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论我国国家法律人格的双重性——兼谈国家所有权实现的私法路径[四]


发布时间:2004年5月16日 张作华 点击次数:4924

[关键词]:
人格理论 国家法律人格 表现 成因 国家所有权

第四章 国家法律人格双重性的区分—国家所有权实现的私法路径
前一章通过阐述造成我国国家法律人格问题的四个方面的因素,已暗示出解决这一问题的基本经路。首先要通过培育中国的市民社会、合理界定国家活动的范围,并建立二者的良性互动、权力和权利的制约及功能耦合关系,从而形成国家与市民社会的合理推动。  这是一个长期而系统的工程,本文就这一问题尚无力提出新的措施。关于经济制度和经济体制,我们不可能“因噎废食”,将我国社会主义市场经济的选择简单予以否定(至少现在不可能),尽管我国的现行制度存在着难以克服的内在悖论。但在法律制度设计方面,我们可以有所作为。我们可以在民法框架内,建立国家私法人格制度,将国家两种法律人格区分适法,以寻求国家所有权实现的私法路径,最终解决国有企业的瓶颈问题。
国家法律人格双重性问题,主要不是国家的公法人格问题,而是国家的私法人格问题。我国国家法律人格双重性问题集中体现在我国国家所有权实现方式上。国家双重法律人格区分适法,符合我国市场经济或曰法治经济的内在要求,也有助于市场经济条件下国家所有权的有效实现。
因此,问题的关键在于如何设计一条国家所有权实现的私法路径。
一、公法与私法的划分观念的强化
前面分析过,我国国家法律人格的双重性问题的法律制度因素首先是公私法划分观念的淡薄,因此,区分国家的双重法律人格,首先要在形式上和观念上建立公法和私法分离的二元法律结构。强化公法与私法的划分观念是区分国家双重法律人格的法制前提
资产阶级学者从罗马法中找到他们需要的原则,完成了公、私法二元划分从概念性到结构性转变。现代公、私法划分无疑是结构性的升华,因为它通过公法和私法分离,真正隔离开了政治国家和市民社会,由公法和私法(因而国家与社会)相混的“一元”转化为公法与私法相分离的“二元”,从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间。它允许行政权力参与市民社会,但必须受到公法和私法制度的严密控制。二元法律结构造就了一种保障权利和限制权力的法治状态。
我国法学理论由于受前苏联理论的影响,在一个相当长的时期,将我国一切法律均视为公法,而否认私法之存在。这一理论正好符合了权力高度集中的行政经济体制的要求,并成为在这种体制下实行政企合一,运用行政手段管理经济,及否认企业、个人的独立性和利益的法理根据。毫无疑问,这种理论已经不能适应社会主义市场经济的本质和要求。现代公法的本质是限制权力。在自由市场经济时代,这种限制是狭义的限制,即国家的权力越小越好,只在司法、国防、警察方面作为国家存在,国家处于“无为”状态。我国公法体系有待完善,必须树立权力服务于权利的总体观念,即公法服务于私法的观念。
区分公法私法的必要性,在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下存在两类性质不同的法律关系。一类是法律地位平等的市场主体之间的关系,另一类是国家凭藉公权力对市场进行干预的关系,由此决定了规范这两类关系的法律法规性质上的差异,并进而决定了两类不同性质的诉讼程序和审判机关。对于任何法律法规,若不究明其属于公法或属于私法,就不可能正确了解其内容和意义,不可能正确解释和适用。因此,建立社会主义市场经济法律制度,要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。
当前强调公私法的区分,具有重大的理论意义和实践意义。公法与私法的划分,是商品经济不断发展的产物。近代资产阶级学者把这种划分作为保护私权、限制公权的一种策略。在国家法律人格问题上,谈公法与私法的划分,目的是将国家双重人格予以分离并分别适用公法和私法,是为了防止和杜绝公权的不当干预,维护市场经济的法律秩序,提高政府的效率,防止腐败的滋生。如果不划分公法和私法两种法律体系,不充分认识二元法律结构的功能价值,就不可能有效地解决我国国家法律人格双重性问题。
二、国家所有权私法制度的构建
(一)我国国家私法人格制度的缺失
有关“国家”的法律规定,很少在私法体系内出现。有关“国家”的种种学说,大多限于政治学范围 ,当它被纳入法学领域时,也主要作为国际法、宪法、行政法、经济法、刑法等公法主体探讨。国家的私法人格没有引起民法界的重视。学者们在碰到国家以民事主体身份参加民事活动的情形时,借口拥有公权力的国家只在很少的情况下以民事主体的身份参与民事法律关系而一笔带过。  或者认为国家参与民事活动,是作为公法人出现的。  在笔者的阅读范围内,王利明教授对这一问题进行过长期深入的研究,并提出许多富有建设性的制度设想。但他仍将国家当作一个受主权决定的“特殊民事主体而不是一个法人”。  由于国家所有权在公有制经济转轨时期的复杂性,也由于这一问题涉及到我国公有制经济基础、带有政治敏感性而惮于深究,因此造成国家私法人格制度在理论研究上的匮乏以及形式上的缺失。
传统民法未将国家作为民事主体看待,造成我国国家私法人格的缺位。而传统的国家理论又将人们的注意力引向国家公法人格的分析上。但是当这些理论和学说被用来解决中国的具体问题时,却遇到了极大的理论难题。
我国现行民法制度中有关国家所有权的规定简单抽象且不甚合理。除了前文提到使用“双重标准”使得国家所有权优越于一般所有权外,基本不区分公法人格的国家所有权和私法人格的国家所有权。在涉及到国家所有权问题时,立法者感到为难、适法者感到困惑。譬如:1)《民法通则》中的民事主体只有公民(自然人)和法人两种类型,国家不在民事主体之列。虽然在“企业法人”一节规定全民所有制企业和集体所有制企业可以取得法人资格,但它们是否是独立的民事主体、独立于谁以及如何独立等问题未作规定。2)在“民事权利”一节,规定全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权。“经营权”是否是一种单独的物权类型、它与传统物权中的用益物权、所有权以及所有权权能是何种关系等等没有明确而合理地说明。3)农村土地承包经营权规定在《民法通则》第五章第一节“财产所有权与财产所有权有关的财产权”中,将它纳入物权体系。但实际上,承包经营权是以承包经营合同为根据的,又可视为一种债权。立法体系上明显存在逻辑混乱。
由于对国家私法人格的忽略,也就不可能有明确的国家私法人格的民事制度。
(二)我国民法中国家所有权实现的制度构想
如果从制度的角度去认识市场,可以这样认为,我国宪法所谓的“社会主义市场经济”,最根本的就是要创设出一系列适应社会主义市场经济要求的可以使市场顺利生成和正常运转的制度条件,其中核心问题莫过于是产权制度的创新。  在西方现代产权理论中产权指的是财产权利(property rights)。财产权包括以所有权为主的物权、债权、继承权、知识产权等“权利束”。所有权是财产权的核心,因而,所有权的制度设置对经济的增长至关重要,所有权制度有效设置能够使人们在不遗余力追求个人利益同时增进社会利益。所有权制度设置关系到我国市场经济建立、经济改革目标的实现。
必须把国家所有权纳入私法体系,并力图将国家法律人格的双重性(模糊性)进行区分使之明晰化,才能建立国家所有权的公法制度和国家所有权的私法制度,并分别适用公法和私法的有关规定。从民法角度讲,建立现代化企业制度,一是要承认国家的私法人格一面,赋予进入市场的国有企业以独立的民事主体资格;二是要明确将进入市场的国有私产从混沌的国有财产中划分出来,并与国有公产分离,赋予进入市场的国有企业以独立自主的国有财产所有权。
国家所有权是一个兼具公法特征和私法特征的特殊所有权,国家所有权主体的法律人格兼有公法性和私法性。因此国家所有权不可能全部适用公法制度或全部适用私法制度。根据人格分离原则,将国家所有权区分为公法人格国家所有权和私法人格国家所有权,分别适用公法制度和私法制度。前者与国家主权结合在一起,并通过公权力取得和行使。
本文关注私法人格国家所有权的实现。
1、民事主体制度与国家所有权主体
当我们将国家法律人格区分为公法人格和私法人格后,私法人格的国家,就进入了民事主体范围,成为民事主体家族的一员,与自然人、法人、合伙一起,成为彼此平等、独立的“私”主体。私法人格国家所有权在我国主要以国有企业形式予以实现。
对国有企业来说,可以划分为不进入市场的国有企业和进入市场的国有企业。国有企业、集体企业成为真正的市场主体必须首先是人格平等、独立的民事主体。平等,意味着不再按所有制性质将市场主体分为三六九等,民法应该公然推行“平等对待、一体保护” 的基本原则。独立,一是意味着进入市场的国有企业不再依赖政府,靠政策呵护和法律倾斜来获得市场竞争的优势;二是意味着摆脱国家公权力的束缚,自主经营、自负盈亏。一体适用民商法、公司法、破产法等私法制度。
对于国家公法人格和私法人格的市场准入问题,我国的法律有了一些合理的规定。比如,国家机关不能以机关的名义持有企业股权,即不能办企业;私人不能办银行;私人不能成为土地所有者,等等。但是,这些都没有触及根本问题,我国的产权主体制度远远没有完善。国家所有权的公法主体是国家公法人格的载体,它只存在于公共领域和一些特殊领域,它昭示国家主权的存在,与国计民生休戚相关,需要国家公权力的强力支持和保护,因此它优越于国家所有权的私法主体和其他所有权主体。但是这些公法人格所有权主体必须严格认资、悉数公示,以便市场经济的其他主体获得明确预期。除此之外的一切所有权主体(包括国家私法人格主体)都是地位平等、产权独立的私法人格主体。这样国家所有权可以明确地、分别地以两类法律人格予以实现。
2、民事客体制度与国家所有权客体
国家所有权的客体也不能全部纳入民事客体范围。国有资产可以划分为公产和私产,只有国有私产才是民事法律关系的客体。将国家所有权主体进行公主体和私主体的分离,取决于国有公产和私产的分离。
在民法上,无财产即无人格,财产是一切人格的基础。  “意志并不守在那里,而是与它的客体纠缠在一起”、“人格权本质上就是物权”、“物权就是人格本身的权利” ;物质自主权或自主物权是意思自治的重要内容,不能自主物权往往就不能意识自治,法律人格就空有其名。黑格尔批判地指出,无取得财产的能力、没有行使所有权的自由同奴隶制、农奴制一样是割让人格的实例。  黑格尔把人格同物权联系起来,旨在说明物权之于人格的物资基础性,不享有物权的人、一文不名的人很难说是有人格的人,在现实生活中,人是借助物(权)而站立起来地、独立起来、自由起来,即成为真正的人的。《德国民法典》虽然对人法的规定比重较小,但它是通过对人格所依赖的物质基础的重视来体现对人的尊重的。物质永远都具有稀缺性,财产权往往就是生活权、生存权。因此对人们财产权的关切是对人的终极关怀。单体人、团体人、国家作为民事主体,必须有自己的财产(但这并不意味着财产是民事主体的先决条件)。
国有资产(有形和无形)是国家获得法律人格的基础,也是国家所有权的客体。经过几十年的发展,我国国有资产不断发展壮大。截至1998年底,我国国有资产数额共82211亿元,其中经营性资产62405亿元。  现在的问题是:哪些国有资产是国家公法人格的基础?哪些国有资产又是国家私法人格的基础? 国家公法人格的物质基础必须与其私法人格的物质基础区分开来,尽管这种区分是艰难的。笔者以为,国有财产可以分为国家公产和国家私产。
国家公产(国库)可分为国家专有财产、国家公用财产和特殊经营性资产。国家专有财产包括国有土地及其它自然资源;国家公用财产包括领海、领空、公共道路、港口、公园以及其他供公众直接使用的财产。国有特殊经营性资产包括控制国家经济命脉的国有独资企业(不进入国内私领域)、国家财政性收入、罚没财产、野生动物、文物、所有权不明的财物。
国家私产主要指进入市场竞争的经营性国有资产和集体组织中的国有资产。表现在企业形态上,有全民所有制企业、集体所有制企业,混合所有制企业中的国有成分。还包括无形国有资产和其他一些财产性权利。
3.民法法典化与国家所有权实现的私法路径
我国缺失成文的国家私法人格法律制度。有关国家所有权的现有规定既不完整也不明确,缺乏可操作性。正在起草的中国民法典,应充分考虑我国国有企业数量众多、影响深远这一事实,充分考虑国家所有权的实行方式。
根据国家法律人格分离原则,在总则的民事主体制度中,增添国家这一民事主体类型。在物权法客体制度中,区分国家公产和国家私产,确定国家私产的种类、范围以及取得方式。在日本《国有财产管理法》中,也有关于可转让的和不可转让的国有财产的划分;在英美法中,从19世纪以来,就有两类公共财产的划分。  除了一些法律限制或禁止进入流通的物以外,任何进入市场交易的财产(包括国家私产)都要适用善意取得制度和时效取得规则。任何法人和个人均可通过法律行为取得国家私产的所有权。国家以私法人格进入市场,经营企业、购买股票、发行债券、转让国有财产,与其他民事主体在法律保护上没有任何区别,进入市场的国有企业同样可以依法破产。
在民法典中,将国有财产区分为不进入市场的国有财产和进入市场的国有财产,对实践中国家所有权实现的私法路径提供了方便,使得国家的私法人格能有效地与国家公法人格分离开来。在担保法、公司法、企业法、破产法等相关法律中,也要将国家的公法人格和私法人格区别开来。
三、中国国有企业改革的私法思考
建立现代化企业制度,从民法角度讲,一是要承认国家的私法人格一面,赋予进入市场的国有企业以民事主体资格;二是要明确将进入市场的国有私产从混沌的国有财产中划分出来,并与国有公产分离,赋予进入市场的国有企业以独立自主的国有财产所有权。  但这是不是意味着将国有财产私有化?笔者认为,赋予国有企业私法人格并不等于私有化,尽管在市场竞争中国有财产可能会依法转化为私有财产。另外必须声明,“私有化”并不是三个可怕的字眼。
我们的口号是建立现代企业制度,党的十五大将其表述为16个字:"产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学"。
中国国有企业的改革,历经了扩放权-市场化-承包制-股份制的改革思路。经过“放权让利”到“两权分离”以及推行股份制试点,尽管已深入解决经营自主权的核心层问题,却难以扭转大面积亏损的局面 。人们普遍认为根本原因在于企业财产权利不落实,不具备独立的利益主体地位。时下提出的“法人所有权”能否落实,是否“药到病除”,还有待实践检验。
国企改革的瓶颈在哪儿呢?笔者认为,由于传统理论认为,国家所有权主体具有统一性、唯一性和不可分割性,  国家法律人格无公、私之分,导致进入市场的国有企业的私法人格被公法人格所吸纳、混同,以致没有一个明确的人格化的利益主体去关心这些企业。
在公有制主导的条件下,国有企业的股份制或公司化并不必然能为我们带来现代的企业及其经营管理。从民法的所有权理论看,所有权与经营权并不能完全真正分开。经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有的占有、使用、部分收益和依法处分的权利。这种经营权只能表示所有权权能与所有权主体****限度的分离(国家保留部分收益权和最终收回权)。企业法律人格的最终承担者仍然是公法人格的国家。经营权难以独立于所有权,也无法对抗所有权。只要不改变企业的国有性质,或者不将国家的私法人格剥离出来,所谓的两权分离是不可能真正实现的。国企改革的许多问题都涉及到产权制度的根本变革。
另外,我国体制改革一直强调的“减少政府干预”、“政企分开”、“两权分离”,其目的是要将所有权与行政管理权分开。但是我国国家所有权的二重性以及国家法律人格的双重性,使得国家所有权与行政管理权也难实质分开。国家所有权与行政权相互交叠,都由政府机关行使,这使得所有权这样一种经济职权往往变成为政府的行政职能,无法按市场价值规律来发挥作用;而行政权又往往借助这种错误的机制,以所有权的形式出现,使得企业对政府部门借管理、监督之名而为的各种寻租行为无法抗拒。经常出现“裁判员”与“运动员”集于一身、既是游戏规则制定者,又是游戏参与者这种双重身份现象。  企业无法成为真正意义上的法人,仅仅是政府的附庸。  因此,如果不将国家公法人格与私法人格分离开,将国家所有权与行政权交由不同性质的人格主体行使,我国国有企业改革就不能突破难关。

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