我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不能折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”尽管该规定对解决建设工程承包人的建设工程款被拖欠的问题具有积极意义，但因其过于简单而缺乏可操作性在法学理论和司法实践中存在较大的分歧，故2002年6月11日最高人民法院以批复的形式对《合同法》第286条理解与适用问题作出了司法解释（即法释[2002]16号），但该解释并未从根本上弥补《合同法》第286条的弊端。本文拟以《合同法》第286条及法释[2002]16号的规定为基础，对建设工程承包人优先受偿权的有关问题进行初步探讨。
一、建设工程承包人之优先受偿权的法律性质
我国民法学界对于建设工程承包人的优先受偿权的法律性质存在较大的争议，主要有留置权说、优先权说和法定抵押权说三种观点。
留置权说源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》第28条，即“由于甲方（发包人）违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方（承包人）可以留置部分或全部工程，并予以妥善保管，由甲方承担保护费用。”这是我国《合同法》实施之前，承包人以发包人未支付建设工程款为由而拒绝交付已经完工的建设工程的主要法律依据。但在《合同法》实施之后，将《合同法》第286条承包人的优先受偿权理解为留置权则遭到民法学界的普遍反对。笔者亦认为该观点欠妥，理由如下：（1）我国《担保法》第82条明确将留置权的标的即留置物限定为动产，而承包人优先受偿权的标的为建设工程，是不动产。（2）占有留置物是留置权的成立条件和存续条件，债权人一旦丧失对留置物的占有，则该留置权就不复存在。《合同法》没有采纳《建设工程施工合同条例》第28条的规定而赋予承包人在发包人未支付建设工程款时享有留置该建设工程的权利，而且因建设工程为不动产，其公示方式为登记，即使承包人占有该建设工程，但由于无相关的登记手续，其占有也难以为外界所认可，终将不能够对该建设工程享有留置权。（3）建设工程合同是一种特殊的承揽合同，我国《合同法》第264条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，《合同法》第287条规定：建设工程合同没有专门规定的，可以适用承揽合同的有关规定。如果《合同法》的意图是赋予承包人享有留置权，其完全能够准用第264条的规定，而不必在第286条另行做出明确的规定。
对于优先权说和法定抵押权说，学者相互间各执一词。持优先权说的学者的理由主要有：（1）承包人的优先受偿权的基础是建设工程的存在，其他债权人的债权请求权也以建设工程的存在为基础，如果没有承包人建设的工程，则其他债权人的抵押权不可能成立，故赋予承包人就建设工程款享有优先权符合公平原则。[1]（2）承包人的建设工程款包含着工人的工资部分，工人工资在任何情况下均应优先受偿。[2]（3）不动产优先权和法定抵押权都以不动产为标的，两者在适用范围上有一定的重合，但在我国现实社会生活中，存在许多急需优先权制度调整而为法定抵押权鞭长莫及的问题，不动产优先权不仅能够涵盖法定抵押权的绝大部分内容，发挥出法定抵押权制度的社会作用，而且能够调整很多法定抵押权制度所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公平正义，故应当将承包人优先受偿权定性为不动产优先权。[3]尽管我国立法中并没有关于优先权的一般规定，但法释[2002]16号的内容第一项和第三项规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料费等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所有造成的损失”。由此可知，在我国承包人的优先受偿权的确具有推行保护承包人的社会政策的功能，与优先权说的解释暗合。然而，一直参与制订《合同法》的梁慧星教授从立法过程指出该条规定的是法定抵押权，而不是留置权和优先权[4]。梁慧星教授采用的解释方法是立法解释，即当遇到法律条文含义不明，有两个或者更多种解释时，应当以立法者的原意为依据进行解释。正如王泽鉴先生所言：“法律的解释的目的固在阐释客观化的法律意旨，但法律意旨的探求仍应斟酌立法者具体的规范意思、价值判断及利益衡量，不能完全排除立法者的意思于不顾。”[5]而且立法解释的功能，有助于文义解释的理解，并划定文义解释的活动范围。因此，将承包人的优先受偿权解释为法定抵押权是符合立法者的原意的，亦有其妥当性。
然而笔者认为应当将其解释为法定抵押权，理由如下：（1）梁慧星教授以立法解释方式指出，在《合同法》的制订过程中，准备赋予承包人享有的是法定抵押权，而不是优先权，尽管其与法释[2002]16号的内容难谓完全吻合，但应当注意的是，法释[2002]16号只是对《合同法》第286条的司法解释，而司法解释必须以法律的立法意图为标准，不得脱离立法原意任意解释，所以，尽管法释[2002]16号的内容更接近于对优先权的阐释，但对承包人优先受偿权的性质的理解应以《合同法》第286条为依据，而不能以司法解释为依据，因为《合同法》第286条的内容已经对法释[2002]16号划定了不得逾越的界限；（2）将建设工程价款的优先受偿权规定为优先权的立法例主要有法国和日本。但法国和日本在民法典中对优先权均有系统的规定，其中对承包人所享有的债权与其他人所有享有的债权之间应优先保护何种债权已经有全面的价值衡量，故该规范具有妥当性。但在我国现行法中对优先权仅有零星的规定，而且在《中华人民共和国民法典》（草案）中也没有考虑规定优先权，在此种情形下，承包人享有的债权与其他人享有的债权何者应当得到更加优先的保护则欠缺缜密的价值衡量，其妥当性不无疑问。（3）认可优先权制度的意义在于对特殊的债权给予特殊保护，但日本也有学者指住该制度是背离公示制度的，其意义与近代的担保制度不相容，是落后了的制度，[6]因此，我国在解释法律条文的时候也不应当采纳落后的制度。故将承包人的优先受偿权定位为法定抵押权更为合理。
二、承包人优先受偿权的成立时间
承包人的优先受偿权作为法定抵押权，其成立直接依据法律的规定，既不需要在当事人之间订立抵押合同，也不需要办理抵押权登记手续，但对该权利成立时间的认定在理论和司法实践中并没有取得共识，其中主要有三种观点：一是债权未受清偿说，该说认为承包人优先受偿权所担保的债权为基于建设工程合同所生的债权，此债权在承包人与发包人订立合同时就已经发生，但承包人的建设工程款通常是在工程交付或者完成时，始能够请求给付，因此，只有在工程交付或者完成而发包人未按照约定支付价款时，承包人才享有优先受偿权。二是法定抵押权与债权同时发生说，该说认为法律设立承包人的优先受偿权的目的在于保护承包人的利益以及人民住居的安全，故以建设工程合同成立的时间作为承包人优先受偿权的成立时间，可以使其及早生效，从而保护更加周全。[7]第三种观点是折中说，该说认为承包人法定抵押权成立的时间应当依法律事实状况而定，凡须经过登记才成立的，以登记的时间为成立时间，如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间，如果以全部工程为担保的，则抵押权的成立时间就是全部工程竣工的时间。[8]
笔者认为上述观点均不妥当。债权未受清偿说混淆了抵押权的成立与抵押权的实行，债务人到期不履行债务，致使债权人的债权不能得到清偿，这是抵押权实行的条件，而不是抵押权成立的条件。而就法定抵押权与债权同时发生说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权已经成立，但因为建设工程并不存在，此时如果法定抵押权同时成立，则该抵押权的标的物不具有特定性，也不具有交换价值，其与抵押权作为价值权的基本原理相违背。而折中说虽然主张依法律事实的具体状况而定，似乎合理，但其忽视了法定抵押权无须登记即可成立，所以不存在以登记时间来认定其成立时间的情形，至于承包人的优先受偿权是以阶段性工程为担保，还是以全部工程为担保，也不应当对该权利的成立时间具有影响。由于抵押权的成立以标的的存在为前提条件，而承包人的优先受偿权的成立按照法律的规定又不需要办理登记手续，故笔者主张该权利的成立时间应当依据作为法定抵押权客体的抵押物是否具有不动产的特性予以认定，即如果建设工程具备不动产的特性时，该法定抵押权成立，反之，该法定抵押权则不成立。至于作为土地定作物的建设工程完成到何种程度，才能被认定为是不动产，也是一个分歧较大的问题。按照我国台湾地区的有关见解，凡是屋顶尚未完工的房屋，其已经足以避风雨，可以达到经济上使用的目的的，即属于不动产，否则为动产。[9]该观点可资赞同。因此，承包人的优先受偿权既不与债权同时发生，也不必等到债权未受清偿时方可成立，只要该建设工程完成到具有一定的经济价值而能够达到经济上使用的目的时即可成立。
三、承包人的优先受偿权与意定抵押权的顺位
一般而言，在同一不动产上有多个意定抵押权并存时，其优先次序依登记的先后决定。但在实践中，房地产开发商为了筹集更多的建设资金，通常会以其开发的在建房地产设定抵押，从而在建设工程上，法定抵押权和意定抵押权竞合，此时应当如何确定其优先受偿顺序，则是一个较为复杂的问题，在法学界却存在多种观点：一是法定抵押权优先说；二是意定抵押权优先说；三是平均分配说；四是依成立之先后决定其次序说；五是债权额比例受偿说。[10]在我国民法学界学者一般持法定抵押权优先说，即在发生法定抵押权和意定抵押权并存时，无论意定抵押权发生在前或者在后，法定抵押权均应当优先于意定抵押权行使。法释[2002]16号为这种观点提供了法律依据。但是笔者认为该观点不妥，在承包人的优先受偿权与意定抵押权竞合时，应按照其相互间登记的先后确定顺位，即发包人的法定抵押权并不绝对优先于意定抵押权，而是依据其登记的先后决定，发包人的法定抵押权较之于意定抵押权而登记在先的，法定抵押权优先于意定抵押权，反之，则意定抵押权优先于法定抵押权。理由如下：
第一，物权公示原则的要求。承包人优先受偿权的标的是不动产，一般而言，不动产物权应当以登记进行公示，目的就是为了反映不动产物权的详细法律信息，并在法律许可的范围内将其提供给社会公众。不动产物权登记所提供给社会公众的法律信息，不论其对于第三人是否有利，均可以对社会公众产生不动产风险的警示作用，让社会公众尤其是不动产权利的取得人了解不动产的各种情况，然后决定自己是否进行有关的法律行为。[11]在抵押权制度中，不动产登记簿已经给抵押权人提供了足够的警示，使其了解了设立后顺位抵押权的风险，而抵押权人仍然设立后顺位的抵押权时，应当对自己的行为所产生的后果承担责任。从各国立法例分析，也可以发现无论各国法律赋予承包人何种性质的权利，法律均规定以登记为必要，[12]可见，将承包人的优先受偿权以登记的方式予以公示是世界各国的立法趋势。在我国，学者一般将物权法界定为调整静态财产关系的法律，但该观点与市场经济下的物权法范畴并不吻合。孙宪忠先生指出，我国物权法应当调整静态支配关系、物权变动和第三人保护三个范畴。[13]在现代社会，法律的目的，既要保护社会生活中静的安全，又应保护动的安全，然而在静的安全与动的安全发生抵触时，法律则须予以调节。不过，在当今社会，因交易频繁，法律则趋向于尊重动的安全。因此，尽管法定抵押权属于非因法律行为而产生的物权变动，其取得不以登记为前提，但在涉及交易第三人时，则应当考虑物权公示公信原则的适用，促使权利人及时办理登记，从而使第三人避免遭受不可预见的损失。
第二，维护私法自治，使意定抵押权人免于朝不保夕的忧虑。私法自治是民法的基本原则，其不仅体现于合同自由和权利行使的自由，而且在物权法中也有其适用。意定抵押权是由双方当事人基于自己的自由意志而成立的抵押关系，是私法自治原则的具体体现，而法定抵押权则是承包人因合同符合法律规定的条件所赋予的法定效果，相比较而言，意定抵押权更是当事人深思熟虑的结果，而且在设定的过程中，意定抵押权人尽到了更多的注意，如果使法定抵押权绝对优先，将使意定抵押权人所付出的努力被浪费。早已有学者指出：“担保放款乃是建立于不动产之可靠信用，经调查后信其足够担保债权而成立抵押权，若由法定抵押权排斥，则法律有出尔反尔之嫌。因之，约定抵押权人尚须虑及日后是否还有‘程咬金’出现，必将裹足不前，非但难期债权之满足，抑且有痛失担保物存在之历史发展与立法原意，致无法发挥其经济功能，无宁是妨碍国民经济发展之绊脚石，诚为社会严重之损失。”[14]因此，为公平地保护意定抵押权人，以登记的先后确定顺位是合理的。
第三，现实社会的需要。承包人的优先受偿权是否登记才能优先于意定抵押权，对发包人的利用没有影响，但对于意定抵押权人的利益则至关重要。在社会实践中，不可避免会出现发包人与承包人恶意串通，虚报建设工程款，使其他债权人（包括意定抵押权人）的债务难以得到清偿的情况。尽管法释[2002]16号限定承包人只能就“为建设工程应当支付工作人员的报酬、材料费等实际支出的费用”享有优先受偿权，但该弊端仍然存在，故为了弥补这一缺陷，亦有必要对承包人的优先受偿权予以登记公示，因为以损害其他债权人的利益来保护承包人的建设工程款得以满足应非立法者的初衷。
[1]参见王勇：“如何适用建设工程优先权”，《人民法院报》2000年11月10日，第3版。
[2]参见杨立新主编：《〈中华人民共和国合同法〉解释与适用》（下），吉林人民出版社1999年版，第867页。
[3]参见王全弟、丁洁：“物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议”，《法学》2001年第4期，第55-56、58页。
[4]参见梁慧星：“合同法第286条的权利性质与适用”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第375-377页。
[5]王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第219页。
[6]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第32页。
[7]参见张学文：“建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨”，《法商研究》2000年第3期，第104页。
[8]参见余能斌、范中超：“论法定抵押权——对《合同法》第286条之解释”，《法学评论》2002年第1期，第24页。
[9]参见王泽鉴：《民法物权（1）：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第54页。
[10]参见梁阳升：“浅谈承揽人法定抵押权顺位之问题”，郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），（台）五南图书出版公司1984年版，第673-674页。
[11]参见孙宪忠：“论不动产物权登记”，《中国法学》1996年第5期，第56-57页。
[12]如《德国民法典》第648条，《法国民法典》第2106条，《瑞士民法典》第837条，《日本民法典》第337、338条。
[13]参见孙宪忠：“物权法基本范畴及主要制度的反思（上）”，《中国法学》1999年第5期，第53-56页。
[14]参见梁阳升：“浅谈承揽人法定抵押权顺位之问题”，郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第677页。
原载于 安徽警官职业学院学报