设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   论我国国家法律人格的双重性——兼谈国家所有权实现的私法路径[三]

论我国国家法律人格的双重性——兼谈国家所有权实现的私法路径[三]


发布时间:2004年5月16日 张作华 点击次数:4982

[关键词]:
人格理论 国家法律人格 表现 成因 国家所有权

第三章 我国国家法律人格双重性问题原因分析
国家法律人格双重性问题主要体现在国家所有权的行使上。资本主义社会也有国家所有权、也有国有经济,资本主义国家为什么不存在国家法律人格双重性问题?或者说国家法律人格的双重性问题为何成为中国特色的问题?
传统的国家学说大都将国家作为公法主体进行述说,国家大都以公法人格参与政治、经济活动。“关于国家性质的问题,英美学者大半认为属于政治学的范畴” 。因此,国家法律人格在西方经济条件下主要体现在公领域。即使国家偶尔以民事主体进入私领域,其私法人格一般是与公法人格分离的。而在当下的中国,国家的法律人格有着明显的却又纠缠不清的双重性。集公法人格和私法人格于一身的国家或其代表机关,在我国社会主义公有制条件下已面临诸多问题。国家的法律人格问题、尤其是国家的私法人格问题变得愈来愈复杂、敏感,同时也显得愈来愈重要。我们必须首先从自身的社会文化、政治经济以及法律制度等背景下找到国家法律人格双重性问题的深层原因,在我们的语境里叙说我们的问题。
一、国家法律人格双重性问题的社会因素
我国国家法律人格双重性问题表面上看是国家公法人格与私法人格的重叠,实质上反映出政治国家向市民社会的不当介入。其深层根源在于政治国家与市民社会的历史混同。市民社会与政治国家存在一定程度的混同,是我国国家法律人格双重性问题的社会性深层因素。
市民社会和政治国家随着私人利益和阶级的产生而产生,但市民社会与政治国家的真正分离却是在资本主义时代完成的。自中世纪末期以来关于国家权力“公”的观念,就已经开始与无关国家权力的“私”的领域相分离。欧洲各国在18世纪末至19世纪初,发生了政治国家与市民社会的彻底分离。即以“家”为原型的各种各样的自立权力构成的传统政治社会解体,集中了一切政治要素的国家与作为纯粹经济社会的市民社会彻底分离。于是,一切政治权利集于国家之手,另一方面则市民社会从政治国家获得解放,成为纯粹的经济社会。  马克思也认为随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大对立的体系,整个社会就分裂为市民社会和和政治国家两个领域。
西方社会的政治国家与市民社会关系的演进过程极具特色,即国家与市民社会的复合(古希腊)——国家对市民社会的扶持和监护(罗马共和国及罗马帝国)——国家吞并市民社会(西欧中世纪)——市民社会与国家的二元分立和抗衡(近代资本主义社会)——社会国家化和国家社会化的互动兼容(当代资本主义社会)。可是东方国家的国家与市民社会的关系没有西方国家那种曲折发展的经历。从国家于社会之中产生之时起,便反过来侵吞了社会,“东方专制主义” 实质上就是政治国家对市民社会的吞噬而实现了“同一”。
市民社会是一种以利益、权力和契约为纽带的自治社会,自由自主、理性自律的“经济人”是其首要的基础。  国家与市民社会的分离和互动发展是西方法治产生的深沉历史根源。  市民社会与国家二元构架不一定是西方的专利,但的确发端于西方,它的进步性和趋向是人类社会的,是人类获得政治解放和平等、自由发展的必然结果。  
西方国家业已开始讨论国家与市民社会的“良性互动”了,而我们的政治国家和市民社会的真正“分离”还在酝酿中。中国在计划经济时代,国家和社会实际上是重合的,个人利益被抽象于国家利益之中,个人对“单位”和国家是一种人生依附关系,没有独立的主体地位,“一大二公”、“斗私批修”都是对个人私产的坚决否定。因此不存在独立于国家的市民社会。改革开放以来的近二十年是市民社会的一个艰难的发育过程。其间,国家通过缩小控制范围,改革控制方式,规范控制手段,逐步扩大了社会的自由活动空间,促成了国家与社会的结构分化,尤其是以产权的多样化和经济运作私产化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个相对自主的社会的形成。但是由于文化和观念的惯性,由于公有制经济的制度痼疾,一个真正的“市民社会”还没有从政治国家的“襁褓”中脱离出来,或者说政治国家与市民社会还存在一定程度的混同。
国家吞并市民社会,必然导致国家权力对社会权利的侵吞和扼制。在中国,国家除了直接通过公权力(如制定政策、颁布法律)限制和干预社会生活的私领域,另外就是通过国有企业在私领域的长期而广泛存在。在以平等自由、等价有偿、私法自治为准则的市场经济中,中国国有企业虽然以“私”的法律人格参与竞争,但我们经常能感受到其背后强大的公权力支撑。私领域的游戏规则经常被打破。国有企业享受政策呵护,得到法律偏袒。私营企业则饱受歧视,累遭压制。为提高国有企业的竞争力,确保其传统的优势地位,国家经常 “为自己立法”,为国有企业融资输血、减负解套,搀扶着它们“走出困境”。其他“所有制兄弟”则生死由天、自生自灭。实际上,国家是在以其公法人格载体(政策制定者)在帮助其私法人格载体(国有企业)。
只要存在政治国家对市民社会的挤压和混同,我国国家公法人格和私法人格重叠混同的现象就难以消除。
二、国家法律人格双重性问题的制度因素
我国社会主义经济制度构成我国国家法律人格双重性问题的制度因素。
1.公有制经济基础
我国的经济制度基础是社会主义公有制。我国宪法第六条规定:中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。
根据马克思主义“剥夺剥夺者”的理论,建国后我国通过接收国民党政府的财产、没收官僚资本、赎买民族资本等方式建立起社会主义全民所有制,国家掌握了国民经济的命脉,形成了庞大的国有资产,建立起社会主义中国的“原始积累”。 在实行经济体制改革以前,我国只允许国家和集体作为生产资料所有人。到后来有所改变,特别是1999年的《宪法修正案》规定:在法律规定范围内个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。自此,非公有制经济在我国有了很大的发展。即便如此,我国全民所有制经济、集体所有制经济在经济生活所占的比例、所处的地位,远远超过私有经济。
资本主义社会也有国有经济。资本主义社会的国有经济和社会主义社会的国有经济之间的区别在于:第一,中国全民所有制经济、集体所有制经济占经济总量的比例,是其他西方发达市场经济国家的国有经济不可比拟的。国有财产在社会总财产中所占比例远远超过私有制国家中国有财产所占的比例。第二,西方国家的国有财产不是靠剥夺私有财产而积累起来的;资本主义国家是在承认和存在私人所有权的前提下建立国家所有权;而且,其公有领域和私有领域历来有着明确的界线,这一界线得到宪法和相关部门法的严格“把守”。而社会主义国家所有权恰恰是在开始否定而后逐渐承认私人所有权的背景下先在地存在;国有资产最先是通过“剥夺”而开始原始积累的。第三,资本主义社会的国有经济仅仅存在于公共产品的生产领域,而社会主义社会的国有经济则不仅存在于公共产品的生产领域,而且其主要的部分还存在于私人产品的生产领域(以国有企业的形式)。这一点是根本性的区别。这样看来,资本主义社会和社会主义社会的区别不在于有没有国有经济,而在于其国有经济存在于什么领域,更本质地说,在于它拥有的是什么性质的国有经济,是限于公共产品的生产性国有经济,还是包含私人产品生产的分配性国有经济(即社会主义国有经济)。因此,是否在竞争性行业中存在分配性国有经济,是社会主义社会和资本主义社会的一个最显著的区别。中国国有企业和集体企业大都存在于竞争性行业或领域。而社会主义国家之所以要在竞争性行业中建立分配性的国有经济,则是由其社会制度的特质所决定的。处于优势地位的、得到宪法保障的公有制经济,介入竞争性行业并承担社会分配功能,也就见怪不怪了。公有经济制度使得公、私两个领域失去了明显的界分,为国家双重法律人格混同提供了制度基础。
另外,在公有制实现的途径上,由于国家的“虚位”,全民所有权是交由各级行政机关具体行使的。由于国家只是作为“整个社会的正式代表”和“社会在一个有形的组织中的集中表现”  代表全体人民行使国家所有权。在公有制条件下,作为所有人的国家是抽象的,是虚空的。实际上是由各级行政机关具体行使着国家所有权的各项权能。而行政机关往往要借助行使行政权的活动来实现国家所有权。这样,国家所有权和国家行政权又很难严格分离。对于国有企业来说,不仅其所享有的对国有资产的权能来自于纵向的行政授权,而且权能的行使也体现着浓厚的政府机关意志。 进入市场的国家所有权既要受市场规则的约束,又要受官僚体制的制约,这本身就使得二重法律人格纠缠不清。
质言之,公有制度及其实现方式至少为国家双重法律人格问题,提供制度上的可能性。
三、国家法律人格双重性问题的体制因素
如果说中国传统社会结构和公有制经济基础只是为国家双重人格问题提供可能性,那么,试图建立中国特色社会主义市场经济体制,则直接带来了国家法律人格双重性问题。
纯粹的公有制经济(如改革开放前的高度计划经济)或者纯粹的市场经济(如西方成熟市场经济),不产生国家的双重法律人格问题。在纯粹的公有制情形下,一切都是“公” 的领域,就不会出现国家法律人格“私”的可能性。国家只有一种法律人格,谈何“双重混同”?因此,改革开放以前,在高度计划经济体制下,不存在这类双重性问题。在纯粹的私有制条件下,“公”和“私”的领域严格界分,国家的双重身份不会“窜位”(西方成熟的资本主义私有制经济就是如此)。
中国经济模式的转轨,实际上造成了公有制和私有制并存局面,由于国有经济要进军自由市场,所谓的国家双重人格问题便凸显出来。
我国宪法第15条规定:“国家实行社会主义市场经济”。社会主义市场经济成为我国经济体制改革的目标。“社会主义市场经济”这一概念所包含的价值取向是:首先是社会主义,即作为经济基础的上层建筑的法律制度必须维护社会主义公有制;其次是市场经济,即在维护社会主义公有制的框架内****限度的提高各种财产(包括国有财产)的利用效率。市场经济意味着自由的企业制度、完备的市场体系、发达的契约关系、开放的经济市场。我国社会主义市场经济即是要在确保财产公有性质基础上实现公有财产的增值,从而提高国力,最终实现国家、集体与个人互利的理想状态。
要使公有财产在流通中增值,唯一的办法就是使之进入市场。现代国家中,人们对物权的关心重点已从所有权转移到用益物权,即人们对利益获得途径的关心程度已超过了静态的利益归属。这种变化趋势即所谓的“从归属到利用”,也称为“所有权的动态化”。 经济转轨使得公有财产如何进入市场成为经济学和法学的一大难题。比如国有企业的独立人格、政企分开、政资分开 、农村土地流通等问题成为我国物权法立法的重点和难点。
社会主义市场经济要求公有财产进入市场,而市场主体应该是自主、自愿、平等的,市场主体的人格一定是私法人格,接受私法调整。在经济转轨时期的社会主义市场经济条件下,一方面,国家作为计划经济的组织者和作为市场经济的管理者,明显体现出它的公法人格;另一方面,国家作为市场主体的一员同时还参与市场竞争(以国有企业和国家控股企业的形式),又表现出它的私法律人格。这样一来,其他的市场参与者,对这一特殊市场“伙伴”不能建立肯定的预期,形成不了正常的竞争秩序。其结果就是,一方面人们警惕、甚至排斥这种游移不定的市场交易主体,国有企业的活力难以保持;另一方面,有人看中了国有企业背后的公权力支持而愿意与之交易,甚至通过“权力寻租”来“挖社会主义墙角”。这种转轨期间“不伦不类”经济制度导致了我国国家法律人格双重性问题。
另外,我国市场经济体制下的政府干预模式也是国家法律人格双重性问题一个原因。由于市场本身固有的局限性,会出现“市场失灵”,市场经济只有在公法人格的国家合法地、符合整体利益地长期干预下,才能具有生机和活力。从中国的市场经济发展轨迹以及西方国家成功的市场经济运作模式来看,公法人格的国家干预经济的模式必须经历一个从行政手段——行政、经济手段——行政、经济、法律手段初级阶段——最终到以法律和在宪法和法律限度内的政策为手段的高级阶段过渡的过程。  市场不能在真空中运转,它需要只有政府才能提供的法律与规章制度体系。但是我国经济体制刚开始转轨,市场经济还未真正建立,中国目前正处于行政、经济、法律手段三者混合的初级干预阶段。我国行政权主体另外还代表国家管理、经营着国有资产。当这些国有资产以国有企业和集体企业的形式进入市场竞争时,这些行政主体就成为市场主体,获得了私法人格。尽管这两种主体可能不是同一人、或同一个机构,但从抽象意义上讲,这两种主体最终都指向一个“国家”。因此,在经济体制转轨时期,这种初级干预模式也导致国家法律人格的双重性问题。
如果国家干预到了仅以法律为手段的高级阶段,即使国有经济还存在于自由市场,由于国有经济和其他经济形式一体地、平等地接受市场法则(私法)的规制和调整,国家的双重法律人格泾渭分明,双重问题将不存在。
四、国家法律人格双重性问题的法制因素
我国国家法律人格双重性问题与我国的法制传统及现状有很大关系。
1.公法与私法划分观念的淡薄
尽管公、私法划分可以追溯到亚里士多德关于成文法与不成文法的区分,但这种思想的定型却源于罗马法学家的智慧。在罗马帝国时期的法典编纂中,学者盖尤斯、乌尔比安和查士丁尼等都分别对公、私法进行了划分。如查士丁尼在《法学阶梯》中就说:“法律学习分两部分。即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”  罗马法中的公、私法划分的意义,在于这种观念对后世的启发。
列宁在19世纪20年代起草《苏俄民法典》时指出:“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。”前苏联法学家也认为,在苏联,随着私有制的废除和社会主义公有制的建立,私法作为一个体现个人利益的法律这一概念是不必要的,要求一个独立的公法和私法法律体系中的二元论的基础已不再存在。  我国虽承继大陆法系民法传统,本应该继受公法和私法的划分传统以及这一划分所蕴含的价值判断,然而,中华人民共和国成立以后,由于历史原因,走上了前苏联的法律发展道路,不承认社会主义法律有公法和私法的划分,拒绝继受西方传统的法律文化。另一方面,高度集中的计划经济体制也使以调整个人利益为己任的民法无用武之地。
公、私法的划分是西方法治文明的重要组成部分,并且迄今仍在显示其生命力和存在的充足价值。  虽然由于法律传统不同,英美法也没有公、私法划分的学理概念,在法律体系上也不作公法、私法区别,但从保障权利和限制权力这一功能来看,英美法是具备这种二元法律结构的重要特征的。恰恰相反,我们现在虽然引进了私法概念,也在学理上也 建立了公法体系和私法体系,但由于公、私法划分的社会基础——政治国家与市民社会的分离和良性互动模式还没有真正建立起来,公法与私法区分观念仍很薄弱,二元法律结构的功能价值没有被充分认识。既然一般的公法和私法区分观念都很薄弱,存在于同一主体的双重法律人格的“公”性与“私”性就更不会去甄别了。
2. “私法公法化”的影响
我国法律体系中部门法关系呈现公私法界限模糊、相互交叉现象。
在西方,私法有过自己辉煌的历史。但从20世纪初开始则日趋衰落。其中最响亮的口号就是“私法公法化”,表现在契约自由之限制、所有权社会化以及无过失责任原则之确立。在美国这样崇尚自由、尊重私权的国家,民商法也逐渐融入了国家干预的内容。美国29个州公司法的变革就明显代表了这一私法公法化的潮流,如1989年宾夕法尼亚州,为了抗御“恶意收购”,通过了修改公司法议案,增加了4条新条款。增加的新条款强调了公司“利益相关者”(包括劳动者、债权人等,并非仅仅是股东)的利益,赋予了公司经理对“利益相关者”负责的权利,突破了传统上只保护所有人(股东)的私有制逻辑,体现了国家对公众利益的保护。此后至1996年,先后有28个州亦采取了与宾夕法尼亚州的做法,修改了公司法。  
由于我国经济的公有制性质,国有企业是最主要的市场主体,国有企业法律制度主要体现国家的管理意志;国有控股公司是最主要的公司形态,毫无疑问,《公司法》这部企业法体系的核心法中充斥了大量国家意志;另外,《公司法》中还有大量国家为了保护社会小股东利益而设定的限制股票买卖的强制性规范。因此,很难说我国企业法律制度完全是属于私法范畴的商法。体现国家干预原则的法律法规对我国股份制企业的发育与培植、证券市场的发展起着很大作用。公司法律制度体现出明显公法性质,主要属于经济法范畴,这可能是不同于西方国家公司法的私法传统的中国特色。
有学者认为,中国这种“私法公法化”现象正契合了现代法律的发展趋势,即现代世界范围内出现了公私法渗透结合或计划组织因素与财产价值因素交融的法律现象。  这一说法只能解释西方经济发展背景下部门法相互融合之现象,不能解释中国的类似情况。这种牵强附会的乐观主义对部门法的建设、对正处在形成过程中的中国市场经济法制体系产生将会产生误导效果。
部门法之间的这种界限模糊、甚至出现相互交叉现象,在西方发达市场经济条件下和中国市场经济初级阶段都出现了。这是一种耦合,其发生的原因迥然有异。所谓的“契合”只是二者在不同语境中时序上的耦合。在西方,公法进入私法是滞后的和被迫的;而在中国,公法混入私法是先天的而惰性的。笔者认为,西方国家出现的这种融合现象,是西方市场经济高度发达之后进入福利国家时代法律调控功能所做出的反应。法律调整方法的手段单一化、法律部门界限的完全割裂化的传统被打破。这种现象在西方经济发展背景下,有自身的合理性与必然性。而在我国,这种法律部门归属的模糊性,源于现代市场经济的深刻变化以及我国公有制经济的性质。
所谓“私法公法化”,主要是当代资本主义国家对市场主体盲目竞争以至浪费资源和造成社会不公正结果建立有效抑制机制的必要选择,其制度基础恰恰正是发达的市场经济,市场主体可谓充分成熟。而我国的现状却迥然相异,市场经济还刚刚起步,市场主体(或市民社会)作为一个整体还未形成,在传统体制强烈的惯性作用下行政干预尤为严重,公法对私法的传统强势依然存在,私法自治还需要大力张扬。因此,我国法制建设的主要方向是由公法向私法转化而不是相反,即我们的任务是“公法私法化”而不是对“私法公法化”的回应。
这种公法法律部门与私法法律部门界限模糊、相互交错的现象,也造成了我国国家法律人格双重性问题。
3.财产保护的双重标准
传统的公有制计划经济和公法一元论,决定了我国财产权利法律制度的设置。
财产权包括以所有权为主的物权、债权、继承权、知识产权等“权力束”。所有权是财产权的核心,因而,所有权的制度设置对经济的增长至关重要,所有权制度有效设置能够使人们在不遗余力追求个人利益同时增进社会利益。所有权制度设置关系到我国市场经济建立、经济改革目标的实现。
我国法律制度对财产权的保护存在一定程度的“双重标准”,即对公有财产和私有财产、公有经济和私有经济存在差别保护倾向。
我国《民法通则》第73条规定:“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这是目前我国民法关于国有财产的原则规定。所有权制度当然也是宪法规定的重要内容。我国宪法诞生于改革之初的1982年,其后虽经历三次修改,但是对财产权利特别是对所有权的制度安排仍存在缺陷。譬如仍然用计划经济眼光对待所有权,即按所有权的性质划分所有权,对不同性质的所有权给予不同的法律保护。宪法保护的重点是公共财产,宪法第12条明确规定:社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的或集体的财产。
虽然1999年宪法修正案规定“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”,“非公有制经济是社会主义经济的重要组成部分”,但无论在用语上(有明显的顺序意义)还是在实践中(厚此薄彼),都存在不平等倾向。由于公有财产特别是国有财产的所有权和个人所有权具有不同的宪法地位,侵犯不同的所有权的法律后果是不同的,“如果是国有企业欠民营企业的钱,那就是债务关系;而民营企业欠国有企业的钱,却可能被戴上侵占国有资产的帽子,甚至是盗窃国有资产”。  这种按所有制的不同形态划分所有权,不同所有制享有不同的法律地位明显不符合市场经济内在要求。市场经济的首要理念是平等理念,特别是所有权主体法律地位的平等,即法律人格的平等,不平等的所有权主体之间不可能进行平等的财产交换和自由竞争,最终不可能实现宪法所确立的社会主义市场经济的目标。上述对国家财产权利的强力保护,以及对不同所有制的歧视性对待体现了作为公法律人格的国家(主权者)通过法律手段介于私领域(市场经济领域)并对国家私法律人格(公有财产主体)给予了“天然”的照顾,国家公法人格未能够“超脱”其私领域里私法人格。国有企业得到国家政策和法律的倾斜,国家的私法人格更愿意转化为国家的公法人格。
财产权利法律制度上的 “双重标准” 导致了国家双重法律人格的任意置换。
总之,前述社会因素和经济制度因素决定了中国的法制状况,而法制状况既反映了同时又造成了我国国家法律人格双重性问题。
五、结论
纯粹的公有制经济或纯粹的市场经济,都不会产生国家的双重法律人格问题。
我们目前却处在一个非常尴尬的境地:一方面要坚持公有制经济为主体,而公有制实现方式又摆脱不了对行政权力的依赖;另一方面又要推行市场经济模式,力求跟国际接轨,遵循平等自由的游戏规则。国家一部分所有权必须以国有企业进入市场竞争的经营方式实现。进入市场的国有企业数量之多、影响力之巨,使得国家公权力不敢贸然放手,任其自主经营。这样,社会主义市场经济中国家出现双重人格问题便不可避免。
另外,国家这一特殊法律关系主体同时具有公法人格和私法人格的事实,没有得到学界的充分论证,更没有尝试在制度设置上如何区分国家的公法人格和私法人格。相反,法制传统和现有制度还认可并维护了这种“剪不断,理还乱”的双重法律人格现象。
国家双重法律人格问题的确是一个“中国特色”问题!

【本 站 首 发】[感谢作者赐稿,未经本站及作者书面授权不得复制、转载、摘编 XYD]

来源:

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:

上一条: 论我国国家法律人格的双重性——兼谈国家所有权实现的私法路径[二]

下一条: 论我国国家法律人格的双重性——兼谈国家所有权实现的私法路径[四]

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157