约翰·弗莱明（John Fleming）的《侵权行为法》从第一次出版
[1]到第九次出版
[2]经过了四十年，其间侵权行为法领域经历了巨大的变化。在人身伤害的社会政策方面，侵权行为法已经逐渐起到了更为重要的作用，例如在产品伤害、医疗事故、有毒物质的扩散等方面。然而，正如弗莱明教授当初所言，今天的过错诉讼制度仍存在着许多缺点，而且这些缺点产生了一系列广泛的建议，企图部分或完全替代人身伤害法（有些已经被立法通过）。
[3]本文中我将司法实践里的过失制度与三种有影响力的制度和意识形态进行比较，从侵权法目前的优势出发思考其在下一个四十年中所可能的出路。
一、 社会政策目标
意外事故发生的结果是人们受到伤害。尽管社会应该降低事故的发生率和严重程度，但试图完全消灭事故则是愚蠢的做法。实现这一目标花费巨大，而且还要以高度干涉性的方式限制人们的各种活动，这是极不受欢迎的。事实上，社会所应该关注的是，在能够有效降低事故发生的情况下如何减少事故。正如G·卡拉布雷西（Guido Calabresi）(法律与经济学的伟大奠基者)数年前提出的，社会的目标在于实现事故发生的合理程度。
[4]
另外，事故发生后，社会还应该确保事故损失得到公平分担。然而，对于如何分担损失才是公平存在不同的看法。对某些人来说，最重要的是，经济损失能够得到广泛分散，个人不必成为事故所造成的经济损失的唯一负担者。在他们看来，受害人不得不承受的肉体上的后果已经是足够的了。对另一些人来说，公平分配损失最重要的是将承担损失的责任移转给引起事故的一方当事人。他们认为，为了决定谁应该支付损失，必须有一个事后的责任认定。
二、 可供选择的几种制度
要实现效率与公平，社会在解决事故风险防范和事故损失分配时，制度上存在几种不同的方法，我将介绍四种模式：1）诉讼制度中的过错赔偿；2）事故损失的内在化，集中赔偿方案；3）与政府管理相搭配的社会保险；4）市场。大多数社会处理事故风险与损失的方案不单纯是一种形式。相反，社会往往以某种独特的方式把不同模式中的各种因素结合起来。不过，上述模式反映了明显不同的策略。
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模式一 传统的过错责任法，它在普通法系和民法法系都是共同接受的。在这一模式中，如果人们不能合理地阻止对他人的意外伤害——他未履行适当的注意，就会受到经济惩罚的威胁。这种经济惩罚目的在于防范事故发生——促使潜在的加害人采取适当的防范措施。在某种程度上该方案是成功的，没有发生能够合理避免的事故。于是，既然那些发生了的事故是其他人不能有效避免的，社会便把这些事故的损失留给受害人自己承担。不过受害人可以通过事前参加个人保险来弥补这些损失。
当然，实践中过错侵权法并不能完全有效的阻止所有能够合理避免的意外事故发生。因此当行为人没有采取合理的预防措施而伤害他人时，受害人可以起诉有过失的一方当事人，以便将这些事故损失移转到没尽合理注意的加害人身上。该制度的公平性在于，它允许无辜的受害人将损失移转给过失行为的加害人；有效性在于，它鼓励理智的人们正确地行事。
[6]该模式的理念是，事后的司法程序能够决定哪些伤害风险是不合理地发生，哪些不是。
模式二 表现在集中赔偿方案和“侵权行为的严格责任”。劳工补偿法是一个很好的例子。该模式中大型组织机构（通常是商业企业）有责任防范其经营范围内的危险发生，并且有责任承担事故发生的损失——不论其有无过错。不是让法院来决定哪些事故应合理地避免，而是这些组织机构有义务赔偿其经营范围内所有的受害人。这样，通过将全部事故损失加在有责任的组织机构身上，社会督促组织机构尽可能有效地采取安全的预防措施。
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对于企业和受害人来说这一模式的公平性在于，一方面企业从经营中获利，而且有经济能力承担责任，另一方面，由于存在一个可靠的损失分散制度，受害人也不必考虑参加个人保险；其有效性在于，它鼓励企业去尽其所能地减少事故，而预防措施的费用是少于赔偿受害人的损失的。
该模式的理念是，赔偿义务会在社会上促使企业采取合理的预防措施，而且良好的企业有责任这样做。尽管工伤赔偿和高度危险活动的严格侵权责任
[8]在赔偿规则和程序设置上有所不同，但二者中都表现了模式二的关键性特征。
模式三 政府直接负责减少事故和进行赔偿——不过是通过独立的机构。政府安全管理委员会制定管理条例来提高风险防范的适当标准，并由政府社会保险机制对受害人提供补偿。这些管理单位并不负责补偿。他们是安全方面的中立专家，作用是在事前制定行为标准。正是在这些方面，模式三明显区别于模式一，在模式一中，政府的作用是，事后由司法机关在应当裁定损失赔偿时适用一个概括性的“过错”标准。
模式三里社会保险体系的资金来源是独立于事故预防目标的。这些资金收入来源广泛，与公司或个人的事故发生频率没有关系，例如它可能从一般的职工薪水或所得税中取得资金。相比之下，模式二是特定的企业有义务提供资金（以其经营活动范围内所发生的事故为基础），而且是通过损失的内在化来为安全提供经济刺激。
另外，模式三还有一个好处是，事故受害人不象在模式二中那样，被单挑出来接受特殊待遇。相反受害人通过获得政府的安全保障，得到与需要健康照顾、基本工资替代等其他公民一样的待遇。模式三的公平性在于，社会共同确保对所有的受害人进行补偿，那些粗心大意引起事故的人则一概都会受到管理委员会惩罚；有效性在于，社会通过管理机构阻止可避免的事故发生。
模式三的理念是，管理机构能够有效的控制风险发生。虽然该模式传统上与“命令和控制”管理体制相联系，但这种管理体制不是必要的。管理机构可能选择实施一个刺激性的管理策略。该模式区别于其他模式的关键在于，将补偿功能与安全功能分离。
模式四 以个人责任和市场为基础。为了安全，各个当事人有义务采取预防措施，防止自己受到伤害。如果每个人都较好地采取了那些预防措施，那么这些预防措施就会通过市场来发挥作用。例如，商品或服务的买方与卖方可以对自愿交易中的风险进行协商，来共同预防风险。该模式允许有不同风险承受力的个人进行交易来克服其他风险因素（如成本，美学，履行等等）。它假定由个人而非法院、委员会或大型企业来决定什么危险应该合理地避免以及什么危险应当通过事故预防措施而降低。因此，如果企业对其经营活动中的风险进行了预防，那它是通过自愿合同而非通过国家的强制力量。
模式四还要依靠个人为自己做出补偿的安排。例如参加个人保险，与产品或服务的供应商相联系的补偿安排。的确，产品或服务的供应商没有采取承诺的预防措施时，应由当事人来决定是否支付各项赔偿。那些潜在的受害人可能选择他们自己的保险，也可能选择借助商誉关系来促使那些潜在的加害人采取约定的预防措施。这与其他模式形成对比，在其他模式中，事故应该避免而未避免时，是由第三方来确定赔偿。
模式四的公平性和有效性在于，当事人亲自决定对什么危险应当承担责任以及如何分配损失。该模式的理念在于市场，政府的作用基本上降为执行各个当事人所签定的契约。
很容易看出，市场大体上是如何解决自愿交易中各种类型的事故——工伤，公共运输对乘客的伤害，产品对消费者的伤害，医疗伤害，商业场所中的娱乐性伤害等等。然而，很难想象市场如何管理那些市场自愿交易之外的事故——如汽车事故以及其他对“陌生人”的伤害。因此，该模式可能仅适用于特定的范围。这一点模式四与模式二一样，因为在模式二中一个对所有类型的事故都承担责任的合理企业也是不存在的。当然，信息不对称和讨价还价势力的不平等使得人们怀疑，即使是在自愿交易的情况下，用市场防范风险是否真的有效。
三、 相关的政治意识形态
许多人提到政治，说政府的一般作用是预先设定看待事物的特定意识方式。个人责任和集体责任决定着人们对政策问题的思考方式，无论是涉及福利政策，教育政策，安全防御政策，环境政策还是意外事故政策问题，人们都对其有一个基本的观点。而且，这些不同的思想定位会导致人们支持特定的制度解决各种政策问题。在这一部分，我所介绍的四种模式分别表现了四种不同的意识形态。我把这些模式相关联的意识形态分别称为：1）保守主义；2）改革主义；3）共同体主义；4）自由主义。
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模式一是保守主义的价值观念，它强调个人对错误行为的责任。其核心在于为那些应该得到帮助的受害人提供个别性救济权利。同时，当他人对伤害的发生没有过失时，由各个受害人承担损失。这些主题——个人权利和个人责任——反映了对犯罪以及福利政策的保守态度。它希望借助惩罚的威慑使人们能认真负起社会责任，不必政府干涉。政府机构的作用减小到最低程度，仅在某个权利受到非法侵害的受害人提出对另一个民事主体的诉讼时政府才发挥作用。
模式二反映了当代的改良派的价值观，我指的是影响二战后福利国家产生的社会意识形态。它认为，个人过错并不重要，较大的组织机构才是社会中的重要角色。这表现在对待失业及犯罪的改良主义态度。另外，改良派还认为，实现一个整体性正义，满足人们基本需求，比建立一个有输有赢的、完美的、却费用高昂的个人正义更为重要。政府不应该排斥资本主义，相反可以正确地督促大型的民间组织来实现公共目标——事故的风险防范和损失分配。
模式三我称之为共同体主义。国家是较大的集体，通过它来满足我们共同体的各种需要。持有这种观念的那些人一般关心的是残疾人的各种需要。人们是生而残疾、或因疾病、年老或意外伤害而残疾都无关紧要；暂时或终身性残疾的危险能够打到任何人，而共同体主义者相信，社会一般应有义务给那些患暂时或终身性残疾的人提供公平的机会，使他们获得医疗保障和相关服务以及工资替代。事故的损失产生于社会，也应该分散于社会之中。模式三中方程式的另一边是，共同体主义者希望共同体能自觉制定行为规则（至少在危害他人的危险有发生之虞），表率性地降低事故风险。在共同体主义者的意识中，个人有义务参与其共同的自治政府，并通过这种参与让政府表达人们的心声，而不是令人生惧或被人耻笑。
模式四体现了自由主义的价值观。作为模式四的解决办法，自由主义者坚信个人的选择而怀疑政府的管理。自由主义者认为，政府对于公民的行为应该采取放任态度，这一态度同样地延伸到对危险的防范。应该允许个人管理其自己的危险而无需政府干涉。其突出价值是自由，并且自由主义者高度称赞市场是一个保护并促进自由的机制。
四、 美国改良派采取了保守的制度
许多社会对解决那些尚未发生的事故危险和损失都有一套复杂的制度设置。单纯从形式上说，四种模式中任何一种都可能最先适用。这种设置的一个解释是，随着时间的推移，上述四种意识观点各有利弊，而那些掌权政党，尽管自己都有各种意识上的指导性原则，却也不过来来去去而已。而且各种事故问题分别在不同的时期成为政治上的突出问题，正象科技进步，不同的生产方式用于生产不同的产品一样。例如，企业工伤在工业时代早期就成为了显著问题，二十世纪五、六十年代，当越来越多的人驾驶越来越大、越来越快的汽车时，汽车事故变得突出，最近随着各种产品和服务的种类日益增多，因开处药品、飞机失事造成的大规模伤害变得显著。
我们看到，这种复杂的制度安排的另一个解释是，任何时候在任何民主管理的国家内，都可能存在多方面的意识形态观。在公共团体中观念的多样性意味着，每一种意识观念的倡导者都可能在此时或在彼时取得制度上的影响力，于是那些反映了他们对事故风险和损失的特定观点的法律或方案就成功地得以通过。而且，与增加一个新的制度相比，重复一个现存的政府方案或管理制度显然更为困难，这也是由于多样性的存在，而且有时相互矛盾的意识观念又会在同一个社会里彼此趋同。
我将要提及另一个复杂的问题。我已经将传统的侵权行为法描述为一个保守的制度，而在许多国家侵权法还在固执地以保守的方式运作着。而且在这种情况下，那些政治上保守的人物（例如大企业的领导们）在社会中可能还对此非常满意。
但是在美国，从二十世纪六十年代开始，侵权行为法与改良主义相联系。为什么会这样？一个解释是，在当时似乎侵权行为法正抛弃判断过错的个案方式，代之以对企业活动造成的伤害采取严格责任。也就是说，许多人开始注意到侵权行为法可能从模式一转变成模式二的制度。
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1964年美国法学会在《侵权行为法重述（第二次）》第402（A）中采纳了“严格产品责任”，这被看作是一个重要的早期标志。然而，尽管严格责任在美国过去二十五年已经开始实施，它作为一个学说问题在实践中却无处可行（至少没有哪里是重要的）。产品伤害的严格责任现在仅直接适用于商品制造上的瑕疵。
[11]另外，这些瑕疵似乎只构成产品事故原因中相当小的一部分，因此不论怎样，如果考虑到过错制度中事实自证规则的适用，那么产品事故中适用严格责任就仅仅对案件结果产生了小小的变化。这样以来，对产品设计或警告说明的起诉整体上还是必须以过失为基础。
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另外美国法院在实践中已经表现出不愿意仅根据危险来认定产品有瑕疵——换言之，不要求原告一方证明一个可行性的替代设计。
[13]法院甚至从没认真地去思考过那些比较彻底的严格责任(more sweeping strick liability)（只要有因果关系便足够了）。
[14]更有甚者，法院对提供服务的企业几乎根本不考虑适用严格责任。
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然而，有些人认为，美国的过失原则在诉讼中已经变成了事实上的严格责任。这种观点至少有两方面的根据。一是随着美国法院越来越多地允许陪审团来裁决个别被告是否有过失，那些陪审团也越来越乐意在不存在过失时找出过失。他们认为，对那些需要支付巨额医疗费而又丧失工资的受害人，陪审员为了给他们提供补偿，于是就找出根本不存在的过失，牺牲有钱的被告，因为这些有钱的被告即使没有过失也有能力补偿受害的原告。不过，即使陪审团在某些个别案件中确实如此，我认为这并非就表明了美国侵权行为制度中陪审团的一般作用。确实，在绝大多数案件中，受害人的律师总会竭尽全力找出被告的过失；结果在那些进入了实质审判的人身伤害案件中，被告就理所当然得对损失承担相当份额了。
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二是认为，在纠纷解决过程中被告无论有无过失都要支付一大笔钱。可以肯定的是，在标的额相当小的案件中，原告的诉讼请求又带有一定程度的滋扰时，严格责任可能会成为诉讼中的规则——这时，被告不想费精力进行诉讼，觉得直接支付受害人损失更划算一些。但在那些比较严重的伤害案件里，在我看来，被告更可能是因其他原因而勉强同意支付一大笔钱的。通常被告们知道自己有过失，想避免审判中可能产生的不利影响。而且，在解决过程中，他们担心的不是他们已经作到了应有的注意而陪审团仍发现他们有过失，相反被告担心的是，尽管法律要求在作出惩罚性赔偿的裁定时行为应有可非难性，而他们的行为仅有过失却不具可非难性时，陪审团仍会作出巨额惩罚性赔偿金的裁定。在某种程度上陪审团太果断地作出惩罚性赔偿的裁定，这揭示了理论上的侵权行为法与诉讼中的侵权行为法的差异，但这不是把保守的过错原则转变成改良主义的严格责任的问题。
我认为，对于侵权行为法的改良内容以及侵权行为法的过错原则，一个更加令人信服的解释是，侵权行为法对David and Goliath经历的回应。在实践中，各个律师以民间检察官的身份，总能够找出那些政府管理者忽略的（或迫于压力视而不见的）法人的过错行为。这就是法官艾伦·林顿（Allen Linden）所称的侵权行为法的“巡视官”作用。
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换句话说，从二十世纪六十年代开始美国改良主义者看到，保守的制度（其中政府的作用仅是为解决私人纠纷充当裁判）成了（至少在某些重要的案件中）关于究竟什么是公益诉讼的讨论集会。正如美国律师求助于法院与政府侵犯公民权利做斗争一样，在人身伤害领域，许多律师也同样唤起了法官对法人过错行为的注意。
[18]值得一提的是，在1968至1992年这一时期，共和党控制总统职位是将近四倍的卡特总统执政时期。尤其在这种情况下改良主义者推测出，与行政部门相比，法官会更好地接受他们为反对法人过错行为所作的努力（法官中的许多人是早些时候由民主党任命的）。在美国许多州这一情况反映了并将继续反映着该同样的模式。
对于公益诉讼，侵权行为法允许幼年丧失经济能力的特殊受害人接管赚钱的县发电厂。在勇敢而有魅力的人身伤害律师的帮助下，受害人立即有了她的David来对抗Goliath。可以肯定的是，许多人会说道，受害人的律师（换言之David一类）在其中实际上是为自己赚钱，而不是为公众利益。但，即使这对许多律师来说是事实也无关紧要。美国的赔偿律师制度建立在或然收费的基础上，从根本上说，双方的利益是休戚相关的。
当然，大多数侵权案件不是公益性的。大多数诉讼涉及的是普通汽车事故，并对其他驾驶者提出诉讼请求。
[19]许多诉讼还涉及到常规的“滑行和减速”伤害等等。可以肯定的是，“钱”（典型的是投保人）固然是一方面（否则受害人将不会自寻烦恼来起诉），但在单个案件中，那些重要的一般“原则”很少有动摇。不过，即使在一些常规的案件中，那些改良主义者仍然采用了我所说的保守态度，使美国侵权行为法承认了受害人的尊严。
[20]尽管大多数原告似乎并不喜欢诉讼经历，这并不重要。起码一个慷慨地赔偿肉体和精神痛苦的裁定给受害人提供了一些现金。
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改良主义采取扩张美国侵权制度，结果是，保守主义者成为最早抱怨美国过失原则体系的人。然而，无意中也表明保守主义者一般并不想废除侵权行为法（如果模式一被模式三取代则当然不）。相反，保守主义者在寻求刻板的侵权行为法（tame tort law）——把它带回早些时候模式一机制的附加部分中。实践中其最重要的意义是试图限制受害人所能得到的赔偿数额；控制受害人律师所获得的法律收费；让法官（现在更可能是共和党任命的人）更加仔细地监督过错原则的执行。
[22]这几年在个别的州立法机关保守主义者实施的一系列活动也小有成就。
[23]的确，有理由认为保守主义者关于“失去控制”的侵权体系的概括要点已经对法官及陪审团产生了影响。
[24]
五、传统的改良主义者建议的改革
尽管美国最著名的消费者运动倡导人拉夫·内德（Ralph Nader）疯狂而坚决地支持侵权行为法，
[25]但并非所有自称为改良主义者的人都如此狂热。确实，从二十世纪六十年代中期以来，许多人认为支撑侵权行为法的基本保守主义观念使侵权行为法不可能正确的解决当前的事故问题。他们的一些重要观点是：（1）不可避免的是，侵权行为法对事故受害人提供了不完全的补偿，因此需要有另外一个补偿机制；（2）侵权行为法实施起来费用高昂而且经常耽搁耗费时间；（3）在赔偿多少钱的问题上，侵权行为法是不确定的，受害人就象中彩一样，有时法院对某些肉体和精神痛苦慷慨地判予赔偿，有时对处于相同或近似处境的人却拒绝赔偿；（4）侵权行为法在社会上并没有理想地左右人们的行为。
[26]
简而言之，各方面对模式一进行的批评是：他们认为过失原则不仅理论上不充分（因为它未能赔偿不可避免的事故中的受害人），而且，更糟的是，在诉讼中尤为不公平和无效率。不过这种观点并未打动内德（Nader）。就我所知，他的回答是赞成将模式一与模式三结合起来：（1）建立许多政府安全管理机构；（2）建立综合性社会保险（这些是模式三的特征）；（3）特别保留侵权行为法（模式一），因为侵权行为法可以使受委屈的受害人对过错行为的法人予以回击，给其以教训。
与内德（Nader）不同，一些批评美国诉讼中模式一形式的改良主义者已经急切要求模式二式的改革。一些人认为，模式三设想的赔偿方案在政治上似乎是不合理的，而许多人宁愿选择模式二的方法。这些人相信，与模式三中的政府管理相比，模式二通过企业使事故损失内在化是一个更有前途的安全保障措施。
因此对各种各样的集中补偿方案（在劳工补偿法上不同）有人提议说，将事故损失由适当的企业或行业内在化承担——无论有无过错都让企业承担控制风险与赔偿受害人这两个孪生义务。提议还涉及由制造药物、
[27]飞机失事、
[28]医疗事故
[29]以及有毒化学物质扩散
[30]引起的各种伤害。
一些比较有冒险精神的学者曾设想在模式二的思路下进行更为彻底的改革。所有这些都源于法官卡拉布雷西的开拓性工作。例如，富兰克林（Franklin）及皮尔斯（Pierce）教授提出了有些相似的建议，说应超越各种专门补偿方案来制定一个涵盖各种事故伤害的一般补偿方案。
[31]尽管二位教授的方案中都有一些模式三的特征（即，一些受害人将从来自共同税收的资金中获得补偿），但都以费用内在化作为促使大量企业采取安全预防措施的关键性措施。尽管拉丁（Latin）教授的改革依靠侵权行为中完全的企业责任，而不是用一个新的补偿方案将事故损失加在企业身上，但后来他还是采取了相似的态度。
[32]最近诺兰（Nolan）教授和尤芯（Ursin）教授共同合作进一步修改了代表企业责任的卡拉布雷西—拉丁（Calabresi-Latin）思路。
[33]
然而，在美国，事实上改良主义者的这些努力几乎没产生什么结果。一个低额的儿童疫苗伤害补偿方案正处于酝酿之中。
[34]一旦核电站发生大范围的灾难，侵权行为中彻底的严格责任就会出现。
[35]州一级已经出现了一些小的补偿安排——如在维吉尼亚及弗罗里达州对严重受伤胎儿的补偿方案。
[36]而那些曾经比较雄心勃勃的建议如今也烟消云散了。
确实，自从二十世纪六十年代末，汽车无过失方案（并不完全符合模式二，因为他们并未给企业施加过分的责任）首次进入美国以来，并没怎么侵蚀原来的侵权行为法规则。
[37]到现在仅两个州有这种宏伟的无过错方案（密歇甘州和纽约州），其他一些州有些谨慎的方案，没有一个州象魁北克那样对汽车事故实行全方位无过错方案。
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六、自由主义的反击
一些美国学者针对改良主义对侵权行为法的强奸提出了自由主义形态的解决方法。
[39]自由主义学者主张，至少在事故发生前加害人与受害人有经济联系的情况下，当事人应该能够自己解决谁应该负责防范危险，如果事故发生了，经济后果是什么。比如在有高度争议的产品伤害和医疗事故领域就可以适用这种制度。
在学说上，自由主义方法意味着，有理由证明个人应该能够在事故发生前放弃其侵权发生后的权利。更为准确的是，这种方式的运作需要潜在的加害人了解到法院将支持“免诉协定”（他们让顾客或病人订立的）。因此，作为实践问题，该方式演变成免责条款的适用问题，而不再考虑自由主义哲学的信念是以市场为解决纠纷的基础。这不是判断让潜在的受害人放弃其起诉权是对还是错。相反，它仅是表明，靠自由主义合同约定的内容是不可能促使潜在的加害人同意严格责任的。自由主义观点的全部理由在于，一方面个人能够借助市场来防范风险，另一方面，为了得到较低价格的产品、服务，个人自己也许愿意选择有经济损失的危险——尤其是已经投保了的情况下。
然而，这一改革也几乎没发生过什么影响。有些人担心，不起诉约定将会挫伤企业在销售方面的努力结果。但不理解自由主义这种方案最可能的解释是，那些潜在的被告担心法院将不尊重其免责条款。这种责任限制早期曾被无情的处理掉，
[40]最初它们好象出现在娱乐活动的情况下。在娱乐的时候，某些非过失伤害的危险通常相当明显，所以当事人就合理的以为，要求司法机关做出一个事后判决，判断谁有过错，可能非常困难，因而是不值得的。而且，这些活动明显地是自愿活动（换言之，它们既不属于必要的疾病治疗，也不属于基本的消费行为）。
然而，在州法院和立法议会，即使那些非常符合逻辑的不起诉约定也都没有很好的实现。
[41]相反，只有在提供了一个合理的补偿替代机制时，法院才可能支持侵权免责约定。
[42]然而，这却不是自由主义的方式，而是实用主义改革者曾经在模式二的思路下提出的解决方式。
[43]
七、一个共同体主义的未来？
在美国之外出现很多代表模式三改革方案的著作。例如，加拿大的托伦斯·埃森（Terrence Ison）数十年前进一步发展了模式三的内容。
[44]在牛津社会法研究中心由多纳德·哈里斯（Donad Harris）带头的一伙人也曾一度推崇这种思考方式。
[45]在美国只有我一个人提倡该模式。
[46]当然，新西兰已采用了非常近似模式三的事故补偿方案，这才是最重要的。
[47]
可以理解的是，当资本主义盛行而前社会主义经济处于低迷时，当西欧许多福利国家的大量社会保障方案及美国社会保障系统正面临着巨大的财政压力时，讨论一个共同体主义式的未来——希望其他国家效仿并进一步扩张新西兰的方法——似乎是天方夜谭 。
不过，侵权行为法的缺点是显而易见的，必须消除或通过新进的改革来大大的减少这些缺点。侵权行为法深受交易费用的困扰。侵权行为法不能够提供所有事故受害人所需要的补偿保障。这种制度仍继续在制造出不平衡的个人正义，并且不论这种制度对安全产生什么样的正面效果（如果有），这些正面效果显然仍然不够用。
受害人仍然要依靠与侵权行为法重叠的其他补偿安排（包括个人保险和社会保险），社会仍然需要更有效的风险管理机制。尽管模式二的方法也可以适用，不过，由于模式三里实质性的赔偿方案已经合适了，即使建立一个综合性的模式二式机制，它仍要重复模式三的某些重要的补偿方案，所以我认为，从长远来看模式二仍是不可取的。
简言之，如果打算对事故及其损失有更多作为的话，我估计这些变化将产生一个共同体主义形象。这里有两个比较合理的范例。第一，政府将劳工补偿法转变成一个更加普遍的模式三式社会保险——通过它为工人及其家属提供一个全方位补偿。在美国这将不仅扩大健康保险的适用范围，而且也将极大地加强工人可得到的残疾保护。第二，政府设立一个举报（whistle-blower）机制，对那些揭露企业制造或增加事故危险的不当行为的个人及其律师予以奖励。
[48]该方案的目的是让社会获得侵权行为法提供的一些举报（whistle-blower）利益。
如果这两方面改革（或相似的改革）都得以实施，那么侵权行为法的补偿与行为调控功能将基本上由其他制度措施来实现。结果，侵权行为法继续适用于人身伤害案件（除了那些应得到惩罚性赔偿的故意伤害之外）变的多余，并且成为让律师获益的一个高度奢侈品。这一思考让我得出的结论是，实现共同体主义未来，关键在于让公众相信：（1）侵权行为法不是、也不能实现社会的事故政策目标；（2）与其为了填补侵权行为法赔偿范围上的根本缺陷而设立一个局部性的补充方案，还不如采取模式三替代，会更有效率、更具实效性地服务社会。
尽管最终实现共同体主义的一个方式是，象新西兰所做的，断然采取一个替代制度，但这不是唯一可行的计划。另一个选择是，从侵权行为法内部进行侵蚀。首先，假设侵权行为法处于次要地位，意义有二。一是正如约翰·弗莱明费心的写道，
[49]把那些附属性法律放在首位，那么侵权行为法最多在补偿上起补充作用。二是在过失诉讼中符合管理条例的标准越来越成为一个彻底的抗辩理由，这样在风险防范上侵权行为法也仅起候补作用。这样以来，随着共同体主义解决方法的适用范围不断扩大，侵权行为法的作用自然而然地逐渐减小，直至最后变得极其微不足道而被抛弃。
我知道模式三的解决方法是不可能很快就发生的（至少在美国）。从更长远来看我的设想或许离题万里。二十五年前，约翰·弗莱明认为，新西兰之所以能够用一个我所谓的共同体主义的解决方法来替代人身伤害法，至少部分是由于有“一种强烈的团体身份感，觉得邻居的健康与自己的一样重要”的思想。
[50]但是二十世纪八、九十年代自私自利的个人主义观念遍布全球。即使如此，阅读弗莱明教授的各种版本的伟大著作，我仍然认为，侵权行为法再也不会出现历史上曾有的辉煌时期了。不过，如果我们考虑到一般的时代发展，我仍认为他在1984年的预测——侵权行为法在未来几年将越来越多地让位于事故补偿法
[51]——是正确的。
[1] John G. Fleming,The Law of Torts (1
st ed,The Book Co Ltd,Sydney,1957).
[2] John G. Fleming,The Law of Torts (9
th ed, LBC Information Services,Sydney,1998).
[3]
See generally, John G. Fleming,
The American Tort Process (Clarendon Press, Oxford, 1988); John G. Fleming, "Is There a Future for Tort?" (1984) 58 Australian L. J. 131; John G. Fleming, "The Pearson Report: Its 'Strategy'" (1979) 42 Modern L. Rev. 249; John G. Fleming, "The Decline and Fall of the Law ofTorts (or Law of Delict?)" (1973) vi Comp. and Int'l L. J. Of Southern Africa 259.
[4] Guido Calabresi, "Optimal Deterrence and Accidents" (1975) 84 Yale L. J. 656.
[5] American Law Institute Reporter's Study,
Enterprise Responsibility for Personal Injury, Vol. 1, The Institutional Framework (American Law Institute, Philadelphia, 1991) Ch B, p 55-233 & Ch D, p 351 - 448.
[6]为了简便，我在此忽略了加害人和受害人都能够有效避免事故发生的情况。当然，当代侵权行为法很大程度上是通过相对过失制度来解决这一问题。
[7]再次为了简便，我把受害人能够轻易避免事故发生而未避免的情况放在一边。实践中，集中损害赔偿方案也往往完全忽略受害人有突出过错的情况。
[8]
Restatement of the Law (Second) of Torts, Abnormally Dangerous Activities,
?19 - ?20 (American Law Institute, St. Paul, 1977), p 34 - 45.
[9]遵循我早期的想法，see generally Stephen D. Sugarman, "Proposals for Reform" (1993) 15 U. Haw. L. Rev. 659; Stephen D. Sugarman, "A Restatement of Torts" (1992) 44 Stan. L. Rev. 1163。
[10]
See generally Guido Calabresi,
The Cost of Accidents (Yale University Press, New Haven, 1970).
[11] Restatement of the Law (Third) of Torts, Products Liability, ?, Proposed Final Draft (American Law Institute, Philadelphia, 1997).
[13]
O'Brien v. Muskin Corp. (N.J. 1983) 463 A.2d 298 is the exception to this general rule and it has been overturned by the New Jersey Legislature. N.J.S.A. 2A:58C-3 (West.1998).加利福尼亚最高法院在，
arker v. Lull Engineering Co., Inc. (Cal. 1978)中通过的一项仅以危险为基础的法律责任早已不适用了。
[14]最近Croley教授和Hanson教授在有关文献里再次回到这种情况，不过，至今还没有情况表明法院对其感兴趣。
See Steven P. Croley & Jon D. Hanson "Rescuing the Revolution: The Revived Case for Enterprise Liability" (1993) 91 Mich. L. Rev. 683.
[15]加利福尼亚在
Becker v. I.R.M. Corp. (Cal. 1985)涉及到了一点，其中被告购买房屋时淋浴室的门就存在瑕疵，后来房客因而受到伤害，法院判决公寓购买人承担严格责任。不过，该案的规则在
Peterson v. Superior Court (Cal. 1995)中被推翻了，其中客人在有瑕疵的浴室间滑倒，法院拒绝了客人向旅馆主人提出的严格责任主张。
[16]
See Theodore Eisenberg, John Goerdt, Brian Ostrom and David Rottman, "Litigation Outcomes in State and Federal Courts: A Statistical Portrait" (1996) 19 Seattle U. L. Rev. 433, 436（据报道，在91-91年，在州一级法院的陪审案件里被告胜诉的占51%，联邦一级法院的陪审案件中被告胜诉的占45%）。
[17] Allen M. Linden,
Canadian Tort Law (5th ed. Butterworths, Toronto and Vancouver, 1993), Ch 1, 20-27.
[18] Ralph Nader & Joseph A. Page, "Automobile Design and the Judicial Process," 55 Calif.. L. Rev. 645.
[19]
See Eisenberg et al., op cite n 14, table 1.
[20]
See E. Allan Lind and Thomas Tyler,
The Social Psychology of Procedural Justice (Plenum Press, New York, 1988).
[21]一些学者估计，精神和肉体痛苦的赔偿金占许多人身伤害损害赔偿裁定数额的50%，see Stephen P. Croley & Jon D. Hanson, "The Nonpecuniary Costs of Accidents: Pain-and-Suffering Damages in Tort Law" (1995) 108 Harv. L. Rev. 1785, 1787; Edward J. McCaffery, Daniel J. Kahneman and Matthew L. Spitzer, "Framing the Jury: Cognitive Perspectives on Pain and Suffering Awards" (1995) 81 Va. L. Rev. 1341, 1346;
but see, Deborah R. Hensler et al,
Compensation for Accidental Injuries in the United States (RAND Institute for Civil Justice, Santa Monica, 1991), 100-101（其中估计，每年对意外事故人身伤害支付的157亿美元的责任赔偿金里，支付精神和肉体痛苦的共52亿美元）。
[22] George L. Priest, "Economic Problems of Accidents and Compensation" (1993) 15 U. Haw. L. Rev. 544;
see also Peter W. Huber,
Liability: The Legal Revolution and its Consequences (Basic Books, Inc., New York, 1988).
[23]
See, e.g., Stephen J. Carroll,
Assessing the Effects of Tort Reform (Rand Institute for Civil Justice, Santa Monica, 1987) (discussing tort reforms enacted in 1986); Robert L. Rabin, "Federalism and the Tort System (1997) 50 Rutgers L. Rev. 1, 3-4（文章提及了二十世纪七十年代到九十年代的侵权行为法改革运动）。
[24]
See Theodore Eisenberg and James A. Henderson, Jr., "Inside the Quiet Revolution in Products Liability" (1992) 39 UCLA L. Rev. 731, 794 （文中讨论了法官是如何受到公众关于侵权和产品责任制度的消极观点左右的）；Marc Galanter, "Real World Torts: An Antidote to Anecdote" (1996) 55 Md. L. Rev. 1053, 1110-12（其中提到，对当代陪审员的研究表明，陪审员对人身伤害的原告一方持有怀疑态度）。
[25] Andrew Tobias, "Ralph Nader is a Big Fat Idiot" (Oct. 1996) Worth at 93.
[26] Jeffrey O'Connell,
The Lawsuit Lottery : Only the Lawyers Win (Free Press, New York, 1979).
[27] Richard A. Merrill, "Compensation for Prescription Drug Injuries" (1973) 59 Va. L. Rev. 1.
[28] Stephen D. Sugarman, "Right and Wrong Ways of Doing Away with Commercial Air Crash Litigation: Professor Chalk's "Market Insurance Plan" and Other No-Fault Follies" (1987) 52 J. Air L. & Com. 681
[29] Paul C. Weiler,
Medical Malpractice on Trial (Harvard University Press, Cambridge, 1991); Stephen D. Sugarman, Review, "Doctor No" (1991) 58 U. Chi. L. Rev. 1499.
[30] Robert L. Rabin, "Some Thoughts on the Efficacy of a Mass Toxics Administrative Compensation Scheme," (1993) 52 Md. L. Rev. 951.
[31] Marc A. Franklin, "Replacing the Negligence Lottery: Compensation and Selective Reimbursement" (1967) 53 Va. L. Rev. 774; George L. Pierce, "Encouraging Safety: The Limits of Tort Law and Government Regulation" (1980) 33 Vand. L. Rev. 1281.
[32] Howard A. Latin, "Problem-Solving Behavior and Theories of Tort Liability" (1985) 73 Calif. L. Rev. 677.而卡拉布雷西似乎预设，将严格责任赋加在“能够以最廉价的成本来避免事故发生的人”身上，拉丁却将严格责任赋加在企业身上，依靠企业来解决问题，二人都拒绝承认通常情况下陪审团应该在个案的基础上认定过错。
[33] Virginia E. Nolan & Edmund Ursin,
Understanding Enterprise Liability: Rethinking TORT REFORM for the Twenty-first Century (Temple University Press, Philadelphia, 1995).
[35]
See Price-Anderson Act 42 U.S.C. ?210 (1988)（该法案创立了意外核事故发生时核设施持有人的严格侵权责任）。
[36]
See Birth Related Neurological Injury Compensation Act (Injured Infant Act), Va. Code Ann. Ё38.2-5000 - 5021 (Supp. 1987); Fla. Stat. Ann. Ё766.301-766.316 (West 1988).
[37] Robert E. Keeton & Jeffrey O'Connell,
Basic Protection for the Traffic Victim (Little & Brown, Boston, 1965).
[38] Stephen D. Sugarman, "Quebec's Comprehensive Auto No-Fault Scheme and the Failure of Any of the United States to Follow" (forthcoming 1998) Cahiers de Droit, Universite Laval, Quebec.
[39] Paul H. Rubin,
Tort Reform by Contract (AEI Press, Washington, 1993); Huber, op cit 20; Peter Charles Choharis, "A Comprehensive Market Strategy for Tort Reform" (1995) 12 Yale J. on Reg. 435; Richard A. Epstein, "Medical Malpractice: The Case for Contract" (1976) 1976 Am. B. Found. Res. J. 87. Paul H. Rubin,
Tort Reform by Contract (AEI Press, Washington, 1993); Huber, op cit 20; Peter Charles Choharis, "A Comprehensive Market Strategy for Tort Reform" (1995) 12 Yale J. on Reg. 435; Richard A. Epstein, "Medical Malpractice: The Case for Contract" (1976) 1976 Am. B. Found. Res. J. 87.
[40]
See, e.g.,
Hennigsen v. Bloomfield Motors, Inc. (N.J. 1960) 161 A.2d 69（该案拒绝了明确限制责任的弃权书）；
Vandermark v. Ford Motor, Co. (Cal. 1964) 391 P.2d 168 （该案拒绝承认合同中限制侵权责任的免责证明书）；
Tunkl v. Regents of Univ. of Cal., 383 P.2d 441 (Cal. 1963) （该案拒绝承认作为进入慈善研究医院的条件，免除将来的过失责任）。
[41]
Dalury v. S-K-I,Ltd. (Vt. 1995) 670 A.2d 795 （该案拒绝承认滑雪胜地要求的完全免责）；N.Y. General Obligations Law ?-326（该案判决健康俱乐部违反公共秩序签订的免责约定无效）(McKinney 1997) ；
compare Barnes v. New Hampshire Karting Ass'n, Inc. (N.H. 1986) 509 A.2d 151（该案支持了空手道竞赛中作为参赛条件，免除过失责任）；
Okura v. United States Cycling Federation (Cal. App. 1986) 186 Cal.App. 3d 1462 （该案支持了自行车竞赛中，作为参赛条件，免除其中所有过失责任）。
[42]
See, e.g. Jeffrey O'Connell, "An Alternative to Abandoning Tort Liability: Elective No-Fault Insurance for Many Kinds of Injuries" (1976) 60 Minn. L. Rev. 501, 519
[43] Jeffrey O'Connell, "Expanding No-Fault Beyond Auto Insurance: Some Proposals" (1973) 59 Va. L. Rev. 749.
See also Stephen D. Sugarman,
Doing Away with Personal Injury Law (Quorum Books, New York, 1989), Ch 9.
[44] Terence G. Ison,
The Forensic Lottery: a critique on tort liability as a system of personal injury compensation (Staples Press, London, 1967); Terence G. Ison, "The Significance of Experience Rating" (1986) 24 Osgoode Hall L. J.; Terence G. Ison,
Compensation Systems for Injury and Disease: The Policy Choices (Butterworths, Toronto, 1994).
[45] See Donald Harris, et al,
Compensation and Support for Illness and Injury (Clarendon Press, Oxford, 1984).
[46]
See generally,. Sugarman, op cit n 41.
[47]
See G.W.R. Palmer,
Compensation for Incapacity (Oxford University Press, Wellington, 1979). For recent developments in New Zealand, see Rt. Hon. Professor Sir Geoffrey Palmer "The Design of Compensation Systems: Tort Principles Rule, O.K.?" (1995) 29 Val. U. L. Rev. 1115.
[48]
See Sugarman, op cit n 41, Ch 7.
[49] See John G . Fleming, "The Collateral Source Rule & Loss Allocation in Tort Law" (1966) 54 Calif. L. Rev. 1478.
[50] See Fleming, “The Decline and Fall of the Law of Torts (or Law of Delict?)”, op cit n 1, p. 271.
[51] See Fleming, “Is There a Future for Tort?”, op cit n 1, p. 142.
* Stephen D. Sugarman，加利福尼亚大学伯克利分校法学院法学教授，1964年西北大学经济管理学士，1967年西北大学法学硕士。主要研究侵权行为法（主要是人身伤害法）、烟草控制政策的国际比较研究、汽车保险、教育政策与法律等社会法领域，曾在哥伦比亚大学法学院、伦敦大学法学院、东京大学法学院、欧洲大学研究所等七所大学做访问学者。著作11部（包括合著），在《芝加哥大学法律评论》等刊物上发表文章40多篇。
** 中南财经政法大学民商法专业2001级硕士研究生。