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论我国国家法律人格的双重性——兼谈国家所有权实现的私法路径[一]


发布时间:2004年5月17日 张作华 点击次数:4912

[关键词]:
人格理论 国家法律人格 表现 成因 国家所有权

【内容提要】罗马法的法律人格概念是对自然人法律地位和法律关系主体的资格进行的高度概括和抽象,它是法律技术的产物,是一种制度拟制的结果。法律人格学说经历了从自然人法律人格演进到团体法律人格以及国家法律人格的过程,使得法律人格呈现出三种类型。国家法律人格的获得同样是制度拟制的结果。国家(政府)这一抽象主体同时具有公法人格和私法人格。国家人格主要属于公法或者国际私法上的范畴。而在中国,国家(政府)也时常出于私法领域,致使我国国家双重法律人格存在着重叠混同、任意置换等问题,且主要表现在国家所有权行使方式、国家经济管理模式等方面。我国国家法律人格双重性问题有其社会、制度、体制以及法制等方面的因素。我国国家法律人格区分适法,可以有效解决国家所有权实现等问题

Abstract: The conception of legal personality in Roman law, an outcome of the artificial law and also a kind of legal fiction, was employed to generalize and abstract natural person’s legal status and qualification as a legal subject. Theories on this topic include three branches: human being, corporation and the state. State (government), as an abstract legal subject, bears both public law trait and private law trait. Ordinarily, we talk about the personality of the state only in the international context, but, in China, this legal subject often appears in private law. And its double legal personalities present vaguely and often replace each other at random. Dualism of state legal personality proved to exist mainly in performing state ownership, in exerting state economic management, and in the mode of governmental intervention. The mixture of the state dual personality results from traditional social formation, economic system, economic model and legal system of China. This article aims to introduce some possible solutions to the problems this dualism brought.
Key Words:  legal personality, dualism, representation, causes, state ownership



目次
导语
第一章: 法律人格一般理论
一、法律人格概念的起源
二、人格概念的流变       
三、法律人格的发展     
第二章:我国国家法律人格的双重性问题
一、国家法律人格的两种形态
二、国家法律人格的双重性
三、我国国家法律人格双重性问题的表现
第三章: 我国国家法律人格双重性问题的原因分析
一、国家法律人格双重性问题的社会因素
二、国家法律人格双重性问题的制度因素
三、国家法律人格双重性问题的体制因素
四、国家法律人格双重性问题的法制因素
五、小结
第四章: 国家法律人格双重性的区分与国家所有权的实现
一、公法与私法划分观念的强化
二、国家所有权私法制度的构建
三、中国国有企业改革的私法思考



导语
政府与市场的关系问题,不仅是经济学、公共行政学,而且是法学应该关注的基本问题;而在法学领域,不仅仅公法学,而且还是私法学的重要命题。在中国特有的政治、经济、文化、历史背景下,特别是在中国当下经济体制转轨时期、国有企业改革攻坚阶段,从私法角度研究国家(或政府)法律人格问题,弄清国家(政府)在经济生活中的作用以及如何发挥作用,有着重大的现实意义。
西方市场经济发达国家30多年来的经验表明,尽管市场失灵和对公平的关注给政府干预提供了依据,但不完备的市场和信息的不对称同样导致政府干预的失效。试图以政府代替市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能观念,而政府失效拒斥了国家的神话。西方国家的政府角色需要重构。中国体制转轨中出现的问题不是政府失效,也不是市场失灵,而是国家双重法律人格的混同。
在市场经济条件下,国家总是承担着一定的经济职能。在自由放任的市场经济条件下,国家只承担有限的经济职能,而在战后奉行凯恩斯经济政策的市场经济条件下,国家承担了繁重的经济职能。国家在对市场进行管理、维持市场秩序及裁决市场参加者之间的争议时,是以公权者的身份出现,体现出它的公法人格一面,所依据的权力属于公权力(包括行政权、立法权和司法权)。但国家作为财产所有者(法律上称为“国库”)、以私权主体直接从事市场经济活动如进行投资、商业等活动时,又体现出国家的私法人格一面。这种情形下的国家及其政府与其他市场参加者处于平等的法律地位,须同样遵守法律法规。国家对市场经济的干预,是以公法(公权)主体身份介入,不可以私法(私权)主体介入。作为携国有资产参与市场竞争的国家与作为公权力拥有者的国家之严格区分,是市场经济本质的要求,是市场经济法律秩序的前提条件。
资本主义社会私有制条件下和社会主义公有制下都存在国有经济,其根本区别就在于,资本主义社会的国有经济仅仅存在于公共产品的生产领域(这是所有现代经济社会的共性),而社会主义社会的国有经济则不仅存在于公共产品的生产领域,而且其主要的部分还存在于私人产品的生产领域,这是由其社会制度的目的所决定的。资本主义国家的国有经济没有出现像中国这样的问题,这是因为在中国,国家及其代表机关在社会政治经济生活中的法律身份极不明确,它同时具有的公法人格和私法人格在当下的经济转轨时期总是纠缠不清。由于人所共知的原因,这种国家法律人格模棱两可的现象主要体现在中国数量庞肿、经济影响力巨大的国有企业、农村集体经济企业的运作上。在中国,拥有公权力的国家并不是像西方国家那样,只在很少的情况下以民事主体的身份(私法人格)参与市场竞争,进入民事法律关系(私法关系)。因此,国家法律人格问题成为“中国特色”的问题。
中国经济转轨中出现的许多问题都与国家法律人格双重性有关,而国家法律人格双重性问题又主要体现在国家所有权的实现方式上,国有经济主体的身份界定是解决问题的关键。“所有权”本是一个私法上的概念,而“国家所有权”却具有“公”与“私”的双重性,既有私法特性又有公法特征。因此问题的重点又在于国家所有权实现的私法途径上。传统的国家公法理论已远远不能解释许多与国家主体有关的问题,并且严重滞碍有关国家问题(如国企改革)的有效解决。
国家(政府)的公法人格和私法人格需要分离并区分适法。
本文主要讨论国家的公法人格和私法人格的区分,因此文章所涉及的知识领域不仅包括民商法学,还包括许多宪法学、行政法学和经济法学的相关知识信息。但从命题的出发点和落脚点来看,还是以民法总论知识为主体。

第一章 法律人格一般理论
一、法律人格概念的起源
发端于罗马法的人格理论,是为了确立自然人的人格(personality)而展开的。自然人的人格是自然人在法律上的主体资格或者法律地位。
对于法律上的“人格”概念,有三种不同的理解:其一,人格指具有法律地位的权利主体,即人格为“主体”的同义语;其二,人格作为权利主体法律资格的民事权利能力,即人格为“权利能力”的同义语;其三,人格为一种受法律保护的利益,如自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等,即人格为“人格利益”的同义语。  但就其原本意义而言,法律上的人格(法律人格)既不是指权利主体本身,也不是指权利能力,更不是指人格利益。
始于罗马法的人格理论,其最重要的贡献就在于人与人格的分离。  在罗马法上,生物学意义上的人称为“home”,具有主体资格的人称为“caput”(“caput”有“头颅”之义),只有当“home”具有“caput”时,才是法律上的“人”(persona)  。这种人在法律上的地位称为“personality”(人格)。根据罗马法的规定, 并非一切人均为法律主体。在罗马时代,作为权利主体的人除了是人以外,还需要具备其他条件:首先,其须为“自由民”(status liberates),即享有在法定限度内按照自己的意愿处置其人身和行动的自由权;其次,就民法关系而言,其还应当是“市民”(status civitas)。  在罗马法中,人的地位涉及三方面的要素:自由权、市民籍、家庭权利;人的地位变化也可以根据这三项要素加以分析。与此有关的罗马说法叫做人格减等(capitis deminutio)。****人格减等(capitals diminution maximal)意味着丧失所有上述三种权利,也就是说沦为奴隶;中等人格减等(capitis deminutio media)意味着丧失市民籍和家庭权利,通常被用来作为刑罚;最小人格减等(capitis deminutio minima)是最常见的,它只因收养等事实丧失有关的家庭权利。  罗马法通过将人与人格分离,将法律人格赋予给自然人,而不是一切被造物(creature)。通过法律技术使得自然人(在民法社会中享受确定权利的人)具备了法律主体资格。因此,法律人格是人在法律上的地位、资格。何人有人格,何人无人格,表达了立法者对人的一种基本看法,罗马法之人与人格的分离,从根本上反映了古代罗马社会人与人之间的不平等。至于“权利能力”的概念,据学者考察,其产生于18世纪后半期至19世纪的欧洲。  权利能力为主体享有权利、承担义务的资格,是人具有人格的表现,虽然在使用上经常被作为人格的替代品,当从历史渊源和概念学上,两者仍然存在某些差别。最后,法律人格与“人格利益”也不能等同。法律人格是指成为法律关系主体的一种资格,而人格利益是指权利主体的一种受保护的利益,包括自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等,它区别于权利主体受法律保护的另一种利益——财产利益。它是人格权的标的,而不是主体本身,更不是主体资格,从罗马法源头看,法律人格,是指可以成为法律关系主体的资格。
二、人格概念的流变
法律人格一开始就是用来描述人的一般地位、一般意义上的法律主体资格。法律人格是法律制度设计的产物。但是人格概念在其历史发展过程中,却成为伦理价值的载体。当代人格理论仍含有过多的价值宣示。
对人格的理解,人们倾注了太多的伦理判断、价值判断,究其原因,一是将“人格”理解为人的尊严、人的存在价值、甚至表征个体的身份和地位;二是18世纪资产阶级革命对人权的激情宣扬,使得“人格”概念与“人权”交织在一起,又使其演变成一个政治说教的工具。这样,当人们研究法律何以承认某些人或不承认某些人具有人格时,问题就离开了逻辑层面而进入了法律的价值取向层面。
前文分析过,本文作为中心词的“人格”是指一个自然人、组织体或国家能否成为各种法律关系主体的资格,它不同于人格权主体所享有的人格利益。一个人有没有人格、有怎样的人格,一般人是从伦理道德层面理解的。所谓“我们要维护自己的人格使其不被侮辱、任何人的人格尊严不能被肆意践踏和侵犯”等等有关“人格”的语词运用,从法律上讲,实质上表现出人们对其人格利益的关心,而无关乎一个人是不是一个“法人”,即是否具有某种法律关系主体的资格。如果将“人格”一般理解为权利主体的“人格利益”,当然就会赋予其太多的伦理价值判断。
启蒙时代,人格概念挂在了许多人的嘴边,在那个时代,人们不说“自然人格”而只是倡导“人格”。因为不想使得这一概念看起来具有集权国家当局的色彩,所以必须从这一概念中发现新的内容。  在启蒙思想的追随者看来,“人格”会给集权政府机关扩大其权利的机会。比如,为什么大家应该尊重国王,不是因为国王有一个国王爸爸,而是因为国王通过其个人的贡献,证明其具有履行其国王职责的精神和能力。正因为这样,国王可以给自己命名为“大帝”,从而戴上了别人难以企及的桂冠。这样一种人格理论,包含着给独裁者提供支持的哲学内涵。 这样的人格并不是每个人都能够因为自己的自然人肉身而获得赋予的。因此“人格”这一称谓在当时实际上成了一种名誉头衔。人格在当时是要授予给伟大人物的,他们因为具有模范的思想或者功绩,给当时的历史打上了自己的烙印。这样有人格的人,值得大家顶礼膜拜并且纷纷效仿。所以“人格”是“自然人格”中的圣贤,是上帝之子的“最高荣誉”。  资产阶级启蒙时期,理性法学家们在对人格理论的诠释和演绎中,使得“人格”概念偏离了其罗马法上的原初意义。
17、18世纪的西方资产阶级革命推翻以不平等的身份等级制度为特征的封建社会,以人人生而平等、人人生而自由之基本理念,  构建了资本主义社会,废除以身份等级确定个体地位的做法,规定一切人不区别其性别、年龄、国籍、种族、宗教信仰、财产状况、职业及政治地位等,一律具有同等的人格,并形成了近代民法“自由平等的人格”之基本模式。但出于资产阶级革命政治舆论的需要,资产阶级学者在对从对罗马时代衰落直到中世纪黑暗统治时代压抑人性、灭绝人种、灭绝民族的罪恶实事和罪恶观念进行声讨的过程中,主张天赋人权,进一步将人格的法律概念演变成了一个政治工具。人格概念甚至被视为历史上人民解放的标志。  
人格有时还用来彰显“人文主义”价值,使得人格概念的原有之义进一步分化而模糊。公元476年,西罗马帝国灭亡了,欧洲进入了漫长而黑暗的宗教神学统治的中世纪。1000余年后,欧洲终于迎来了文艺复兴与罗马法的复兴。一种新的法学观揭开了基督教会蒙在人们身上的神秘外衣,提出以人为本,以人权代替神权,以国家代替教会,以民主与法制代替封建主义与宗教专制统治的新思想。人格理论融进了人文主义因素。直至现在还有学者批评《德国民法典》将人法“掩埋”在总则篇中是缺乏人文关怀的表现。 。《德国民法典》虽未明确宣誓自然人之人格平等,并不等于德国法体系就不能有效地保护人的基本权利。18世纪末19世纪初正值自由资本主义上升阶段,近代西方的个人主义、权利本位主义正大行其道,“私权神圣”是以“财产权神圣不可侵犯”予以体现。由于财产是人赖以生存的基础,又由于人与物的紧张关系,使得最具有人文关怀的民法把财产关系作为“第一位的调整对象”。整部德国民法典可以说是以财产权为核心建立起来的:物权法调整静态的物的关系;债权法调整动态的物的关系;亲属法调整活人之间物的关系;继承法解决死者的财产归属。从这个意义上讲,德国民法仍是“以人为目的的法”。人文主义在那里不言自明。法典没有设“人法”编,并非就丧失了人文主义。一部民法典可以以人(主体)为轴心建立起来,也可以财产(客体)为轴心建立起来,这是立法技术的选择,不应包含太多的价值宣示。
黑格尔在论述权利本质时,也借用了“人格”一词。他认为权利的本质就是自由意志。“意志经过这三个阶段 而变成了个人的意志——即人格。……在人格中包含着我之成为我的特质,它是完全地、全方位地被限定和规定好了的,与此同时,它只与我本人发生关系;而且,在我的有限性范围之内,我知道自己是无限的、普遍的和自由的。” 黑格尔认为法的命令就是:成为一个人,并且尊重他人的人格。  黑格尔把“人格”理解为个体特质的标志,更多地赋予了“人格”这一概念的哲学内涵。
近代以来,人们在对罗马法不平等人格现象的抨击中,对一个纯法律技术用语注入了太多的价值判断、伦理判断。罗马法律制度是建立在二元体系上的, 即市民法与万民法。只有罗马市民才能成为享有权利的主体,才具有法律人格。非罗马市民和奴隶不是民法的权利主体,其中外省人、外国人依自己民族的法律享有权利,而奴隶则只能依自然法享受某些自然权利。这样,在正统的、高贵的罗马人看来,并非一切自然状态的人、生物意义上的人都可以成为市民法的权利主体—法律意义上的人。要从前者过渡到后者,必须具备某种要素、某种条件、某种资格,这在法律术语中被称为“人格”或主体资格。罗马法中的人格学说构成了人法的核心和基石。  从当代人权观看来,由于历史的局限性,罗马时代实行人与人格的分离,罗马法中的人格理论确实存在不少违反人权成分,值得批判和摒弃。但是必须承认,罗马法却科学定义了“人格”这一法律概念。
“人格”这一概念不同寻常的变化过程说明,人格本来就是法律上的概念,人格就是法律人格,但后来渗入太多的伦理和道德甚至政治的因素。人格概念的流变在启蒙时代和近代资产阶级革命时期有着合理的根据,或曰具有历史正当性。然而,当孕育这一概念的具体条件已经失效时(如奴隶已不再公然存在,也不再有无人格的人),人格概念需要重新确立,或者更准确的说,人格概念需要回归。人格概念的价值判断功能应该让位于它的法律技术功能。罗马法的法律人格概念是对自然人法律地位和法律关系主体的资格进行的高度概括和抽象,它是法律技术的产物,是一种制度拟制的结果。
三、法律人格的发展
法律人格学说经历了从自然人法律人格演进到团体法律人格以及国家法律人格的过程,使得法律人格呈现出三种类型。
(一)单体人的法律人格,即自然人作为法律关系主体的资格。
罗马法上的法律人格是典型的单体人(自然人)法律人格。在生产力很不发达的情况下,生产和交换的规模很小,不需要运用大量资本进行大规模分工和协作。在这一阶段,法律人格类型只有单体人(自然人),这种情况完全适应当时生产力发展的水平。
(二)团体人(组织体)的法律人格。
随着生产力的发展和社会的进步,单体人进行生产和交换不能满足需要,产生了运用大量资本进行分工和协作的要求。民事主体制度对此做出反应,形成了合伙组织。最初的合伙是家族合伙,形成家族内部的合伙关系。民事主体开始向团体化复合化发展。合伙是自然人与法人之间的中介,是法人制度的萌芽。  
随着生产力的进一步发展,人类社会进入资本主义时代并完成工业革命,对生产和交换规模的扩大提出了进一步的要求,由于其资本量小、无限责任带来的不安全性、出资人与经营者的相伴性以及缺乏永续性,合伙作为民事主体已经不能满足经济生活的需要,新的经济条件呼唤着新的法律人格类型,公司便出现了。
公司是法人的一种,是法人的典型形式。公司是依法定程序设立,以盈利为目的的组织体。在发达的市场经济条件下,公司是最为活跃的民事主体,民法中的法人理论实际上是对公司理论的概括。在公司发展史上,先后出现了无限公司、两合公司、股份有限公司。股份有限公司是公司的典型形式。它是由一定人数以上的股东设立的、全部资本分为均等的股份,其成员以其认购的股份金额为限度对公司债务承担责任的公司。股份有限公司的出现,标志着法人制度发展到了完备的阶段,也标志着一种最为重要的法律人格类型的确立。
由于交易的进一步扩大和垄断化的发展,同时由于市场竞争的日趋激烈,单一法人亦不能适应这种经济形势,产生了将许多法人集合以形成更大经济利益的要求,于是出现了企业集团。在西方国家,出现了经济学上讲的托拉斯、康采恩、辛迪加等形式的企业集团。甚至出现了像欧盟这样庞大的国际经济组织。但不管如何巨大,这些经济集团和组织都以法人治理结构为基础。
法人是具有权利能力和行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是由法律创设的民事主体。法人这个概念实际上就是一种主体(或曰法律人格)被赋予了权利能力,包括财团法人和社团法人。财团法人就是一种财产,就是一种特有财产赋予了权利能力。有一些职位,像英国的女王,首相,部长,也有权利能力,这样的权利能力表现了社会各个方面能够充任主体资格的各种各样的形态,使主体多元化能够得到适当的表现。权利能力这一概念表现在立法技术上是抽象的结果,所以也是法律技术发展的产物。权利能力经常被作为人格的替代品出现在许多场合,这一概念提出以后,也是从人的最一般的抽象角度确定了人的地位、资格。这个概念本身并不仅仅指自然人,其提出也使得社会组织及一定的职位,甚至一定的财产获得了主体资格。这样一个抽象在历史上许多法律关系方面应当说起了奠基性的作用,使我们现在考虑民法制度的时候,就能够从根本上把这种关系加以理清。
法人的实质在于法律上的人格拟制。“为了形成一个真正的团体,即具有法律人格的团体,必须有数个为同一合法目标而联合并意图建立单一主体的人。”  团体人格的突出后果是:权利义务均由作为一个整体的团体承担,并将成员个人完全排除在外。
单体人或团体人都是法律规范赋予的人格,都是法律程序的产物。人格理论产生于罗马法对自然人的法律地位和法律资格的分析,而且罗马法人格概念是一个纯粹法律技术层面的产物。既然是一种制度拟制,法律便可以通过制度设置将人格一体赋予给一切法律关系主体,包括国家这一特殊组织体。
(三)国家的法律人格
在团体(组织体)法律人格的基础上,国家获得了法律人格,国家是一种特殊的组织体,因此也是一种不同于自然人、一般法人的特殊法律人格类型。但国家的法律人格并不是人格形态发展的第三阶段。
罗马法的团体人格理论是国家法律人格形成的理论根据。实际上,“团体在同外界关系的法律人格只是从帝国时代才发展起来,并逐渐地以国家人格为模式”,“在古典语言中,没有一个集合名词既指真正私人的团体,又包含政治行政性机构。只是在优士丁尼法编纂者的语言中,按照古典用法只指市民或自治城集合体的universitas,才被用作一般术语,并且明确地指法律人格。国家或“罗马人民(populus romanus)”, 因其政治机构的特点,自古就被承认为权利主体。”  卢梭在《社会契约论》也提出过国家法律人格的观念。他说“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”;“这一由全体个人的结合所形成的公共人格(即人们所称之为主权者的、由社会公约赋之以生命而其全部的意志就叫着法律的那个道德人格),以前称为城邦,现在则称为共和国或政治体;当它是被动时,它的成员就称它为国家;当它是主动时,就称它为主权者;而以之和它的同类相比较时,则称它为政权。”  
美国著名思想家弗格森指出,国家的建立是偶然的,它的确是人类行动的结果,而不是人类设计的结果。 从国家产生的那时期,就从某种意义上成为统治者以全民名义维护统治秩序的工具。  作为一个人格主体的民族拥有一种主观权利,根据这种权利,它享有发布命令的权力,我们称之为主权。主权理论说,可能是国家产生和存在的最初根据。作为公权力的拥有者,国家通过军队、警察和法律维护其统治秩序,此所谓“工具国家”的观念。马克思主义认为国家是一种调节阶级矛盾的力量,是一个阶级镇压另一个阶级的机器,这无疑揭示了国家的一种重要功能。进入19世纪以后,为了建立自由经济秩序,西方国家实行“自由放任主义”经济政策。亚当•斯密认为要促进国家财富的增长,唯一可行的办法就是建立一种使“经济人”和“看不见的手”都能充分发挥作用的市场经济体制,进而认为政府无需干预经济,只应成为一个“守夜人”,只对社会经济实施消极干预行为。19世纪末、20世纪初,一些主要资本主义国家为了适应发展垄断的需要,需要找到一种新的理论、政策和立法措施。同时为了解决由于垄断而加剧的资本主义基本矛盾,摆脱经济危机,主张运用国家的力量,全面干预社会经济生活。混合干预是当代资本主义世界为了克服完全的自由放任主义和完全的国家干预主义而必然导致的缺陷所出现的一种国家干预理念。自由资本主义导致了许多马克思所诊断出来的弊端,这些缺陷只有通过国家对市场的干预才能得到缓解和克服,这是“福利国家”出现的根据。
对国家存在的根据及其职能,不同的时代、不同的社会制度下,有着不同的认识。但不管怎样,国家总是以某种方式、在不同程度上对社会生活和经济生活发挥着某种作用,从而我们可以看到国家法律人格体现的方式和状态。
国家作为社会、政治、经济生活的一个重要角色,自然会出现在各种法律关系中、成为各种法律关系的主体。因此,它应该且必须具有自己的法律人格。国家法律人格的获得同样是制度拟制的结果。

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