们的责任性质已经从过错责任原则嬗变为严格责任原则;同样,《法国民法典》第1384(1)条也从无确定意义的责任转为具有独立地位的严格责任原则。法律条文原封不动地保留19世纪的风貌,但法律条文的内涵和外延已经发生了质的变更,已经同19世纪初期的民法典风马牛不相及,这是法国民法的特有魅力,也是法国民法具有生命力的表征。因此,有学者唏嘘,在今日法国,如果法国1804年民法典的某一起草人可以实际阅读《法国民法典》有关侵权责任的条文的话,他肯定会说,他们所规定的侵权责任条文一点也没有改变,因为,他会重新发现,他们在1804年民法典中所规定的条款实际上原封不动地保留在民法典中。但是,如果他愿意作一点探询,他就会发现,他的观点完全是虚假的,因为,他们所规定的侵权责任制度已经发生了重大的改变。[21]
 
三、法国学说关于侵权责任根据的论争
(一)导论
在法国,即便司法对侵权责任根据采取一元论的时候,法国学者即对此种责任根据提出了批判,认为过错侵权责任原则存在着难以克服的弊端;在司法对侵权责任根据采取多元论的时候,法国学者仍然有人批判此种理论,认为侵权责任的根据不应当是多元的而应当是一元的,虽然,学者此时主张的一元论已不同于19世纪学者所主张的一元论。总的说来,法国学者关于侵权责任根据的论争可以分为三个时期:危险责任理论对过错侵权责任的绝对地位发起挑战的时期,它主要发生在1880年至1914年这一历史时期,这一时期的重要人物是Saleilles和Josserand,其重要成就是危险责任理论的初步确立;多元化侵权责任根据的真正确立时期,它主要发生在1918年至1964年这一历史时期,其重要人物是Mazeaud兄弟 和Stark,其重要成果是客观过错理论开始产生,侵权责任根据多元化论被普遍认可以及“担保”理论的确立;过错在侵权责任根据中的作用的重新认识时期,它主要发生在1964年至目前这一段时期,其重要人物有Tunc,其重要成果在于引起人们对过错责任和严格责任合理范围划分的再认识。在法国,有关侵权责任根据的学说虽然有时直接对法国司法产生影响,但并非所有的学说均被法国司法所采用,许多学说并没有被司法所采纳。然而,这并不是说已被司法所采纳的学说是有意义的,未被司法所采纳的学说是无意义的,无论这些学说是否对司法产生影响,它们均具有重大意义,这就是“学说有时对现有的制度进行批判,并提出新的方法,以更适应社会的需要;学说有时仅仅以某种方式辨明立法和司法的发展潮流,并试图对此种发展潮流提供一定的理性解释。”[22]
 
(二)法国学者关于侵权责任根据的第一次论战(1880 – 1914)
1.Saleilles和 Josserand的危险理论的提出
在19世纪末期,当法国学者Saleilles和Josserand开始对法国侵权法所规定的过错侵权责任提出批判时,他们认为,此种责任根据无法适应经济发展和社会进步所产生的某些新的情况的需要,这就是,工伤事故大量发生。此种新的情况使变革侵权责任的根据成为时代不可逆转的潮流,这就是危险责任理论。
 
Saleilles在1894年至1898年这一时期公开发表了一系列论文,[23]并出版了《工伤事故与民事责任》这本小册子,[24]对危险责任理论的适用范围作出说明,并对危险责任这种新的侵权责任根据加以证成。Saleilles首先讨论了法国有关工伤事故损害赔偿法的发展,认为法国司法已经在1896年6月16日的案例中改变了工伤事故损害赔偿的责任根据,将在此之前所适用的过错侵权责任根据变为危险责任根据,以求对工伤事故的受害人提供保护。司法在采取这种原则时,其基本理念不同于在此以前所采取的过错侵权责任理念,这就是,“为别人利益所进行的所有活动,其风险应当由该别人来承担”。由于工商企业的雇员或工人是为了该工商企业者的利益而从事工商业活动,因此,当雇员或工人因为此种活动遭受工伤事故损害时,此种工伤事故的损害应当由工商企业主承担,他们应当对遭受工伤事故损害的雇员或工人承担侵权责任。Saleilles的此种观点实际上是本文后面将要讨论的危险利益理论的雏形,为法国学者Josserand系统提出危险利益理论奠定了基础。Saleilles接着论讨了危险责任的制定法根据,并讨论了此种责任根据的公平性问题。Saleilles认为,将雇主对其雇员或工人的工伤事故损害赔偿责任建立在新的危险责任的根据上,在《法国民法典》中是有制定法根据的,这就是《法国民法典》第1384(1)条,该条规定,物之所有权人或管理权人应当就其管理的物的行为对第三人承担侵权责任,工商企业主的锅炉或机器实际上是工商企业主管理的物,当锅炉爆炸或机器断裂而导致工人遭受人身损害时,工商企业主即应对工人的工伤事故损害承担赔偿责任,该条并没有要求工商企业主在承担此种责任时要有过错,因此,工人在寻求工商企业主承担侵权责任时,无须证明他们有过错。将工伤事故的危险强加在工商企业主身上是否违反法国社会所通行的公平正义原则?Saleilles认为,危险责任并非是不公平的,而是公平的,因为,以牺牲别人利益作代价而从事危险活动才是不公平的,不道德的。他指出:“某个人从事某种活动,即便他的行为没有过错,他仍然使他人受到损害,谁应当对此损害承担侵权责任?假如没有对我们的法律概念产生影响的几个世纪的罗马法传统,则良好的观念尤其是我们所具有的道德观念必然会作出这样的回答:那些从事此种活动的人应当对此损害承担侵权责任。至于说受害人,由于他仅仅是被动地遭受了他人行为的损害,因此,他根本不是损害发生的原因,除非受害人有过错,否则,受害人应获得损害赔偿,这是符合道德原则的。”[25]此种观念如此简单,如此公平,因此,那些从事工商活动的人应当承受此种活动所带来的危险。Saleilles最后认为,危险责任理论不仅可以适用于工伤事故损害赔偿领域,而且还应适用到所有个人活动的领域,[26]因此,危险理论具有广泛的适用范围,应取代过错侵权责任而成为法国侵权责任的根据。
除了Saleilles主张危险责任理论外,法国著名学者Josserand也在1897年加入到Saleilles的行列,主张危险责任理论。Josserand在1897年发表了其大作《论因无生命的物的行为而产生的责任》[27],开始倡导危险责任理论,他认为,《法国民法典》第1384(1)条并非是对第1385条和第1386条的简单说明,它实际上确立了一种独立的具有普遍意义的侵权责任根据,这就是因物的行为而产生的侵权责任原则,此种原则不同于以《法国民法典》第1382条为基础的侵权责任原则,因为后者是因人的行为所产生的侵权责任原则。这样,Josserand 首次在法国提出了影响法国现代侵权责任法的两个重要概念,即因物的行为而产生的侵权责任和因人的行为而产生的责任。Josserand认为,因物的行为所产生的侵权责任不仅适用于危险物所引起的损害,而且还应适用于非危险物所引起的损害,因此,它应适用于所有物所引起的损害。不仅如此,Josserand还提出了因物的行为而产生的侵权责任的理论根据,认为法律之所以责令危险物的管理人就其物的行为所导致的损害承担侵权责任,是因为物的管理人从物的积极使用中获得了利益。[28]这就是危险利益理论。此种理论目前仍然流行于法国侵权法学界,它和其它理论共同构筑法国危险责任理论的根据。关于这些理论,本文将在后面加以讨论。
 
2.法国学说对Saleilles和Josserand危险责任理论的反应
Saleilles和Josserand的危险责任理论提出以后,引起法国学者的强烈反应。一些学者赞同此种理论,一些学者反对此种理论,从而导致了法国侵权法发展史上的第一次大论战。
 
在危险理论提出的最初一段时期内,Saleilles和Josserand的危险责任理论产生了具大的影响,法国一些学者在20世纪初期开始接受此种理论,并在自己的著作中主张危险责任理论。Teisseire在1901年出版了其著作《论侵权责任根据的一般性理论》,他认为,过错根本不能在侵权责任根据方面发挥任何作用,因此,应当废除,法律应当在所有领域实行危险责任原则,任何人,只要自己的行为引起他人损害,即应对他人因此而遭受的损害承担侵权责任。[29]Ripert在1902年发表了《论财产权在相邻财产关系人之间的行使》,主张将危险责任扩张到不动产相邻关系中。[30]此外,法国学者Hauriou[31]和Duguit[32]也同样主张废除过错侵权责任,而实行一元的危险责任。然而,此种形势并没有维持多久,由于法国某些学者对危险责任理论所作出的严厉批评,危险责任理论在昙花一现后即开始迅速萎缩。早在1899年,法国学者Esmein即开始对危险责任理论提出批判,认为此种“新”的侵权责任根据是不能被接受的;[33]此后,法国学者Planiol也对危险责任理论批出严厉批判,并强烈主张维护过错侵权责任在法国侵权法中的地位。Planiol在1905年和1906年公开发表了两个评论,引起了巨大的轰动。[34]在这两个评论中,Planiol首先对危险责任理论进行强烈的抨击,他认为,此种责任根据是不公平的,是违反正义的。他指出:“的确,我们应当承认,任何形式的危险责任,都是一种社会不公平现象,”因此它是一种畸形的法律责任根据。之后,Planiol对危险责任的制定法根据提出了质疑,他认为,虽然危险责任理论的优点在于便利工伤事故损害赔偿的快捷进行,但是,自从法国1898年4月19日的法律颁布以来,工伤事故损害赔偿的问题已经成为制定法所调整的问题,它不应当对一般侵权责任的根据产生影响;法国1898年4月9日的法律实际上并没有创设危险责任的根据,因为,那些原本应当由工商业主承担的侵权责任因为责任保险而转嫁给了保险人,单个人所承担的侵权责任实际上已经转为集体所承担的侵权责任。同时,Planiol还从公共政策的角度对危险责任理论提出了批判,他认为,危险责任理论不符合实际的需要,它使人与人之间的竞争停止,不符合经济发展的需要,因为,危险责任的理念是建立在“任何人均无权实施损害他人利益的行为”的基础上,而实际上,“社会生活是充满恒久斗争和普遍斗争的,”“所有行为,所有工作都是经济竞争行为和社会竞争行为。”Planiol最后指出,危险责任理论的拥护者为了论证危险责任的存在的合理性而认为该种理论具有公平性和正义性,此种说法也是没有必要的,因为,过错侵权责任的范围极其广泛,完全可以毫无困难地适用到危险责任理论学派所主张适用的领域,因此,此种所谓的公平和正义要求完全可以在不废除过错侵权责任根据的前提下加以实现,因此,危险责任理论不仅是建立在虚假的、不公平的观念的基础上,而且也是毫无用处的东西。[35]由于Planiol富有激情的辩护,法国学者开始认同Planiol的理论,认为法国应当坚持过错侵权责任原则而抛弃危险责任理论,其中,包括早先对Saleilles和Josserand 的危险责任理论备加赞誉的学者,如Ripert和Hauriou[36]。实际上,自从Planiol对危险责任理论作出批判之后,“法国绝大多数学者在他们有关侵权责任的著作中都坚持恢复过错的地位并将它看作是侵权责任的根据,虽然不是惟一的根据,但至少是主要的根据。”[37]
 
3.对Saleilles和Josserand危险理论的评价
必须指出,无论是Saleilles还是Josserand都不是法国第一个倡导危险责任理论的人,更不是世界上第一个倡导此种理论的人,在他们之前,有许多学者倡导过此种理论。在法国,即便在Saleilles和Josserand两位倡导危险责任理论之前,法国学者Labbé就曾在1890年提出过此种理论,Labbé指出:“在对法律进行深入思考以后并在对法律进行认真的研究之后,我们认为,在自愿经营所带来的好运与恶运之间,在企业所产生的利益和危险之间,我们会改变我们的观念,我们会公平地赞同这样的一条原则即那些通过使用可能损害第三人利益的机器的人,如果他们因为此种机器的使用而获得了利益,则他们应当预料到对此种机器所引起的损害承担赔偿责任。”[38]在德国、奥地利和意大利,某些学者也在Saleilles和Josserand之前提出过危险责任理论,他们认为将过错作为侵权责任的惟一根据是不充分的,法律应当在在某些侵权领域适用危险责任理论。[39]虽然如此,法国学者还是认为,Saleilles和Josserand应当受到法国侵权法家的重视,因为对于Saleilles和Josserand来说,虽然他们的危险责任理论在刚一提出之后,即遭到学者的强烈反对,但是,他们的目的已经完全达到了。这不仅是因为,他们已经预料到了实在法的深刻变更,而且促成了这一变更的完成,同时还因为,他们使法国其他法学家理解并支持此种观点,即侵权责任的根据应当予以扩张,包括那些对他们的观点持反对意见的人。虽然他们并没有使法国学者接受他们关于危险责任的所有理论,但是,这是无关宏旨的。[40]在法国过错侵权责任原则占绝对支配地位的时代,Saleilles和Josserand对过错侵权责任原则所发起的第一次进攻,虽然没有使过错侵权责任的地位受到影响,但是,他们的理论无疑具有振聋发聩的效力,使法国长达近一个世纪的沿默被打破,使危险责任的理论第一次为法国侵权学者所了解,并使该种侵权责任理论逐渐为法国学者所认同,为法国司法在20世纪30年代确立一般性质的严格责任提供了理论基础。
 
(三)法国学者关于侵权责任根据的第二次论战(1918 – 1964)
1.导论
在第一次世界大战前,虽然法国学者经过第一次交锋之后已经大都趋向于恢复过错侵权责任的原则地位,但仍然有学者在继续坚持危险责任理论。他们仍然认为,基于公平的原则,危险责任应当作为侵权责任的重要根据。大约在1910年以后,过错侵权责任论者和危险责任论者都认为,法国侵权法应当扩张侵权责任的适用范围,并且应当放宽侵权责任的构成条件,以为受害人提供保护。随着第一次世界大战的结束,法国学者关于侵权责任根据的研究完全转向,一些学者继续深入地讨论危险责任的理论,提出各种学说,以强加被告以侵权责任,即便被告在造成他人损害时没有过错;一些学者继续持久地讨论过错侵权责任,认为过错并非是一种道德的过错,而是一种社会过错,是一种行为上的偏差;还有一些学者认为,无论是危险责任还是侵权责任,都是站在被告的角度,都是以被告的行为应当被惩罚作为出发点,而没有站在原告的角度,以原告的利益应当被保护作为出发点,法国侵权法应当放弃从被告的立场来讨论侵权责任根据的作法,应当从受害人的角度来讨论侵权法的根据。这样,在法国第一次世界大战到1964年这一段历史时期内,法国侵权法理论出现了百花齐放的局面,各种学说充斥法国侵权法学界,每一种学说都有其有力的倡导者,也有其有效的反对者。侵权责任根据百花齐放的结果,是使侵权责任根据多元化的观念深入人心,为法国侵权法的发展提供了理论上的铺垫。
 
2.客观过错理论的出现
法国1804年民法典制定以后的100年间,法国学者大都将侵权过错等同于道德过错,认为建立在此种根据基础上的过错侵权责任是一种私人惩罚,其目的在于对侵害人的行为进行谴责。20世纪20年代以后,为了对抗危险责任理论,为了对危险责任理论学派认为过错侵权责任无法有效解决的问题提供有效的法律途径,法国那些仍然信守过错侵权责任根据的学者在界定过错这一概念时,抛弃了主观过错理论,开始采取客观过错理论,认为过错并非是道德性的过错,而仅仅是一种行为编差(erreur de conduité),是指侵害人偏离了一个正常的谨慎人所应遵循的行为标准。此种过错是社会过错(faute sociale),是客观过错,是无责难性的过错(fautes sans culpabilité)。其中,以Mazeaud兄弟最为有名。为了能够对侵权行为的受害人提供更好的保护,Mazeaud兄弟建议,对民事过错(faute civil)这一词语应作广泛的理解,他们认为,民事过错根本不包含主观性因素,而仅仅是一种行为偏差,此种行为偏差是那些处在被告同样境况中的一个善良家父不会实施的。[41]他们认为,此种过错不仅可以在传统过错侵权责任适用的领域适用,而且还可以轻易地适用到学者所谓的危险责任适用的各种事故领域,诸如交通事故领域或其它类似的事故领域。在这些领域,即便损害是由于无法预见的机械原因造成的,人们也极易实施过错行为,并可以被轻易地责令承担过错侵权责任。受害人无须证明行为人的过失或不谨慎:仅仅证明事故的存在即足以使行为人承担过错侵权责任。此种责任可以源于那些对物的行为予以管理的人的行为,他们在对物进行管理的时候,应当承担不损害他人利益的严格义务。此种事故的发生即证明物之管理人没有履行此种义务。没有履行此种义务的行为即为过错,因为,一般的人(homme moyen)会履行此种义务;[42]客观过错理论还认为,即便是精神状态存在重大问题的人,诸如精神病人或疯子,如果他们杀死或伤害了他人,他们仍然实施了过错侵权行为,仍然要承担过错侵权责任,因为,一般的人是不会杀死或伤害其他人的。精神病人杀死或伤害他人,实际上没有像一个有理性的人那样行为。[43]
客观过错理论的提出,使法国长期以来所流行的主观过错理论逐渐被人所放弃,使法国过错侵权责任原则中的过错的性质发生重大的改变,并使法国过错侵权责任的根据逐渐远离传统大陆法系国家的侵权法而逐渐靠近英美侵权法,为两大法系国家过错侵权责任原则的统一奠定了基础。同时,Mazeaud兄弟的客观过错理论的提出,在一定程度上扩张了传统过错侵权责任的适用范围,在一定范围内遏制了危险责任理论的发展趋势,为法国司法在那些正常的、例行的行为中建立系统的过错侵权责任制度提供了根据,为法国民法在20世纪70年代废除主观过错理论和建立客观过错理论奠定了基础。自此以后,客观过错理论开始很快地流行于法国侵权法领域,大量法国学者开始抛弃传统的过错理论而采取此种新的理论。鉴于Mazeaud兄弟客观过错理论影响的巨大性,法国某些曾经坚信危险责任理论的学者也开始动摇,他们也开始加入到客观过错理论的阵营中来,使客观过错理论成为法国现代最具影响力的理论。然而,由于危险责任理论影响的深远性,Mazeaud兄弟的客观过错理论并不具有绝对的优势地位,能够产生完全排斥危险责任理论适用的效力,并因此而成为侵权责任的一元根据。实际上,由于客观过错理论的提出,法国在20世纪60年代已经有效地确立起两种侵权责任根据,这就是过错侵权责任原则和危险责任原则。两种责任原则都在不遗余力地拓展自己的适用领域,都在全力以赴地精细构造自己的内在结构,并且都在法国立法和司法上得到深刻的反映。这是法国侵权责任根据多元化被确立的时代。在这个侵权责任根据多元化的时代,一些学者高扬过错侵权责任这面大旗,认为它是法国最主要的侵权责任根据,是最为公平的责任根据,而危险责任仅仅居于附属性地位,是过错侵权责任根据的例外;[44]一些学者则不赞同此种理论,他们认为,侵权责任有两大根据,即过错责任和危险责任,两者都是一般性的责任根据,不存在孰优孰劣的问题,它们之间的关系完全是平等的。[45]
 
3、担保理论(doctrine de la garantie)
此种理论认为,侵权责任的根据既不是过错,也不是危险,而是对受害人的有形或无形财产和人格所提供的担保。此种理论为法国学者Starck所倡导。[46]
 
Starck认为,无论是作为侵权责任根据的过错侵权责任理论,还是作为侵权责任根据的危险责任理论,都是不对的,它们仅仅关注侵害人的行为而没有关注受害人的权益,因为,在对为什么要对他人损害承担侵权责任的问题作出回答时,人们仅仅站在侵害人的方面来寻找问题的答案:有人认为这是因为侵害人实施了过错行为,有人认为,这是因为他们从其引起的危险活动中获得了利益。前者实际上是过错侵权责任理论学家的回答,后者实际上是危险责任理论学家的回答,无论是危险责任理论还是过错责任理论,都是主观性的理论, 因为它们都是站在侵害人的立场来探询责令侵害人承担侵权责任的理论根据。[47]Starck认为,在探询侵权责任的根据时,我们应当站在受害人的角度来思考为什么要责令侵害人承担侵权责任。他认为,侵害人对他人财产或人格所引起的损害,实际上是对受害人所享有的某种权利的侵犯。在侵权责任领域,我们要探询这样的问题,即人们在不承担侵权责任的时候不能对受害人实施侵害行为的权利有哪些,并且探询在什么范围内受害人所享有的这些权利值得侵权法加以保护,并使其免受他人的干预。因此,根据Starck的意见,侵权责任的一切问题归根到底是权利冲突(conflits de droit)的问题,它实际上是对侵害人所享有的积极作为的权利(droit d’agir)和受害人所享有的安全权利droit à la securité)之间的冲突加以平衡的手段。一方面,人们享有积极作为的权利,可以从事他们愿意从事的各种活动,如果认为任何导致他人损害的行为都是要承担侵权责任的行为,则行为人积极作为的权利即会受到阻滞;另一方面,受害人享有各种各样的安全权利,他们享有生命权、人身完整性权、名誉权、受尊重权、肖像权、有形或无形财产权,如果不对这些权利加以保护,则受害人所享有的安全权利将会遭受影响。法律如何平衡行为人所享有的积极作为的权利和受害人所享有的安全权利?Starck认为,这取决于权利的性质,某些积极作为的权利具有优先于安全权利的效力,行为人在积极享有和从事这些活动时,如果损害受害人的安全权,则除非行为人的行为是过错行为,否则,行为人不就自己的行为所导致的损害对他人承担侵权责任。积极作为的权利包括的范围:(1)从事商事活动的权利(le droit d’exercer un commerce),在一个自由市场的社会,此种权利使权利人有权与其它商人从事竞争,并最终损害其他商人的利益。此时,行为人不就自己的竞争行为对其他商人所造成的损害承担侵权责任,否则,会阻碍竞争本身;(2)法律途径的寻求(exercice des voies judiciaires),包括起诉、抗辩、上诉、债务人财产的扣押,它们都是重大损害发生的原因,无论是有形损害还是无形损害。法律途径的寻求是这些权利实施的必要后果,如果在损害对方当事人的情况下被责令承担损害赔偿责任,则会在实际生活中妨害此种法律途径的寻求;(3)文艺批评的权利(droit de critique littéraire ou artistique),此种权利使人们可以将所思所想记录下来,形成书,形成剧本或拍成电影。文艺批评可能会使其他人遭受重大损害,此时,如果责令批评者或其杂志对他们因此而引起的此种损害承担责任,则文艺批评的权利会受到阻滞。除了这些权利之外,社会生活中还存在大量的权利,这些权利的行使本身即会给其他人造成损害,这种损害是合法的损害(dommage licite),是法律本身所允许的损害。因此,不应当允许提起侵权损害赔偿诉讼,否则,会使此类积极作为的权利受到抑制。[48]
 
Starck认为,在其它情况下,受害人所享有的安全权具有优先于行为人所享有的积极作为的权利的效力,行为人的行为如果损害这些权利,则应对受害人承担侵权损害赔偿责任。这些权利的范围包括受害人所享有的生命权、人身完整权以及有形财产的完整权。这些权利受法律保护,不允许行为人的行为对其施加损害。如果行为人的行为造成他人此类权利的损害,则由于受害人的这些权利受到了法律的担保,因此,受害人在无需证明行为人有过错的情况下即有权要求行为人承担侵权责任。但是,如果受害人所享有的财产权并非是有形财产权而是无形财产权,或者如果受害人所享有的人格权并非是有形人格权而是无形人格权,并且这些权利独立于有形人格损害或有形财产损害的话,则行为人的行为除非有过错,否则,不对此种损害承担侵权责任,因为此种损害是纯经济损害或纯无形的损害,法律原则上不担保此类损害获得赔偿,它们是积极行为权利之行使所产生的正常的和必要的后果。[49]
 
Starck认为,他所提出的担保理论可以同时解释危险责任理论和过错侵权责任理论,其中,前一种理论主要适用于有形人身损害和有形财产损害,而后一种理论则适用于纯经济损害或纯无形损害。然而,Starck并不认为,他所提出的理论或者是过错侵权责任理论,或者是危险责任理论,他认为,侵权责任的根据并非是二元的,而是一元的,这就是对个人和集体基本权利的保障。
 
Starck担保理论的重要意义在于它将侵权责任的功能从惩罚和制裁侵害人转向对受害人的权利的保障,使长期以来流行于法国侵权法中的主观过错理论受到挑战;同时,Starck担保理论的提出,使法国学者开始关注具体权利和抽象原则的关系,使法国侵权法开始在具体侵权纠纷中讨论行为人的行为是否应当被责令承担侵权责任的问题,而不是像20世纪早期及以前那样通过抽象的、一般性的原则来讨论侵权责任;最后,Starck担保理论的提出使法国学者开始关注损害的性质对损害赔偿责任的影响,并使有形损害和无形损害的理论流行于法国侵权法学界。但是,Starck的担保理论也存在不少问题,使其遭到其他学者的批判:首先,此种理论仅仅是一种智识上所虚构的理论,在法国立法和司法等实在法中并无存在的根据。虽然Starck在讨论此种理论时认为该种理论已经考虑到了法国立法和司法的实际状态,但是,此种理论显然无法在法国的立法和司法中找到理论根据,对于法国司法而言,无论是纯经济损害还是纯无形损害,只要是侵害行为所导致的,都是可予赔偿的损害,并不因为此种损害性质的不同而影响侵权责任的承担;其次,法国学者认为,Starck关于积极作为的权利和安全的权利的划分,其区分过于模糊,并且他对这些权利的种类的说明也仅仅是说明性的。[50]最后,Starck将过错侵权责任原则完全从有形财产和有形人格的法律保护领域排除出去,而仅将它限制在无形财产和无形人格保护领域,也不符合法国的实际情况,限制了过错侵权责任原则作用的发挥。
 
(四)法国学者关于侵权责任根据的第三次论争(1964-当代)
1.Tunc关于交通事故中过错侵权责任的非适应性的说明[51]
在20世纪60年代之前,法国著名学者Tunc完全赞同Mazeaud兄弟的理论,对过错采取客观的分析方法,认为过错仅仅是一种行为偏差。但是,到了20世纪60年代之后,Tunc开始对过错侵权责任理论进行批判,认为过错侵权责任制度在实践中存在不尽人意的地方,此种不尽人意的地方尤其表现在法国道路交通事故的损害赔偿领域。Tunc认为,虽然过错在侵权损害赔偿责任中的重要性已经因为严格责任的适用而得到极大的缓解,但是,它仍然在事故损害赔偿领域起着十分重要的作用。因为,虽然法国司法和立法机关已经作出巨大的努力,将法国民法典中阻碍受害人获得损害赔偿的过错这一障碍予以减缓,但是人们还是认为,如果交通事故的致害人能够证明受害人对事故的发生也有过错的话,则致害人可以受害人的过错作为自己免除或减轻侵权责任的抗辩,此时,侵害人可以不对受害人承担侵权责任或承担较少的侵权责任。在法国实际生活中,人们对受害人的行为是否有过错采取较为宽松的判断标准,使侵害人更容易逃避侵权责任。更有甚者,由于人们认为侵害人的过错和受害人的过错都对道路交通事故的发生起了因果关系的作用,当受害人在遭受他人交通事故损害时,人们有时将受害人的非过错行为当作过错行为对待,使受害人获得的损害赔偿数额比实际遭受的损害要少。[52]
 
Tunc认为,只要损害赔偿责任是关于事故所产生的责任,在侵权责任的根据中考虑过错往往是不公平的、专断的,因为此种事故的发生往往是很难恢复的,并且人们在此种事故中称之为过错的行为通常也仅仅是一种简单的笨拙行为,或是片刻的不留神的行为,而这些行为仅仅是人性的不完美的反映,所有的人,即便是最小心的人,最深思熟虑的人,迟早都会出现这些行为。Tunc尤其指出,在事故尤其是交通事故领域,既存的法律制度是显然不符合逻辑的,因为,在事故发生以后,侵害人因责任保险而无需自己对其过错行为承担个人侵权责任,而受害人除非事先已经订立了事故保险契约,否则,他们个人应当承受自己行为所带来的后果。在实际生活中,受害人事先订立事故责任保险的情况并非常见。Tunc指出:“人们因此会发现这种极其反常的情形存在,这就是,那些引起交通事故发生的人不承担侵权责任……即便此种交通事故产生悲惨的后果,而那些遭受此种事故损害的受害人则要因为过错侵权责任的严格适用而承担过错侵权责任。从事故阻却的角度而言,这是一个歪曲了的世界。”[53]Tunc还指出,此种不符合逻辑性常常会导致悲惨的和荒谬的情形产生。这就是,在受害人遭受道路交通事故损害以后,法官要经过马拉松式的程序才能最终确定那些遭受事故损害而成为残废的人及其家庭成员的命运。法官作出判决的根据是什么?什么样的证据能够使法官作出决定,在事故发生之际,受害人是否反应迅速?什么样的迹象能够使法官作出决定,受害人已经完全处在他通常应当处的位置上?……法官在对这些因素作了评估以后,其后果是什么?在较好的情形,受害人或他们的近亲属可以获得损害赔偿,此种赔偿尽可能接近事故所带来的损害后果;在较坏的情形,诸如事故为侵害人所无法预见和不能抵挡的情形,受害人或其近亲属根本不能获得损害赔偿,受到伤害的人及其近亲属将由社会承担责任。最后,如果受害人的行为被认为是事故发生的部分原因,法官会责令侵害人支付部分损害赔偿,因此,受害人仅能获得部分和不完全的损害赔偿。人们很难想象到一种比此种制度更加专断,更加不能适应社会生活需要的法律制度。Tunc对过错侵权责任制度所作的此种批评同19世纪末期Saleilles和Josserand对该种制度作出的批评如出一辙,保持法律上的连贯性。为此,Tunc认为,应当加快这个时代在法国已经开始的废除过错侵权责任的运动,此种运动首先在工伤事故领域实行,之后在其它各种重要的因为危险物的行为所引起的事故领域实行,包括道路交通事故领域,产品瑕疵领域等。
 
   2.法国学者对Tunc教授批评的反应
   在20世纪60年代,虽然法国过错侵权责任的观念仍然根深蒂固,但法国司法和立法已开始了扩张危险责任适用范围和限制过错侵权责任范围的动向。尽管如此,Tunc在1964年就道路交通事故中的过错侵权责任所作的批判还是在法国引起了巨大的反响。大批学者对Tunc的观点感到强烈不满,他们认为,放弃过错侵权责任制度会造成巨大的灾难,会动摇整个社会文明的基础。[54]因此,这些学者认为,即便在道路交通事故领域,过错侵权责任原则仍然应当得到坚守。由于这些学者的强有力的反对,过错侵权责任原则此后仍然得到大多数法国学者的坚持。也正是由于此种强有力的反对,法国在道路交通事故领域的改革直到20世纪80年代中期才完成,这就是法国1985年Badinter法的实行。
 
在法国,即便Tunc对道路交通事故领域所实行的过错侵权责任原则提出严厉的批判,但Tunc根本就没要完全排斥过错侵权责任原则的适用。他在许多领域仍然主张过错侵权责任原则,即便是在他对其提出严厉批评的道路交通事故领域,Tunc也没有主张完全废除过错侵权责任原则。Tunc指出:“在19世纪中期以前,大部分损害源于具有自由选择性质的过错,过错或多或少是行为人故意犯下的。随着机器时代的来临,事故造成的损害越来越多并成为各种损害中最多的损害。正如该种词语所表示的那样,事故损害仅仅是偶然产生的损害。它们是基于人性的不足而产生,是不可避免的。”[55]“事故发生的真正原因是那些固定的或移动的机器的危险性,而不是人们将其称之为过错的那些错误。这是人们在工伤事故中所作的理解。人们应将这一观念作更广泛的界定,并因此而形成一种事故法。”[56]这样,Tunc认为,在侵权责任法所调整的范围内,人们应当区分过错侵权责任所调整的范围——它通常是蓄意行为——和那些应当由事故法调整的范围,它们全部是因为人性的弱点而导致的错误。[57]同时,即便是在所谓的事故领域,Tunc也没有完全拒绝过错侵权责任的适用。Tunc认为,在事故领域,某些重大的过错或蓄意过错应当加以考虑,不是为了以其作为限制损害赔偿的手段,而是用来证成保险人的部分诉讼请求权的手段或用来证成增加保险费的手段。[58]
 
Tunc在20世纪60年代对道路交通事故中的过错侵权责任法的批判,是在20世纪60年代至70年代国际社会对该种领域实行危险责任根据或社会保障制度的前提下作出的,是对包括法国在内的所有工业化国家出现大量的道路交通事故的现状表示忧虑的情况下作出的,此种批评可谓深刻,对交通事故中受害人的不利境况作了透彻的分析,为法国侵权法在20世纪80年代中期在道路交通事故领域放弃传统的过错侵权责任而实行严格责任理论提供了理论基础。正是由于Tunc的批评,法国1985年所制定的Badinter法才限制了道路交通事故中侵害人的责任抗辩事由,认为他们不得以不可抗力或第三人的行为作为自己不承担责任的根据,并且也仅仅可以以受害人的不可宽宥的过错作为不承担责任的根据,因此,在交通事故发生以后,即便受害人对损害的发生也有过错,但如果此种过错不是不可宽宥的过错,则侵害人仍然要承担侵权责任。然而,如果因此而认为Tunc意图放弃过错侵权责任根据,则是错误的,Tunc还远没有达到要完全抛弃过错侵权责任制度的地步,他仅仅是认为,此种根据不应当在某些侵权领域适用。
 
3.当代法国学者关于侵权责任根据的争论
20世纪60年代中后期以来,法国侵权责任根据问题仍然是法国侵权法学家争论最为激烈的问题,此种争论实质上是前两次学术论争的持续,但同前两次论争相比,当代法国学者关于侵权责任根据的论争也具有自己的特点。学者不仅像前两次学术论争那样要讨论侵权责任根据的种类及其适用的领域问题,而且还要讨论侵权责任原则和危险的直接社会化的关系问题,要讨论哪些损害应由侵权法去调整,哪些损害应当由危险的直接社会化的机制去调整,要讨论侵权责任这种民法制度和危险的直接社会化机制的街接问题。总的说来,当代法国学者在侵权责任领域争论最为激烈的问题莫过于过错在分担社会危险中所起的作用的问题。
 
就过错侵权责任和危险责任的关系而言,当代法国学者仍然继续争论前两次学者所论争的问题,即过错侵权责任和危险责任适用的范围问题。有学者认为,危险责任理论应当由过去所确定的工伤事故领域和1985年Badinter法所确立的道路交通事故领域而进入一切事故领域,包括医疗事故领域、科技危险事故领域和产品责任领域;而有学者认为,此类事故领域仍然应由过错侵权责任法调整;有人认为,危险责任应改为因物的行为而引起的责任,因此,危险责任不仅应当在危险事故领域加以适用,而且还应当在一切因物的行为而引起的损害领域加以适用,这样,危险责任即应变为因物的行为而引起的责任,而过错侵权责任则不适用于物的行为引起的责任领域,而仅仅适用于因人的行为所引起的损害领域。[59]这实际上就是前述Josserand理论的再现。这些学者认为,法国侵权法应当区分人的行为(faits personnel)和物的行为(fait de la chose),并根据此种区分而建立二元化的侵权责任根据。这是当代大多数法国学者在讨论过错侵权责任原则和危险责任原则的时候都坚持的观点。根据此种观点,所谓因人的行为而产生的侵权责任,也称之为因个人行为而产生的侵权责任,是指此种侵权责任在没有某种物插入或干预时所产生的责任,至少该种物在事故发生时没有引起因果关系时所产生的责任;所谓因物的行为而产生的侵权责任,是指此种侵权责任是在某种物的插入或干预时所产生的责任,至少在该物同事故损害的发生具有牵连关系时所引起的侵权责任。然而,此种致损事件(faits générateurs)二元化的划分方法也遭到法国一些学者的反对,他们认为,此种方法是不准确的,因为人的行为和物的行为在实际生活中很难区分,引起损害的物实际上是由人所控制的,因此,此种损害同样是人的行为所引起的损害。这样,这些学者认为,应当根据其它的标准,即根据损害的性质,来决定侵权责任和危险责任的范围。如果损害是纯经济损害或无形损害,则适用过错侵权责任;如果损害是有形的人身损害或财产损害,则实行危险责任。这实际上就是前述担保理论的再现。
 
就侵权责任和危险的直接社会化机制的关系而言,由于20世纪以来国家社会连带思想的兴起,国家某些机构开始通过社会保障制度来承担某些受害人的不幸,将他们所遭受的损害赔偿纳入到危险的直接社会化机制所调整的范围。在危险的直接社会化机制日益扩大适用领域的今天,关于侵权责任和危险的直接社会化机制的关系受到法国学者的高度重视。某些学者认为,应当将传统和现在正在由侵权法调整的某些领域归入到危险的直接社会化机制所调整的领域,尤其是人身损害赔偿领域,在这些领域,危险的直接社会化机制将全面取代侵权责任制度而对受害人的损害提供担保;也有学者认为,危险的直接社会化机制虽然可以扩大自己的适用范围,但此种机制的实行不应取代侵权责任制度,因为,同危险的直接社会化机制相比,侵权责任制度对受害人的保护更加有利,虽然过错侵权责任制度的确存在一定的问题。目前,法国大多数学者持后一种观点。
 
就过错侵权责任的地位而言,法国学者也有不同的意见。有学者认为,由于危险责任的影响,由于责任保险的实行以及由于危险的直接社会化机制的采取,法国过错侵权责任的地位衰败;[60]也有学者认为,过错侵权责任的地位不仅没有衰败,而且还出现了勃兴,因为,20世纪60年代以后,过错侵权责任的适用范围得到惊人的扩张,它在人格权法、无形财产权法、竞争法及权利行使领域都发挥重要的作用。[61]更多的学者认为,虽然个人侵权责任的确衰败,但过错侵权责任仍然在社会生活中起着重要的作用,过错侵权责任虽然受到危险责任的影响,受到危险的直接社会化机制的影响,但这些影响远没有达到要取代过错侵权责任的程度,过错侵权责任制度将长期存在。
 
 

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责任编辑:王伟

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