中国民法典的制定已提到议事日程。探讨如何制定民法典，就成为每一位法律工作者，特别是民法学者义不容辞的职责。

    关于我国民法典的制定，似乎大家已经达成这样的共识：现在是时候了。

    但是，当真正要立民法典的时候，专家们都感到有些茫然：大家都觉得我们的理论准备是太差了。这一方面表现在民法中各个制度的研究很难说达到了什么水平，比如物权法，至今仍处于刚起步阶段，再如家庭法，等等；另一方面更表现在，我们对制定民法典的理论准备不足，甚至可以说是一个空白，对是否要制定统一法典，采取什么样的法典模式和体例等原则问题还存在着严重的分歧；到目前为止，我国已有几部民法典中译本，但是竟没有一本介绍这些民法典制定背景、立法思想基础和技术、以及对各国民法典进行比较研究的著作。就连我国资深的民法学家，曾经写过长篇论文《大陆法国家民法典研究》的谢怀栻老先生也不得不承认，他对民法典的研究也是肤浅的。

    出于对民法事业的热爱和学者的责任感，笔者就民法法典化问题作一项专题研究。本文先对世界历史上民法法典化历史作一个回顾，以从中总结出对法典化的一些基本认识。

    　　　　一、民法法典化的起源——查士丁尼的法典编纂

    法律是一个扎根于特定社会和民族的文化现象，但又是一个存在共同规则的世界文化现象，因此有一个相互学习、借鉴、融合的过程。从世界范围来说，发端于欧洲的两大法系——大陆法系和英美法系，影响了整个世界，这一过程是伴随欧洲国家侵略美洲、亚洲、非洲和澳洲的过程实现的。而这两大法系则都受罗马法的影响。因为罗马法是商品生产社会第一个较完备的法律，它包含了资本主义时期大多数的法律关系（恩格斯语）。

    尤其是大陆法系，罗马法的影响不仅表现在它的基本概念、规范，而且反映在它的法典编纂技术或法典化传统。大陆法与英美法在法律渊源方面的主要差异，与其说是成文法与判例法，不如说是两大法系立法技术和体制不一样，一个是追求体系化的法典式，一个是无章可循的分散立法。因此，法典化是大陆法最显著特征之一。

    大陆法的法典化传统来源于罗马法，但鼎盛时期的罗马法并不是一个以成文法为主的国家，也没有法典化传统。系统立法是罗马法主要法律渊源，习惯、法学家解释、单行立法、长官告示等共同构成了罗马法的渊源。罗马人系统编纂法典不是在罗马法的鼎盛时期，而是在它的衰败时期，即在日耳曼人入侵，罗马帝国一分为二，西罗马法律处于紊乱状态下，东罗马为维护罗马法律传统免受日耳曼、波斯、阿拉伯民族的影响而开展的。这一时期的法典编纂在查士丁尼皇帝达到顶峰。

    查帝生于公元483年，527－565年执政。他具有强大的政治野心，期望收复失地，统一罗马的政治、法律和文化。作为实施其政治野心的一个重要组成部分，便是对法律进行汇编。他当政后第二年即颁布一项谕令，任命一个由10人组成的委员会，根据以前的三部法典和后来的谕令编辑一部新法典。查帝授权该委员会删除重复和矛盾之处，将已被废除或不再使用的内容删掉，对法律加以划分、编排、删略、补充以及必要的修改，以便使人得到经过系统编排并划分为章节的“简单明了的成文法律”（注：这部法典以后又被重新编辑，形成新查士丁尼法典，才是流传至今的法典（Codex）。 参见［意］朱塞佩•格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第440—453页。）。之后又决定将法学家的著述汇编起来，　　　这便是著名的学说汇纂（Digesta）； 之后又编辑了一本新的教科书取代盖优斯的《法学阶梯》，这便是查帝的法学阶梯（Institutes）。这三部著作加上之后新律（Novellae Constiutiones ）构成著名的《民法大全》（Corpus　JurisCivilis）。由于《民法大全》是适用于罗马社会的全部法律的总称， 自然包括公法的内容，故又译《国法大全》。但它的主要内容是私法或关于市民生活的法律。

    查帝进行法典编纂的直接目的有二：一是为挽救罗马法几个世纪以来的衰败，恢复以前的光辉；二是减少众多的权威或半权威观点的错误、模糊和重复，解决冲突和疑问，并使之系统化。

    查士丁尼皇帝的法典编纂，虽然不是严格的法典化，但是他开创了将法律体系化、统一化的先例，甚至他的法律编纂体例和技术一直是近代民法典制定的重要参照样本。而且，也正是他的这一编纂活动，才为后人留下了系统的罗马法资料。

    但查帝的这一光辉成就，也使罗马法从此由开放的体制转向封闭。这首先与查帝的编纂法典的优点有关，因为《民法大全》是一个严密的体系，广泛的内容提供给日常生活以全部答案。另外，查帝禁止引用其他法学家的著作，同时不允许对其本身予以评论，只允许翻译、概括教科书。

    因此，罗马法的法典编纂，也意味着罗马法本身发展的终结。

    　　　　二、罗马法在中世纪的复兴——欧洲共同法形成及其民族化

    罗马法并没有随罗马帝国崩溃而灭种，而是被继续统治古代世界的新民族以不同的方式传播和继受。

    在东罗马，查帝565年死后，统一工作中断， 但已编纂的法律在东部继续演进， 之后也出现了对查帝编纂的法典进行评注的著作。 其中Basilio 皇帝命令将查帝立法整理成新的著作，　　　 即RepurgatiumVeterum Legum（现称Basilicas），构成查帝法律和现代东欧法律的桥梁。之后再也没有太大的建树。

    在西罗马，西罗马政治于5世纪崩溃，罗马法继受失去强制力。 查帝立法只出现在意大利或西班牙的一些地区。得益于教会的一些著作，罗马法在西部得以存续。但是，在蛮族统治下的区域，因蛮族皇帝采取对人法原则（即适用法律不是依据其居住的领土而是他归属的群族），也使得罗马法在罗马人中间得以适用。事实上，日耳曼人的原始粗俗的法律很难取代精细的罗马法。由于罗马文化的消失，蛮族皇帝发现，承认罗马法的效力超出当时法院和律师的能力，于是，对罗马法进行编纂，其结果编纂出许多简本的罗马法；今天保存下来的有三部（重要的一部是Lex Romano Visigothorum or Breviarium Alaricianum； 据介绍，这部法典同样分三部分：阶梯，法学解答和皇帝立法集）。蛮族统治者同时发现自己的习惯也有必要修改和整理，于是蛮族皇帝也发布了针对蛮人的法典。

    随着欧洲人对地中海的控制，出现了文艺复兴。伴随文艺复兴，在意大利的波罗格纳（Bologna）出现了罗马法的复兴。正是在这里， 出现了欧洲最早的大学，法律成为研修的主要课目。他们学习的罗马法是《民法大全》，而不是经日耳曼人改变了的罗马法。之后，波罗格纳及意北部成了欧洲的法律中心，许多人来此研修法律，相继形成了研究和解释《民法大全》的不同学派：注释法学派和评论法学派。这些学者回国后，按两派方法教授和研究罗马法，这样罗马私法和两学派的著作就成了欧洲法律的共同基础，这被称为欧洲共同法（Jus Commune， 有译欧洲普通法），因为它们有共同的法典和法律著作，共同的方法和共同的语言。共同法有两个要素，即查帝时代的罗马法和教会法。

    随着民族国家和民族主权观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也即国家立法参与的法律形成过程，使以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，也就是法典化的开始。因为，立法的过程也是对现有的法律、习惯整理的过程。因此，在17世纪中期即出现了将有关某个主题的所有法律惯例合并为单一的法规（　　ordenamiento）的倾向。

    这一法典化过程在内容上也没有完全与过去决裂，罗马法和两派的著作被大部分西欧国家所接受，其中在一些地方，被正式地接受下来，另外一些地方只是作为习惯法或合理的体系而被接受。在形式上也与共同法不相冲突，它们所表现的正是包含在共同法中的法律统一化的思想。我们之所以今天称意、法、德等国属民法法系，正是因为共同法的概念结构和主要制度仍是这些国家法典化的基础。

    法典化（Codificaciones）本身是一个不断积累和完善的过程。自文艺复兴起，我们已经隐隐约约地看到将某些主题的法律汇编成现代意义上的法典（codigo）形式。在17世纪中期，无疑出现了将某些主题的法律以简法的形式系统化的倾向。　　 法国1667 年的《民事法规》（Ordennance Civil）是民事诉讼法典的先驱，1670年的《刑事法规》（Ordennance Criminelle）可被看作是不完全的刑法典。 根据学者们的分析，这种倾向是盛行于17世纪的启蒙运动的产物，当时的思想家们设想以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律。

    但是，据墨西哥的一位资深罗马法学者的论著（注：指马哥丹特（Guillermo F.Margadant）， 他著有《罗马私法》和《罗马法复兴》（又译《罗马法第二阶段》）等著作，其中后一本书是本文主要资料来源之一。），这一法典化趋势最早发生在丹麦；1683年丹麦的Cristian五世颁布了综合法典Dansde Lov；之后不久，1688年挪威颁布同样性质的法典。在瑞士，1774年法典开始了同样的法典化道路。

    在法国，哥尔伯特（Colbert）强有力的行政机关在国王Sol的合作下，使得编纂广泛的法典成为可能；其中最突出的两部是关于海上和陆上贸易的商事法规；这两部法规是《拿破仑商法典》的先驱。继哥尔伯特之后，D