一、导论
公司设立行为是指公司发起人为取得公司法人格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。现代法律认为,任何公司的设立都必须有严格的制定法上的根据,否则任何公司均不得设立。这是指公司的设立必须同时符合制定法所规定的实质性要件和程序性要件。公司发起人在设立公司时如果违反制定法的规定,不具备或不完全具备制定法所规定的条件,不履行或不完全履行制定法所规定的程序,则即便公司已经获得有关公司登记机关所颁发的设立证书,公司的设立也存在瑕疵。公司的设立瑕疵是否会导致所设立的公司无效?在现代两大法系国家,公司法人格免受公司设立瑕疵影响的原则已经得到有效确立,即便公司在设立过程中存在某些瑕疵,只要公司获得设立证书,公司的独立人格就会受到尊重,公司股东、公司债权人或其他利害关系人均不得向法院起诉,要求法院宣告所设立的公司无效。在我国,虽然《公司法》没有就公司设立瑕疵的效力问题作出明确说明,但是,我国《公司法》实际上已经暗含地认可了两大法系国家法律所实行的原则。为在法律上明确公司设立瑕疵的法律效力,我国《公司法》应像两大法系国家那样采取有效措施限制公司无效的适用范围,防止公司设立无效给社会带来的灾难性后果。
二、英美公司法关于公司瑕疵设立的效力
(一)公司设立需要具备的条件和程序
在英美,公司设立需要具备各种实质性要件和程序性要件,只有同时具备这些要件,公司才能有效设立。根据英美公司法的有关规定,设立公司需要具备最低人数的股东,需要具备明确的授权资本,需要具备最低的法定资本,这些都是公司设立的实质性要件。根据英美公司法的有关规定,设立公司需要股东制定公司章程,需要股东在公司章程上签名,并且需要办理公司的申请注册登记。这就是公司设立的程序要件。就公司章程的制定而言,英美公司法规定,公司章程应当强制性地规定公司的名称、公司的住所(the registered office)、公司的目的、公司的责任限制条款以及公司的股份资本等内容:关于公司名称,英美公司法要求所选择的公司名称必须是适当的,不得同已经登记注册的公司名称相同,如果公司是有限责任公司,公司名称末尾应当使用“有限责任”字样,如果是公共持股公司,公司名称末尾应当使用“公共持股”字样,或者他们的缩写字,借以公开公司的重大事务;就公司的住所而言,英美公司法要求公司章程陈述公司的住所地是否在英国的英格兰、威尔士或苏格兰或美国的某一个州,借以决定公司设立和从事商事活动的法律根据;就公司的目的而言,英美公司法要求公司章程清楚、明确和肯定地规定公司设立的目的,借以保护公司股东和债权人的利益;就公司的股份资本而言,英美公司法要求公司章程明确规定公司所授权发行的资本总额,借以保护公司债权人的利益。就公司章程的签名而言,英美公司法要求公司股份的每一认购人都要在公司章程上签名,并且英国1985年《公司法》第2条还规定,公司股份认购人在公司章程上的签名还应当有至少一名证人加以证明。就公司章程的注册登记而言,英美公司法要求公司发起人或其他代理人向公司登记注册机构申请公司的设立登记。公司登记机构收到有关设立申请和有关公司设立章程以及其他附加文件以后即予以审查,如果它们认为公司已经具备了公司法所要求的实质要件和程序要件,则公司登记机构即颁发公司设立证书,公司从该设立证书所规定的生效之日起开始获得法人格。
(二)公司设立证书的公信力
公司虽然获得了设立证书,但是,公司在设立过程中仍然可能存在不符合公司法所规定的条件和程序的地方,例如,公司股东因为疏忽而没有在公司章程上签名,公司股东因为疏忽而没有在公司章程上规定公司的目的。公司法人格是否因为设立瑕疵而受到影响,公司是否因此而无效?在英国,公司法认为,一旦公司获得了设立证书,则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的地方,公司仍然有效存在,公司并不因为存在设立瑕疵而无效,这就是公司设立证书的公信力理论。公司设立证书的公信力理论源于英国1862年《公司法》,该法第18条规定,由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用,即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。此后,英国司法对该条中的“有关注册登记方面所规定的要件”作出广义的解释,认为它是指“公司注册之前的条件或要求或与注册有附属关系的条件”。因此,只要公司登记机关对公司颁发了设立证书,则该公司即被认为是适当设立的,是有效设立的,法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。 Lord Cairns指出:“公司设立证书……并不仅仅是对这样的反对意见的表面上的回答,而且是确定性的回答……即一旦公司获得了设立证书,法律即不允许人们对公司设立之前的行为是否符合法律的规定提起诉讼。” 此后,此种规则得到不断的援引并因此而成为英国公司法上的重要原则。英国1948年《公司法》第15(1)条对此原则作了明确规定,它认为公司设立证书是确定性的证据,它表明:公司法所规定的所有有关公司注册登记方面的要件、登记注册之前的事项以及其他附属性的事项均得到遵行;所设立的公司是被授权注册登记的公司,是根据公司法的规定适当注册登记而设立的公司。在美国,传统公司法则采取与英国公司法完全相反的态度。它认为,即便公司已经获得设立证书,如果公司在设立过程中存在违反公司法所规定的条件和程序的地方,则公司将被宣告无效,公司自设立开始时起即不具备法律效力。 然而,美国传统公司法的此种理论会产生严重的问题,因此,美国现代公司法已经抛弃了此种理论而采取英国公司法所采取的理论,认为公司设立证书的获得实际上表明公司已经完全遵守了公司法所规定的实质要件和程序要件,即便公司在事实上没有完全遵守这些要件。《美国修正标准商事公司法》第2.03条也规定,公司设立证书确定性地证明,公司发起人在公司设立之前已经符合公司法所规定的所有条件和程序要件。
根据现代英美公司法,公司设立证书的公信力表现在三个方面。其一,公司设立证书确定性地证明公司已经获得独立的法人格,可以像自然人那样从事商事活动,虽然英国法对公司设立证书获得后即刻从事商事活动作出了某种限制,认为公共持股公司只有在同时获得公司从商证书(trading certificate)时始可从事商事活动,但是,此种规定在实际生活中并不会妨害公共持股公司自其获得设立证书之时起从事商事活动。因为,在英国,公共持股公司往往是由私营公司转换而来,而私营公司有权自其设立证书获得之日起即刻从事商事活动。 其二,公司设立证书确定性地证明公司已经遵行了公司设立之前所应当遵行的程序。因此,即便公司在设立过程中存在任何程序方面的瑕疵,该种程序瑕疵也无关紧要,公司仍然有效设立,人们不得主张公司设立行为无效。其三,公司设立证书确定性地证明公司已经被授权注册登记。因此,即便公司的某些目的非法,公司仍然有效设立。 可见,在英美,公司即便存在设立瑕疵,存在不符合公司法所规定的条件和程序的地方,只要公司已经获得公司设立证书,公司即有效成立,公司并不因为存在设立瑕疵而无效。
(三)瑕疵设立公司的强制性解散
公司设立证书的公信力理论符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求,对刺激公司股东设立公司的积极性和维护商事交易的安全具有重大意义。但是,此种理论不应绝对化。因为虽然公司设立证书具有使公司有效的效力,但是,公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力。因此,如果公司在设立过程中存在严重违法的行为,虽然公司设立证书排除了利害关系人主张公司设立无效的可能性,但是,并不能排除利害关系人主张公司解散的可能性。因为《美国修正标准商事公司法》第2.03条在规定公司设立证书的公信力理论的同时,也对该种理论规定了例外条款,这就是,虽然公司设立证书能够确定性地证明公司符合公司法所规定的设立条件和程序,但是,公司仍然可以因为某种诉讼程序的提起而被解散;虽然英国公司法没有规定美国公司法所规定的此种例外,但是,英国司法完全认可这一例外。因为英国司法认为,虽然公司设立证书具有公信力,但是,公司设立证书的颁发并不能使公司的行为合法化,如果公司所从事的这些行为根据普通法是非法的话,如果公司章程所规定的条款同普通法的强制性规定相冲突的话。 根据英国公司法,如果公司之设立是为了从事非法的目的,则即便公司已经获得了设立证书,法院也可以基于公司债权人或公司股东的申请而强制性解散公司; 如果英国贸易部所指定的调查员在调查公司事务之后提交的报告认为,公司设立不是基于合法的目的,则英国贸易部可以向法院提出申请,要求法院颁发命令强制公司解散。 此外,英国公司法还认为,英国检察总长也有权向法院起诉,要求法院颁发命令解散公司。 无论是由公司债权人起诉还是由公司股东起诉或是由英国贸易部或检察总长起诉,只要法院颁发命令,责令存在瑕疵的公司解散,则公司解散仅向将来发生法律效力,公司解散之前所从事的交易仍然有效,公司不会溯及既往地消灭。
三、法国法关于公司瑕疵设立的效力
(一)法国公司的设立条件和设立程序
在法国,公司被界定为一种契约,因此,公司契约的成立应当同时具备《法国公司法》所规定的构成要件和《法国民法典》所规定的构成要件。根据《法国公司法》第1832条,公司应当具备的条件是:公司股东的非单一性即公司至少应有两个或两个以上的股东才能成立;公司股东的出资即公司股东将自己的现金、实物或技术或劳务提交给公司以换得公司对其所颁发的股份凭证;公司股东对公司盈亏的分享与分担即公司股东获得公司所分配的股利或承担公司经营失败的风险;股东具有成为公司股东的主观意图。 根据《法国民法典》第1108条的规定,公司应当具备的有效条件包括:(1)当事人的同意。公司作为一种契约,像任何契约一样,均是契约当事人意思表示的一致,公司股东所作出的同意表示必须是真实的和真诚的,而不是虚假的,公司股东所作出的同意表示必须是自主和自愿的,而不是基于欺诈、胁迫或误解而作出的,否则即构成同意之瑕疵(vices de consentement),会产生民法关于欺诈、胁迫及误解契约的法律效力; (2)当事人的缔约能力。在《法国公司法》中,公司股东的缔约能力是指公司股东参加公司组织活动的资格。正如一般民事主体在缔结契约时需要具备缔约能力一样,公司股东在缔结公司契约时亦应具有缔约能力,无缔约能力即不得缔结有效的公司契约;(3)标的。公司的标的是指公司的经营活动、公司的目标或目的。法国法认为,公司的目的是公司存在的重要条件,如果公司欠缺目的,则公司不能成立;如果公司的目的非法,则该公司无效;如果公司的目标消灭或公司章程所规定的经营活动被法律所禁止,则以此为目标而建立的公司将被解散; (4)合法的原因。指公司不应违反强制性法律规定,不应违反公序良俗,如果公司违反强制性法律规定,违反公序良俗,则其原因被称之为不法原因。
在法国,公司的有效成立除了必须具备这些实质性要件外,还必须具备一定的程序性要件,诸如公司章程的订立、公司章程的公告、公司章程的注册登记等。仅仅具备公司成公司瑕疵设立效力研究立的实质性要件,公司并非完全成立,只有同时具备公司法或民法所规定的程序,公司才能成立。因此,公司的设立程序在公司设立制度中具有重要意义,这就是为什么法国人将公司法看作是形式主义的法律的缘故。 公司的设立要具备复杂的程序要件的原则始于法国1673年所规定的商事条例,该商事条例规定,为了保护与公司从事交易的第三人的利益,公司的章程(公司契约)应当采取书面方式并且予以公告。此种公告可以使第三人了解公司的基本特征,掌握公司机关的权限范围,从而理智地同公司从事商事交易。法国1673年商事条例的此种规定为法国1807年的商法典所继承,从而成为法国商事公司法的重要原则。现代法国商法典认可了此类制度,它也要求公司将其章程予以公告和注册登记。根据法国现代商法典,公司设立程序复杂,需要经过众多的程序,诸如公司资本的认缴、公司章程的签名和公告、公司章程的备案和注册等。在经过这些程序之后,公司即获得法人格。
(二)公司设立无效制度
在法国,公司设立应当严格遵守法律所规定的条件和程序,不得违反民法和商法关于公司设立的条件和程序,否则,其设立即存在不符合法律要求的地方,此种设立行为被认为是公司设立瑕疵(vice)。在法国,公司设立瑕疵有两种,即公司设立不符合法国民法或法国商法关于公司设立的构成条件和公司设立的程序。无论是什么形式的公司设立瑕疵,都会产生一定的法律后果即公司或者无效或者被撤销。长期以来,法国法律认为,公司契约就像普通法中的一般契约一样,如果其设立不符合法律的规定,则所设立的公司契约无效,自始不产生法律效力,公司法人即溯及既往地不存在和消失。然而,法国传统公司法所采取的此种理论存在严重的问题,不利于商事交易之维护,不利于公司股东和公司债权人利益之保护。为了抑制公司设立无效行为的发生,防止公司或公司股东以公司设立无效对抗第三人,法国司法很早以来即通过司法手段减缓公司设立无效所产生的不利后果,创设了事实公司理论,借以保护公司债权人的利益。为了减少公司设立行为的无效原因,防止公司设立无效所带来的不利后果,法国立法机关顺应时代发展的潮流,将法国司法所创设的一系列软化公司设立无效制度的法律手段上升到制定法的高度,其中最为突出的是法国立法机关在1966年所制定的法律,该法的最终效果使公司设立无效制度在实际上生活中根本不会发生,虽然它在制定法上还有可能发生,这就是法国现行的商事公司法。
在法国,公司设立无效的原因由《法国商事公司法》第360条所规定,公司无效仅得因为本法的明文规定而产生或因为那些调整契约无效的法律的明示规定而产生。这样,在法国,公司设立无效的原因有二:因法国1966年7月24日的法律所明确规定的原因而无效,因调整契约无效的法律的明确规定而无效。根据《法国商法典》,仅有两种公司可能会因为设立瑕疵而无效,这就是无限公司和简单的两合公司,因为,《法国商事公司法》第361条规定,无限公司和简单的两合公司,其章程应当予以公开,如果股东在设立这两种公司时没有履行章程的公开程序,公司即可无效。根据《法国商事公司法》第360条规定,公司无效同样可以因违反调整契约无效的法律规定而产生。所谓调整契约无效的法律规定主要是指《法国民法典》关于契约的无效和公司契约的无效规定,前者指公司因为欠缺股东的同意而无效,因为欠缺缔约能力而无效,因为欠缺标的而无效以及因为欠缺合法的原因而无效,后者主要是指公司因为欠缺出资或仅有虚假出资而无效。根据法国民法的规定,如果股东的同意系建立在错误、欺诈和胁迫的基础上,则该种公司可以被宣告无效。但是,基于错误而主张公司无效时,必须符合《法国民法典》第1110条的规定,这就是,错误仅仅涉及契约标的之实质错误时,始构成无效原因。根据法国民法的规定,如果股东在与其他人一起设立公司时欠缺缔约能力,则该种公司即因为欠缺股东的缔约能力而无效。无论是因为欠缺股东的同意,还是因为欠缺缔约能力而导致公司无效,主张公司无效的一方当事人只能是其同意不是建立在真实意愿基础上的股东或无缔约能力的股东,那些具有真实意愿的股东或具有缔约能力的股东不得主张公司无效,因此,公司因为欠缺股东同意或因为欠缺缔约能力而导致的无效被称之为相对无效(nullité relative)。根据法国民法,如果公司设立的目的或原因不合法或违反公序良俗,则公司亦因为欠缺合法的标的或原因而无效。此时,所有利害关系人均可主张公司无效,因此,此种无效是绝对无效(nullité absolue)。因为是绝对无效,故此种无效不得因为批准而转为有效,如果无效的原因在法官作出裁决之际已消失,法官仍然应当作出公司无效的判决。根据法国民法,如果股东欠缺出资,或虽有出资,但股东仅仅是以合法的公司形式掩盖非法的目的,则公司即构成虚假公司,此时,公司即因为欠缺出资或欠缺设立公司的主观意图而无效。
(三)公司设立无效制度的软化
公司虽然被认为是一种契约,但公司并非是一种普通契约,而是一种具有法人格的企业组织。如果严格适用契约无效的一般理论,则当公司契约被宣告无效时,公司即自其设立之日起视为不存在。公司在被宣告无效之前所进行的一切行为均视为自始不存在。公司股东的出资即应被返还给股东,公司与其债权人所为的交易行为应恢复到交易进行之前的状态。这样,将契约无效的一般理论适用到公司契约之中会造成经济生活的混乱,不利于交易安全之维护。为了防止公司契约无效所带来的不利后果,确保交易的安全,法国立法和司法机关一直以来都在采取各种有效措施,以抑制公司无效诉讼的发生。这些措施最后被法国1966年7月24日的法律所采取。综观《法国商事公司法》,公司设立无效的抑制方法有:事实公司理论、公司设立程序合法化理论、公司设立无效排除理论等。
1.事实公司理论
所谓事实公司(société de fait)是指当公司因为某种原因而最终无效时,公司无效仅自公司被宣告无效之日起产生向将来的效力,公司无效对公司过去所进行的交易不产生影响。换句话说,所谓事实公司是指不具有溯及既往效力的无效公司,而仅仅是一种通过公司解散和清算方式消灭的无效公司。在事实公司中,公司股东的权利和义务根据被宣告无效的公司章程的规定来确定,就像该种公司没有被宣告无效一样。事实公司理论为法国司法所创设,并为法国1966年商法典和法国民法典所规定。《法国商法典》第368条规定,公司被宣告无效时,依照公司章程和公司清算的规定进行清算。《法国民法典》第1844-15条规定,一旦公司被宣告为无效,则公司仅向将来发生无效,公司无效不溯及既往地使公司自始消灭,仅公司契约不再履行。在公司股东之间,由于公司无效被赋予了公司解散的法律效力,当公司被宣告无效时,公司股东即根据公司章程和公司解散的法律规定享有权利、承担义务和责任。 但是,如果公司是基于股东欠缺公司缔约能力而被宣告无效的,则欠缺公司缔约能力的人可以以公司无效对抗其他股东,可以重新取得自己的全部出资而不承担任何责任。
2.公司设立程序合法化理论
在公司注册登记之后,如果人们发现公司的设立存在瑕疵,他们可以向法院起诉,要求法院采取措施,责令公司矫正所存在的瑕疵,在所存在的瑕疵被矫正之后,公司无效的原因即消灭,公司即不得被宣告为无效。这就是法国法所规定的公司设立程序合法化制度(regularization de la sociètè)。此种制度为《法国商法典》第6条第2款和《法国民法典》第1839条所规定。根据这两条的规定,如果公司注册登记之后发现其章程没有规定法律或规章要求章程所规定的全部内容,或者如果公司注册登记之后发现公司发起人或其他人在设立公司过程中没有遵循或没有适当遵循法律或规章所要求的程序,则所有利害关系人均有权向法院提起诉讼,要求法院责令公司矫正所存在的瑕疵,将章程没有规定的内容规定下来,或补办公司设立的程序。检察机关亦可以提起此种诉讼。此种诉讼的时效期间为3年,从公司注册登记之日起开始计算。根据法国法,有权提起公司合法化诉讼的利害关系人包括公司股东、公司代理人、公司债权人以及公司雇员等,他们均同公司有一定的法律关系。
为了抑制公司设立无效诉讼的发生,鼓励行为人提起公司设立程序合法化诉讼,《法国商法典》规定了一系列制度,以引导人们将公司设立程序合法化理论落实到实践中。首先,根据《法国商法典》第362条,当第一审法院法官就公司设立条件作出裁判之时,如果公司设立无效的原因已经消灭,则行为人所提起的公司设立无效诉讼即消灭;其次,根据《法国商法典》第363条第1款的规定,受理公司设立无效诉讼的法官,必须在案件受理通知送达以后的不少于2个月的期限内作出公司设立无效的判决;再次,根据《法国商法典》第363条第1款的规定,当原告提起公司设立无效诉讼时,法官可以依职权确定一个期限(delai),以确保当事人采取有效措施来矫正公司无效原因; 最后,根据《法国商法典》第363条第2款的规定,如果公司应当召开股东大会或股东通过协商方式来决定矫正公司无效的原因,则在召集股东会或向股东寄送决议草案是按正常程序进行时,法官应当给予必要的期限,只有在所规定的期限届满时,如果公司股东没有作出决议,则应最勤勉的当事人的申请,法官才能作出裁判。 法国法所规定的这些具体制度,其根本目的在于使公司设立无效的原因得以矫正,使公司组织可以因此而稳定发展,因为,根据法国法,除了公司目的不合法是不能矫正的原因之外,所有无效原因都是可以矫正的。
3.公司设立无效排除理论
在法国,如果公司股东的同意存在瑕疵,或者如果公司股东欠缺缔约能力,则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因,而不得作为有限责任公司和股份公司无效的原因,因为,《法国商事公司法》第360条规定,有限责任公司和股份公司不得因为股东同意之欠缺或股东无缔约能力而被宣告为无效,除非公司作为发起人的全体股东均无缔约能力。
四、我国《公司法》关于公司瑕疵设立的效力
(一)我国《公司法》关于公司瑕疵设立制度的规定
在我国,《公司法》对公司设立条件和设立程序作了明确、肯定和清楚的规定。根据我国《公司法》的规定,公司发起人要设立公司,必须具备这些条件:股东符合法定人数;股东出资必须达到法定资本最低限额;股东必须制定公司章程,规定公司名称、公司经营范围、公司注册资本等内容;建立公司组织结构。 公司发起人在具备这些设立条件的同时还应当遵行公司法所规定的设立程序,包括公司股份的发行与认购、公司资本的检验与证明、公司设立的注册申请、公司设立申请的审批。一旦公司设立申请被通过,公司被有关登记机关予以登记并被授予公司营业执照,公司即获得法人格,可以对外从事商事活动。如果公司在不具备或不完全具备公司法所规定条件的情况下被公司登记机关注册登记,或者如果公司虽然具备公司法所规定的条件但是没有完全履行公司法所规定的程序,公司仍然被有关公司登记机关注册登记,公司即存在设立瑕疵,此时,公司设立瑕疵是否导致公司设立无效?在我国,《公司法》对此问题虽然没有作出明确的回答,但是,我国《公司法》实际上在两个条款中暗含地承认了瑕疵设立公司的有效性,这就是《公司法》第28条和《公司法》第206条。《公司法》第28条规定:有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定的价额的,应当由交付出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。由于我国《公司法》规定了公司最低注册资本制度,并将该种最低注册资本作为公司设立的有效要件,因此,公司在设立时应当具备最低注册资本。但是,根据《公司法》第28条,公司并不因为设立时不具备最低注册资本而无效,只要有限责任公司获得了法人格,则即便公司在设立时不具备所要求的最低注册资本,公司仍然有效设立,公司债权人、股东或其他人员不得以公司在设立时不具备最低注册资本为由而主张公司设立无效,虽然他们可以提起诉讼,要求公司股东根据《公司法》第28条来承担资本的补充责任。《公司法》第206条规定:“违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正……情节严重的,撤销公司登记,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”此条规定表明,在我国,即便公司设立违反公司法所规定的条件和程序,只要公司获得营业执照,公司法人格即应得到维持,公司不应当被宣告无效,这实际上就是英美法所规定的公司设立证书的确定性效力。但是,对此有一个限制即如果公司设立严重违反《公司法》所规定的条件或程序,则公司可以被有关机关撤销。然而,我国《公司法》第28条仅仅对有限责任公司不完全具备最低注册资本要件时的效力问题作出了规定,《公司法》第206条仅仅对公司设立瑕疵的行政救济程序作出了规定,它们均是个别性的规定而非原则性的规定。
(二)我国《公司法》关于公司瑕疵设立效力的一般原则
瑕疵设立公司的效力是有效还是无效,并不是一个简单的法律问题,而是一个公共政策问题,取决于两种利益的考量即公司组织的维持和公司少数人利益的保护。认为公司设立所存在的瑕疵并不影响所设立的公司的有效性,其理论根据在于,公司作为商事组织的基础和核心,对社会经济的发展和商事事业的繁荣具有重大影响,对于社会经济秩序的维护有重大意义。当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序和过程而最终成立时,该种公司已经不再是一个简单的法律上的实体,它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系:某些人已经取得了公司的股份,期待着公司能够给自己带来大量的投资回报,某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力,期待着能够通过自己的管理而为公司股东取得他们所希望的回报并使自己取得大量的收益,而某些人也因为所设立的公司而找到了一份职业,并希望通过自己为公司提供服务而获得生活的保障,某些人正在积极同所设立的公司签订契约,并希望通过此种契约的履行而增加自己的财富。如果公司仅仅因为其发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉,则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下,法律不顾少数人的利益,不允许他们借口公司设立存在瑕疵而要求法庭宣告公司设立无效,而认为公司设立即便存在瑕疵,所设立的公司也应当持续存在,其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人的利益,否则,宣告公司设立无效就会给社会、家庭和个人造成毁灭性的灾难。认为公司设立方面所存在的瑕疵能够产生使所设立的公司无效的后果,其理论根据在于,某些人在公司设立过程中受到损害,如果法律不对这些人的利益加以保护,则违反了法律所实行的利益保护原则;同时,从公共政策的角度来讲,如果法律容忍公司设立人的非法行为,对他们在设立公司过程中所存在的非法行为不予以严厉的打击,则法律势必成为怂恿他人违法的工具,公司法关于公司设立的强制性规定也就形同虚设。必须承认,两种公共利益的考量都有一定的合理性,法律无法兼顾两者而采取某种平衡的方法。在此种情况下,我国公司法应当像两大法系国家那样从维护大多数人利益的角度出发,采取公司瑕疵设立有效的理论,认为,任何人只要获得了公司登记机构颁发的营业执照,则即便公司在设立过程中存在违法的地方,不符合公司法或其他制定法所规定的设立条件,或违反了公司法或其他制定法所规定的设立程序,公司仍然有效,公司债权人、公司股东或其他利害关系人均不得起诉,要求法院宣告所设立的公司无效。这实际上就是公司设立证书的公信力理论。对于公司股东而言,一旦公司已经获得公司营业执照,他们不得在认购公司股份以后以公司在发行股份时具有虚假的陈述、误解或欺诈为由而主张公司设立无效,虽然在此种情况下,他们可以对那些误导他们的人提起侵权诉讼。 对于公司债权人而言,他们不得向法庭提起诉讼,要求否定公司法律上的独立人格并要求公司股东对自己的债务承担无限责任。
(三)公司设立瑕疵的矫正制度
我国《公司法》第28条虽然规定了公司设立时资本不足的矫正方式,但是,此种矫正方式由谁来执行,公司法没有作出明确规定;《公司法》第206条虽然规定了瑕疵设立的矫正制度,并且也规定了此种矫正制度的执行人,但是,公司设立瑕疵的补救仅仅由国家有关登记机关通过行政程序来强制,显然不利于公司瑕疵的矫正。为此,我国《公司法》在确定公司瑕疵设立有效原则的同时,应当规定一般性质的公司设立瑕疵的矫正制度。因为虽然公司瑕疵设立不影响公司法人格的获得,但是,公司设立瑕疵的行为仍然是违反《公司法》或其他制定法的行为,公司法人格的维持并没有使公司违法行为合法化。在维护公司法人格的同时,我国《公司法》也应当规定公司设立瑕疵的矫正制度,通过该种矫正制度,使公司在设立过程中的瑕疵得以消除,使公司从有瑕疵的公司变为无瑕疵的公司,使公司从违法公司变为完全合法的公司。在公司法中,如果此种设立条件方面的瑕疵是轻微的,非严重的话,公司设立瑕疵的矫正制度原则既可以适用于公司在设立程序方面的瑕疵,也可以适用于公司在设立条件方面的瑕疵。
(四)瑕疵设立公司的强制性解散制度
根据我国《公司法》第206条的规定,如果公司有关登记机关认为公司设立存在严重违法行为,即可撤销公司,吊销公司的营业执照。瑕疵公司的法人格通过行政手段的方式加以撤销,在法律上是否适当?无论是合法设立的公司还是瑕疵设立的公司,一旦完成公司的注册登记程序,公司即获得法人格,公司即可以自己的名义对外活动,公司有自己的名称,有自己的财产,有自己的住所地,有自己的法律责任,有自己的生命。此种生命受各国法律的保护,也同样受我国法律的保护,法律不允许人们轻易剥夺公司的生命,正如法律不允许人们轻易剥夺自然人的生命一样,因为,在法律看来,公司的法人生命同自然人的生命具有同等的价值。在我国,法律并不因为自然人从事违法活动就轻易剥夺其生命,更不会因为自然人从事严重的违法活动而允许国家行政机关剥夺其生命。自然人生命的剥夺必须经过司法程序,由法院通过严格的审判程序来实施。既然公司的法人生命同自然人的生命具有同等的价值,公司法人生命的剥夺亦应当通过严格的司法程序来实施。“法律赋予行政机关以生杀大权,对自然人的生命而言是一场悲剧,对法人的生命何尝不是如此。” 这就是为什么两大法系国家的法律规定瑕疵设立公司的撤销仅得通过诉讼方式为之的原因。我国《公司法》第206条的规定,严重违反现代公司法的理念,严重践踏了公司的生命,是我国法律不文明的标志,应当予以废除。任何公司,即便是存在设立瑕疵的公司,如果要被撤销,要被强制性解散,都只能通过司法诉讼程序来进行。
一旦法院作出公司解散的判决,公司解散是否溯及既往地消灭瑕疵公司?我国《公司法》没有作出说明,应当适用我国《民法通则》的有关规定。根据《民法通则》第59条和第61条的规定,公司一旦被撤销即被视为自始无效,自公司设立之日起不发生法律效力。此时,公司即恢复到没有设立之前的状态,公司应当将股东的出资返还给股东,将根据契约从第三人那儿获得的财产返还给第三人,并要求第三人将根据契约从公司那儿获得的财产返还给公司。如果公司设立的时间不长,股东数量有限,公司所进行的交易不大,我国《民法通则》所规定的此种制度实行起来还不太困难,但是,如果公司设立的时间很长,股东数量众多,所进行的交易量大,则我国《民法通则》所规定的此种制度很难执行。实际上,无论哪种情况,我国《民法通则》的规定都会使公司与第三人的交易处于不确定的状态,危及商事交易的安全,使社会经济秩序发生紊乱。为此,我国《公司法》应当从稳定交易安全的理念出发,对瑕疵设立公司的撤销作出特殊的规定,认为瑕疵公司的解散仅仅对将来产生法律效力,不产生溯及既往的效力,在撤销判决作出之前的所有交易仍然有效。
张民安:《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第31页。
Peel’s Case (1967) L.R.2Ch.674.
参见特鲁里(Drury):《英国法上的公司无效行为》(Nullity of Companies in Enlish Law),(1985)48M.L.R.644.
参见罗伯特·R·彭宁顿(Rober R.Pennington):《公司法》(Company Law),4th ed,Butterworths,p.37.
Prince of Reussv.Bos(1871)LR5HL176.
Ayrev.Skelsey’s Adamant Cement Co Ltd(1904)20TLR587,Affd.(1905)21TLR464.
同注 。
1948年《公司法案》第165条(Ｓ.165,Companies Act1948)。
R.v.Registrar of Company ,exp.H.M.’S Attorney-General BCLC476.
参见保罗·戴维斯(Paul L.Davies):《高尔的现代公司法原理》(第6版)(Gower’s Principles of Moden Company Law),6th ed. London Sweet&Maxwell,1997,p.114.
菲利普·默尔(Philippe Merle):《公司法》(第5版)(Sociétés Commercial),5e edition,1996,Dalloz,p.35.
同注 ,第59页。
乔治·李伯特和雷励(George Ripertet René Roblot):《商法》(Traité De Droit Commercial),seiziè me e edition ,L.G.D.J.pp. 548-549.
Art1131,C.Civ.
同注 ,第550页。
Art.368,390,L.1966.
Art.369.L.1966.
Trib.com.Paris5nov.1979,Gaz.pa1.1980,I.100.
Art.364,L.1966.
《中华人民共和国公司法》第19和73条。
克莱夫·施米托夫(Clive M.Schmitthoff)等:《帕默的公司法》(Palmer's Company Law),Stevens&Sons,1976,p.142.
参见张民安主编:《商事法学》,中山大学出版社2002年第1版,第197页。