一、问题的提出
无效行为转换是自罗马法以来大陆法系民法普遍具有的制度，甚至在英美法中也不乏其身影。[1]虽然各地域的相关法律表达有所不同，但其中心意思没有本质差别，即某一无效的法律行为（通常称为基础行为）具备另一法律行为（通常称为替代行为）的要件，若可认为当事人知道基础行为无效即愿意为替代行为，则替代行为有效。《德国民法典》第140条完整地表达了这一意思，堪称典范，该条规定无效的法律行为具备另一法律行为的要件，若能认为当事人知道行为无效就有意使另一法律行为有效的，另一法律行为有效。”[2]据此，无效行为转换须符合以下三个要件：（1）有无效的法律行为。（2）无效的法律行为包含了一个有效的替代行为。（3）假设当事人知道行为无效，愿意为替代行为，即推测当事人有相应的意思。[3]从内容上看，这种规范高度抽象概括，普遍适用于所有的无效法律行为，而非仅针对某一领域，故可称为一般转换规范，法官在予以适用时需根据具体情况“一事一议”，其授权法官裁量的意蕴非常明显。
我国民法没有类似《德国民法典》第140条的一般转换规范，只有能用于特定单一领域的具体转换规范。比如，根据我国《合同法》第28条，迟到的承诺可为新要约；又如，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条、第12条与第13条，未经有批准权的人民政府批准，土地使用权人转让划拨土地使用权的合同无效，但还能将其按照补偿性质的合同处理。与一般转换规范一样，具体转换规范也能为无效的意思表示提供“死而复生”的契机，而且因其具体且适用成本低，适用结果的确定性高，因此相较于一般转换规范更为可取。不过，具体转换规范的包容性差，即使数量再多，也不可能涵括无效行为转换的所有情形，故关于在我国民法中设置一般转换规范的呼声向来不绝于耳。[4]
在既有的具体规范之外，借鉴《德国民法典》第140条等域外经验，在我国正在起草的“民法总则”中设置一般转换规范并非难事。不过，因为这种规范授权法官裁量的空间相当充裕，如何确保法官恰当操作，不至于使其因限制过死而沦为具文，或因进退无据而变为恶法，成为难点。要解决这一难点，就应在总结相关既有认识和域外经验的基础上，提出法官裁量的控权标准，以有助于正确理解和适用这种规范。基于这种认识，笔者提出解释先于转换、无效行为适格、不得悖于真意等无效行为转换的三种裁量标准，以下分而述之。
需要特别说明的是，为了行文方便，下文将无效行为的转换简称为转换，相应地，将一般转换规范简称为转换规范，但在涉及具体转换规范的语境下，为了明晰区别，仍用一般转换规范来表达。
二、解释先于转换
（一）解释的优先地位
在实践中解决与法律行为相关的问题时，首先需要进行法律行为的解释/惟有如此，才能 准确判断个案中的具体行为是否构成法律行为、属于哪种法律行为、有无法律效力或产生怎样的法律效果，[5]法律行为的解释因此占有优先地位。
法官在适用转换规范时，同样要先予解释，因为转换规范涉及不同种类和效力的法律行为，如欲准确界定，解释就不可或缺。比如，用益权是德国的一种用益物权，它不可转让，但能转交他人行使，[6]一旦当事人有转让用益权的具体行为，就需要解释当事人是真的想转移用益权，还是想把用益权转交对方行使。就此而言，解释应先于转换进行。[7]
具体而言，个案的具体行为有其自身的限定要素，除了表达该行为的词语文义，还包括当事人的行为目的、通常习惯等个性要素，它们综合作用，使得具体行为具有独特性。受制于这种特性，法官在针对具体行为进行解释时，不能超越其文义、体系、目的等限定要素而擅自进行想象和发挥，而是应当在呈现该行为的文义表达的基础上，结合整体语境、行为目的、交易习惯和诚实信用原则等因素进行综合判断。[8]在此背景下，说解释应先于转换进行，就是说法官首先要立足于具体行为，充分挖掘和考虑其限定要素，由此判断当事人的真意，进而判断能否适用转换规范。惟有如此，才能最大限度地反映当事人的本意，使意思自治尽可能得到维护和落实，也才能有效防止法官的擅权和恣意。
为了说明此点，不妨先考察转换规范的构造，它内设了彼此异质的双重行为，即无效的基础行为和有效的替代行为。这意味着针对诸如A、B转让用益权协议这样的具体行为，法官若考虑适用转换规范，就需要在解释该协议的基础上，判定作为基础行为的用益权转让是无效的，但它同时又包含了功能相当的替代行为，如A把用益权终身托付给B行使。明确了这样的双重构造，就不难看出针对具体行为，从文义、体系、目的等入手进行合理解释正是关键所在，因为由此能判断该行为是否只有唯一的效果意思，是否只有唯一的种类属性，若答案是肯定的，就说明该行为只能归为某类法律行为，没有其他行为可予替代，如A、B的协议只是为了转让用益权，并无转交使用之意，这就与转换规范的双重行为构造相悖，该规范就不能适用。
（二）排除名实不符的行为
转换规范的适用结果，是基础行为无效，替代行为有效，表面看似是某行为去除甲行为的属性，留下了乙行为。与此类似，实践中存在不少名实不符的行为，从具体行为的表达来看，它们是甲行为，但根据当事人的真实意思，它们实际上是乙行为，其结果也是除去甲行为，留下乙行为。但鉴于名实不符的行为只有唯一的种类属性，通过解释就能把它定性为乙行为，与转换规范并不契合，从而不在转换规范的适用范围之内。也就是说，明确解释的优先地位以及解释先于转换，可厘清名实不符的行为与转换规范适用对象之间的界限。
行为名实不符可能是当事人有意为之的，如A、B一直将“牛栏山52度二锅头酒”称为“玩具手枪”，以“50支玩具手枪”为标的物签订了买卖合同。通过综合当事人的习惯用语、合同的整体表达、交易目的等要素，能确定当事人只将酒的买卖作为唯一的效果意思，该合同因此是以“50瓶牛栏山52度二锅头酒”为标的物的买卖合同，这是真实发生的法律行为，而所谓的“50支玩具手枪”的买卖合同只是当事人对这宗买卖的个性化称谓，根本就不存在，该买卖合同因此与转换规范无关。
行为名实不符也可能是当事人无意为之的，如因当事人的观念认识、思维方式、表达习惯等个性化因素的影响，用以表达具体行为的文义未必与真实意思高度切合，结果就是该行为看似甲行为，其实为乙行为。比如，在“合作开发房地产合同”名义下，双方的交易模式是一方出地、另一方出资，但不共担风险，那么它可能是土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同或房屋租赁合同。[9]这样一来，通过解释具体行为，它看似甲行为的文义面纱被揭开，露出乙行为的真实面目，该行为只能被定性为乙行为。
由此来看一个颇受学理关注的案件：A与C有洋酒合作经销关系，A供酒，由C指定的B公司销售。A和C均非B公司的股东。后因B公司经营不善，A与C达成协议，A以其在B公司处的洋酒库存折合成B公司68.05%的股权，该估价正是这些洋酒的市场价；A将该股权作价转让给C,C按约定支付了部分价款。[10]在该案件中，并非B公司股东的A不能单方通过折价方式取得B公司的股权，与B公司有密切关系的C了解该事实，故A、C的股权转让本身存疑。此外，基于A、C之间既存的洋酒合作经销关系，考虑B公司在销售中的作用及其经营不善的背景，针对该协议进行解释，不难看出，A、C的股权转让只具其名，其实质是确认转让与“股权”对应的库存洋酒的所有权，以达到实现清算货款的目的。既然通过解释能看出该真实意思，那么直接据此定性协议的种类属性，当为顺理成章之举。故而，对该案进行法律适用，应先通过《合同法》第125条第1款解释协议中库存洋酒有偿转让的属性，再根据《民法通则》第55条、《合同法》第44条第1款确认其有效。
针对该案，有观点认为应适用转换规范，理由是协议中所谓的股权转让，实际上是库存洋酒的转让，这种意思表示在协议中表露无遗，法律不禁止这种财产转让行为，故股权转让无效，替代行为有效。[11]该观点值得商榷，原因在于：（1）它基于对协议的解释，同样认可其中的股权转让实为库存洋酒的转让，但将股权转让作为基础行为，将库存洋酒转让当成替代行为，这一结论显然与A、C意不在转让B公司的股权，而在于确认转让库存洋酒所有权与清算货款这一确定的、真实的、唯一的效果意思不符，与转换规范的构造也显然不合。（2）既然通过解释协议，能看出A、C转让库存洋酒的效果意思相当明确，那么就完全无需推断当事人在该股权转让无效时，会认可转让库存洋酒这一所谓的替代行为，毕竟A、C的效果意思与该推测的意思不可同日而语，在前者相当明确时，再绕道求助于当事人的推测意思，徒增不确定性。（3）从我国民法目前不具有一般转换规范的现实出发，非要借助该规范认定A、C转让库存洋酒的替代行为有效，会因无法可依而增加法律适用上的难度，不如适用《合同法》第125条第1款等法律规范来得师出有名。
概括而言，解释是揭示法律行为之意义的必备手段，转换也必须借助该手段，在此意义上，解释先于转换是当然之理。但作为法官适用转换规范时的裁量标准，解释先于转换的意义不限于解释在适用顺序上的优先性，还体现为在法官针对具体行为通过解释所定位的效果意思具有唯一性时，应据此定性法律行为并进行法律适用，而不能适用转换规范，这是法律行为的解释规范排除转换规范的表现，学理对此常用“解释优先于转换”予以概括。[12]这对于像前述股权转让这样的由当事人无意而为的名实不符的行为特别有意义，这类行为名为甲行为，但只要能通过解释将其定性为乙行为，这就是它唯一的种类属性，应适用与其相应的规范，惟有如此，才符合意思自治的要求。
三、无效行为适格
（一）法律行为确定无效
既然是无效行为转换，就必须有基础行为无效的基本判断。把这一点放在具体的个案中，就是说只有在穷尽可能的规范得出个案涉及的具体行为确定无效的结论后，才有进一步适用转换规范的空间。据此，只要具体行为有效，或者虽然具体行为确实有效力瑕疵，但未达到无效程度，若属可撤销或效力待定，行为尚可因撤销权人放弃撤销权或追认权人予以追认等事由而有确定有效机会的，转换规范就被排除适用。
还需要注意的是，根据民法学原理，法律行为体现意思自治，若说某行为是法律行为，即说明该行为已内置了意思自治机制，其法律效果要由效果意思而定。在此学理框架内，单独行为因当事人一方发出意思表示而成立，合同因双方意思表示一致而成立，只要没有发生违背法律、行政法规的强制性规范等阻碍生效的情形，[13]法律行为就能产生当事人预期的法律效果。这意味着意思表示是法律行为的根基，意思表示未发出就谈不上单独行为，没有合意也就谈不上合同，更谈不上法律行为有效或无效，“无效行为”的转换因此丧失基础。故而，在法律行为不成立的情形下，不能适用转换规范。[14]
（二）无效行为包含有效的替代行为
基础行为无效只是转换的引子，若它未包含替代行为，则转换仍属“空穴来风”，故而，转换所需的无效行为如欲适格，除了确定无效，还必须包含替代行为，且替代行为还需有效。
1.无效行为为何能包含有效的替代行为
若某一法律行为无效，理应予以全盘否定，为何还能从中找出另一法律行为，并最终肯定该法律行为的效力？这个问题关系到转换规范的正当性，更涉及如何正确理解替代行为，不能不予正视和重视。
对此，可先从作为评判对象的具体行为入手，考察其是如何被解读为某类法律行为的。现实中的货物买卖等具体行为显然不是无故发生的，它们作为实现当事人特定目的的手段，以口头、书面等形式载体表现当事人的意愿，并将其细化为标的物、价款等具体内容。这种体现当事人内心意思并由此实现特定目的的构造，看似与民法学理中法律行为的构造——法律效果由意思表示决定——完全一致，故从民法层面定位，它们属于法律行为而非其他。这只是行为定性的初步，只有再明确具体行为属于哪一类法律行为以及能产生何种法律效果才有意义，而这一步更需要洞察当事人的目的和意愿。
以买卖货物的交易为例，希冀钱货如愿两讫无疑是当事人的意思。把这种意思定格为产生买卖合同之债的效果意思，在学理上没有任何异议。但其意蕴又不局限于此，众所周知，在物权行为的衡量下，其还包含转移特定标的物及价金所有权的意思。显然，在对具体行为的民法意义进行归类时，须把其蕴含的意思归为特定的效果意思，再与特定效果发生关联，从而使其有不同的法律行为类别。在此过程中，因为专业知识不同，切入的视角及其结果就会有异，买卖货物的意思除了被解读为产生买卖合同之债的意思，或者还能被解读出转移所有权的意思，此即明证。这说明从民法层面解读具体行为中一体表现出来的意思，会因审视标准不同而得到意义分解，进而呈现出不同的法律面向。
这样一来，跳出基础行为的效果意思，回归经由行为目的和利益所反射出来的当事人本意，从中寻找替代行为的效果意思并非不可能。还需要看到的是，在当事人未经受充分民法学训练的通常情形，用以表达内心意思的用语既不可能是纯粹的法言法语，也不会根据法律专业逻辑展开，一般都是按照通常知识和日常用语予以表述和铺陈，由于日常用语以常识和经验为基础，它们往往没有单一且明确的意义边界，而是有多重相互呼应、相互渗透的含义，[15]它们会因审视视角不同而呈现出差异化的意义所指，这也使得基础行为包含替代行为成为可能。
而且，无效是对法律行为进行的效力否定性判断，是说当事人的预期不能受法律保护，但从事态发生的角度来看，已经成立的法律行为客观存在，不因无效而消失。既然无效的法律行为仍然存在，那么在民法规范体系化的结构中，除了致其无效的规范，它还会受其他规范的调整，如符合其他撤销事由的，撤销权人仍可再撤销该行为。[16]与此同理，虽然基础行为在某些规范的调整下是无效的，但它所呈现出来的效果意思未完全消解，抛开瑕疵因素，只要能从另外的角度被解读为另一效果意思，就会在其他规范的调整下被定性为有效的替代行为。
转换规范的法律经验足以证明这一点。在德国，死者生前订立的需要夫妇中另一方同意才能生效的转让合同，未经另一方同意而无效，但其转让意思很明确，无需另一方同意的继承合同就成为替代行为。[17]在葡萄牙，买卖不动产需采用公文书的形式，当事人以私文书形式买卖不动产，该买卖因形式瑕疵而无效，但其中的买卖意思未消失，鉴于买卖预约采用私文书形式即可，故买卖预约就是替代行为。[18]在我国台湾地区，支票依法不得保证，当事人在支票背面签名保证，就不能发生票据保证的效力，但当事人有为票据法上背书的意思，则该背书行为合法、有效。[19]
2.对替代行为的要求
综合上述经验来看，以当事人的行为目的和利益状况为判断基准，基础行为所欲达到的效果可通过替代行为而全面或局部地实现，如前述继承合同可实现财产转让合同的目的，买卖预约可部分实现不动产买卖的目的，正是在此意义上，才说无效行为包含了替代行为。这意味着通过解释所得的替代行为在效果范围上不得超过基础行为，如动产质权的设立行为因未经交付而无效，不能将它转换为担保性所有权移转，[20]究其原因，无非在于从质物所有权人的角度来看，设立动产质权的结果是扣减了质物所有权的部分权能，由质权人获得占有和处分的权能，而转移所有权则扣减了质物所有权的全部权能，把它作为替代行为，显然有悖于当事人的本意。
至于替代行为的形态，既可以是不同于基础行为类型的另一类法律行为，如作为单独行为的遗嘱能成为无效继承合同的替代行为，也可以是基本类型未变，但效果的种类属性发生根本改变的法律行为，如债法上的留置权约定可成为无效设定质权的替代行为，还可以是基本类型未变、效果种类属性未变，但标的发生改变的法律行为，如以物的给付为目的的债权买卖可成为无效的物的买卖的替代行为。[21]换言之，只要符合不得逾越基础行为效果含量这一标准，对替代行为的形态没有特别要求。
仅要求无效的基础行为包含替代行为还不足够，替代行为还必须有效。也就是说，基础行为的无效判断不累及替代行为，不能因为基础行为无效就认为被其包含的替代行为也无效，毕竟基础行为和替代行为是两种法律行为，在效力上要分别进行判断；在此认识基础上，替代行为通过有效条件检验的，才能成为适格的替代行为。
在基础行为因违背善良风俗而无效的情形，通常说明行为人的目的和利益难以为法律制度和社会秩序所容忍，而替代行为的目的和利益与基础行为接近，当然会因此受到株连，除非有特别坚实的理由表明替代行为不违背善良风俗，否则，替代行为在此情形下无效，应属于常态。既然如此，基础行为因违背善良风俗无效的，难以包含有效的替代行为，这种基础行为因此并不适格。[22]
此外，基础行为违背法律禁止性规定而无效的，替代行为如欲有效，就不能违背该规定的目的，而能通过这种目的检验，进而能适用转换规范的无效行为，主要是缺乏法律规定的形式要件的行为。[23]但不是说这样的行为必然能适用转换规范，它能否适用仍要经过无效事由规范目的的检验。比如，根据《德国民法典》第766条第1句，为了促使保证人审慎行事，保护其不受操之过急的损害，保证必须采用书面形式。未采用书面形式的保证无效，尽管从中能看出保证人有承担债务的意思，但只要承担人并没有与其自身直接关联的经济利益，就不能认为无需形式要件的债务承担有效，因为这有悖于《德国民法典》第766条第1句的目的。[24]
综上所述，转换规范的首要适用前提是法律行为无效，法律行为未成立，或虽有其他效力瑕疵但尚未确定无效的，不能适用转换规范。在此基础上，该无效行为必须包含在目的和利益方面相接近的替代行为，该替代行为还必须满足相应的生效要件。虽说行为无效的事由不在考虑的范围内，但具体行为因违背法律、行政法规的强制性规定或善良风俗而无效的，法官必须谨慎对待，除非有特别坚实的证据或理由表明，替代行为符合禁止性规定的目的或不违背善良风俗，否则，其原则上不能被转换。
（三）对违背物权法定原则行为的检验
在我国台湾地区，违背物权法定原则的法律行为被视为转换规范的适用对象，如当事人约定承租人就出租屋享有具物权效力的先买权，而法律并未规定这种先买权，故其不能产生物权效力，但通过适用转换规范，该行为能发生债的效力。[25]这种结果固然符合当事人的意愿，但这种行为是否在转换规范的调整范围之内颇有疑问，可用本条标准进行检验。
众所周知，根据物权法定原则，物权的种类和内容须由法律规定，[26]这就要求当事人在通过意思表示创设物权时，只能从法律列明的权利选项中挑选，一旦所创设的权利超出法定的选项范围，就不是物权。在物权行为的学理架构中，物权变动是物权行为的结果，它与创设债权债务关系的债权行为不容混淆。而在当事人为物权行为时，处分权人只能按照物权法定原则的要求，从自己的物权中剥离相应的权能，使对方取得符合法律规定的物权，如抵押人将自己房屋的处分权能有条件地转让给债权人，以设定抵押权。但需要注意的是，效果意思不是当事人自己希望达到某一效果的心理意思，而是法律秩序确定的规范层面上的意思，[27]在此前提下，不能仅凭当事人自己有创设“物权”的主观意思，就认为其有创设物权的效果意思，还必须考虑物权法定原则的限制，一旦当事人创设的权利超出法律规定的物权范围，就说明其没有创设物权的效果意思，因此也没有相应的物权行为，也即物权行为不成立。既然如此，这种行为与“无效行为”这一基本门槛不符，也就不能适用转换规范。
这同时意味着物权法定原则是物权行为能否成立的逻辑前提，且该原则的适用范围也仅限于物权行为，因为在物权与债权二分的框架内，物权法定只与某项权利是否是物权有关，在该权利确定不是物权的情况下，物权行为就不存在，至于该权利是否为债权、是何种债权，已与物权法定原则全然无关，此时须在债权行为的层面判断行为的效力。
另外，即便不考虑效果意思是规范层面的意思，不从该角度出发予以分析，仍认为当事人违背物权法定原则而创设权利的行为属于物权行为，且属于无效的物权行为，也不能适用转换规范。原因在于：（1）在物权行为的学理框架内，当事人通过意思表示创设物权，通常在现实中需涉及债权行为和物权行为两种行为类型，如买卖中的买卖合同和移转标的物所有权，它们并列存在，买卖合同这种债权行为不能为移转标的物所有权这种物权行为所包含，它们之间显然不是转换规范中基础行为和替代行为的关系，故而，即便物权行为无效，也不能适用转换规范。（2）在债权行为与物权行为的关系中，前者是原因行为，后者是履行行为，它们在逻辑上发生的先后顺序很明显，与此顺序相当，现实中的物权变动行为，也是先有买卖合同等债权行为，再有移转标的物所有权等物权行为。在物权行为因违背物权法定原则而无效时，再从中找寻债权行为，无论是从逻辑角度还是从现实角度而言，均与债权行为和物权行为的关系不符，由此适用转换规范，其人为拟制色彩过于明显，难言合理。
概括而言，违背物权法定原则的行为不能如愿创设物权，但债权行为的效力与此无关，在符合相应条件时仍有效，这只是看似与转换相同而已，因为无论是从效果意思来看，还是从物权法定原则的指涉范围来说，抑或是从物权行为理论出发，这种行为均不能通过无效行为适格标准的检验，并无适用转换规范的余地。
四、不得悖于真意
（一）不得悖于真意标准的基本内涵
法律行为体现了意思自治，它能如愿生效并实现，当属当事人的最优选择，一旦无效，这种最优选择将完全不能落实，须由法律替代介入以重新配置当事人的权利义务关系，如返还财产、赔偿损失。[28]不过，衡诸个案的具体情况，并基于人之常理，在最优选择无法落实，还有次优选择可予考虑时，当事人通常会为次优选择，那么在法律规范层面认可这种选择并赋以相应的法律效力，就合乎当事人的初衷，同样体现了意思自治。转换规范是实现这种初衷的手段，它在体现当事人最优选择的基础行为确定无效时，通过盘活替代行为，实现了次优选择。由此可知，转换规范的宗旨既在于尊重当事人的意思，又能关照实际的便利。[29]由是观之，通过转换而使有效的替代行为“落地生根”，使个案中的具体行为“死而复生”，并非法律的强制性拟制，更多地毋宁还是顺从和尊重当事人的本意而进行的制度安排，体现了最大程度的意思自治。
在基础行为无效时，当事人欲进行次优选择，使替代行为挺身而出的愿望，并未在具体行为中有所表示，需要法官根据当事人的行为目的和利益状况，衡诸相关因素进行判断，属于推测出来的意思，学理将其称为转换的效果意思，一般转换规范也因此被称为依当事人意思的转换，与此不同，具体转换规范属于依法律规定的转换。[30]不过，不能因这种术语区别就认为转换的效果意思属于一般转换规范的专利，具体转换规范无需这种意思。其实，具体转换规范之所以能径直转换无效行为，是因为通过总结实践经验并经过概率验证，可知所调整情形中肯定存在转换的效果意思，既然如此，以具体转换规范的形式将它们明确地类型化、具体化和固定化，无非是用法律来确认依意思的转换，[31]这样一来，就不用再周折验证转换的效果意思，适用之便利不言而喻。可以说，转换的效果意思普遍存在于各类无效行为转换的情形，正是它给转换规范提供了正当性基础，它也是该规范能针对具体行为适用的“发动机”。
不过，在适用一般转换规范的情形，转换的效果意思终究未被当事人予以明示，是根基并不牢靠的推测出来的意思，一旦当事人的实际意思与这种推测出来的意思不相容，为了维护意思自治，转换规范就不能适用。换言之，转换的效果意思是法官斟酌相关因素的裁量结果，为了防止法官借此而不当干涉当事人的意思自由，转换不能违背当事人一方的真实意思，即便当事人的真实意思并不理智，也不得背离，[32]这就是不得悖于真意的标准。
（二）不欲转换的真实意思
若当事人在具体行为中已考虑到无效的可能，并明确表明一旦行为无效，不得转换为其他法律行为，排除转换规范的适用就是当事人的真实意思，法官当然不得再适用转换规范。除了这种明示情形，当事人还会以默示形式表明不欲转换，如在合同无效的诉争中，当事人双方对合同无效不持异议，争执点主要聚焦于返还什么财产或赔偿多少数额，这意味着当事人不仅把合同确定无效当成定论，而且还没有考虑在预期落空时进行次优选择，此时再强调转换的效果意思，显然与客观事实相去甚远，有悖于当事人的真实意思。
此外，具体行为是可撤销法律行为的，若它因撤销而确定无效，即便从中能看到替代行为，也不宜适用转换规范。具体而言，可撤销法律行为在撤销前有效，而有撤销权的当事人一方予以撤销，说明该行为对其而言并非最优选择，相较而言，致其无效反而更优，既然如此，次优的替代行为更非该当事人的选项，撤销由此表明了撤销权人不欲转换的真实意思，转换规范因此不得适用。
有学理认为因撤销而无效的法律行为，不得适用转换规范，理由是被撤销的意思表示已完全消除，无法成为替代行为的基础。[33]这种观点的结论与笔者观点相同，但其理由实际上落脚于基础行为不适格，这一认识颇值商榷。虽然法律行为被撤销的后果是自始无效，不能产生当事人预期的法律效果，但是只能表明撤销的对象是意思表示的效果，意思表示的事实并未撤销，[34]已经成立的法律行为因此并未消解。既然如此，因撤销而无效的法律行为仍能成为替代行为得以成型的平台，它仍能通过无效行为适格标准的检验。但即便它能为替代行为提供基础，也因为撤销表明撤销权人无意于行为转换，从而排除转换规范的适用。
此外，对效力待定的法律行为而言，在行为人自身因素保持不变的前提下，如限制行为能力人仍是限制行为能力人、无处分权的人仍没有处分权，该行为的生效取决于限制行为能力人的法定代理人、处分权人等追认权人的追认，追认权人在此有一锤定音的决定权，只要其拒绝追认，就表明法律行为有效不是最优选择，次优的替代行为当然更不在其考虑范围内，不欲进行转换的意思相当明显，转换规范自然无法再适用。
概括而言，当事人通过明确排除转换规范的适用、确认合同无效、撤销行为或拒绝追认等形式，表明其不欲进行转换，若法官再强行转换，就有违当事人的真实意思，转换规范因此没有适用的空间。
（三）转换的效果意思的推断
在转换规范适用的情形，当事人未考虑法律行为无效时是否转换，故探究转换的效果意思，不是为了确定当事人的内心意思。与此相应，这种意思未被明确表示，法官无法通过文义、体系等要素予以解释，只能综合衡量各种因素予以判断，故学理通常认为转换与意思表示的解释截然有别。[35]这样一来，获取转换的效果意思的过程，既非意思表示的解释，也不是把经验上的事实确定为心理意思，[36]该意思因此属于推测的意思。
既然转换的效果意思需要法官根据实际情况推断，即意味着只要通过解释能清晰明了地确认当事人的真实意思，而该意思与转换的效果意思无异，就无需再适用转换规范。比如，当事人未雨绸缪，在为法律行为时就已明确，一旦该法律行为因故无效，另一法律行为的效果就随之发生，则该意思实质上发生转换的效果，无需再予推断，从而排除转换规范的适用。又如，当事人双方为通谋虚伪表示，如房屋买卖双方为了规避承租人的优先购买权，[37]用赠与掩盖买卖，买卖的确是出于当事人的真实意思，无需予以推断，故该行为适用关于恶意串通或以合法形式掩盖非法目的的规范，[38]不受转换规范的调整。
在当事人没有不欲转换的意思，也没有明确的意欲转换或与转换效果等同的意思时，法官就能根据实际情况推断转换的效果意思，即从理性人的角度出发，设身处地地判断当事人的行为目的，衡量可能的利益选择。[39]不过，将这个推断过程与法律行为的补充解释进行对比，会发现它们没有本质差别，因为补充解释需要法官考虑动机、交易习惯、利益状况等个案的所有情况，以查明当事人的假设意思，由此说推断等同于补充解释[40]也不为过。
将对转换的效果意思的推断与补充解释等同，并不意味着转换规范可与法律行为的补充解释等同视之，因为补充解释只是推知转换的效果意思的方法，其功能和适用与转换规范完全不同。比如，A把房产作为礼物赠送给B，该所有权转移行为因形式有瑕疵而被认定为无效，在不考虑转换规范时，对该无效行为进行补充解释纯属徒劳无益，既无法使它生效，也无法把它转换为另一行为。只有在满足转换规范的基本要求后，才有可能采用补充解释方法，从中推知A、B有终身转让房屋用益权的意思，从而基于该转换的效果意思，把所有权转移转换为用益权转让。[41]
基于上述讨论，可知法官在针对个案的具体行为适用转换规范时，首先要考虑解释先于转换的标准，基于表达该行为的文义等因素进行解释，这种解释完全针对当事人的意思表示，属于阐明解释。在具体行为的基础行为和替代行为的双重性充分显现后，再推断转换的效果意思，这一过程要靠补充解释来完成，它不同于针对明确的意思表示进行的阐明解释。置于我国民法语境而言，若将来“民法总则”中规定了转换规范，它在适用时仍需要与《合同法》第125条第1款的解释规范相配套。
概括而言，转换不是法律强行拟制的结果，而是法律和当事人的意思进行某种合作，并将当事人未表述出来的潜在意思表现出来，从而扩大私法自治作用范围的体现，[42]故转换不能违背当事人的本意。这要求法官必须细致查究和恰当理解当事人的意思，并给予充分尊重和切实依循，只要确实查明当事人有追求行为无效的真实意思，就要排除转换的效果意思。在此前提下，法官应审视当事人的行为目的和利益，以符合常理的补充解释方法推知转换的效果意思。
五、结语
法律行为一旦无效，当事人预期的法律效果无从发生，法律对当事人的权利义务随之进行替代性调整，但这并非绝对的定论，转换规范就是典型的例外，它在确认基础行为无效的同时，开启了替代行为的再生之门。在目前我国正在起草的“民法总则”中规定类似《德国民法典》第140条的转换规范，确属理论界的呼声，但我们必须清醒地认识到这一例外事关重大，其实践操作主要取决于法官，为了予以规范运用，有必要探寻必要的裁量标准。
除了具体转换规范，在我国司法实务中似乎还未见运用一般转换法理的恰切个案，谈不上有经验教训。而为数不多的具体转换规范均为所指向的领域提供了确定的答案，法官在适用时基本上不用衡平裁量，这与一般转换规范大异其趣，也无法为后者提供镜鉴。在此情况下，借助域外经验，并根据相关学理进行辨析，是总结裁量标准的不二法门，本文据此总结出解释先于转换、无效行为适格和不得悖于真意这三种无效行为转换的裁量标准。
这些标准看似各有所指，但它们均立足于意思自治的原点，从不同侧面显示出意思自治对转换规范的约束，进而实现对法官裁量的限制。首先，解释先于转换的标准要求法官必须尊重当事人的意思表示，经由解释判断法律行为的种类属性是否唯一，以辨析转换规范应否适用。其次，无效行为适格的标准要求法官必须从无效行为中解读出有效的替代行为，这仍是尊重和探查当事人真实意思的结果。最后，不得悖于真意的标准要求法官根据行为情境推测当事人有意欲取得替代行为效果的意思，由此要求法官不能为了追求转换效果就僭越当事人的本意而越俎代庖。一言以蔽之，法律行为承载着意思自治，作为民法中法律行为规范布局的一环，转换规范也无从撇开这种承载，法官的裁量也必须受此约束。法官在个案中只有最大限度地探究当事人的本意，才能使意思自治尽可能地得到维护和落实，这正是转换规范的意义所在。
【注释】
[1]参见黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版，第254页。
[2]该条规定对其他国家或地区相关规定的影响颇为深远，如《葡萄牙民法典》第293条、《韩国民法典》第138条、我国《澳门民法典》第140条、我国台湾地区“民法”第112条均是移植《德国民法典》第140条的产物：另外，虽然瑞士民法没有这样的明文规定，但学理和司法实务对此普遍认可（Vgl.Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I,9.Aufl., Zuerich 2008, S,113 f）-日本的情况与瑞士类似（参见[日]山本敬三：《民法讲义I总则》第3版，解亘译，北京大学出版社2012年版，第260页）。
[3]参见「德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第395～398页。
[4]通过“中国知网”检索以无效行为转换为主题的论文，最早的为汪国献所撰《试论无效民事行为的转换》（参见《中央政法管理干部学院学报》1997年第2期），最近的为杨翱宇、张建文所撰《民法典编幕视域中无效法律行为效力转换制度的法制化建构》（参见《长春理工大学学报（社会科学版）》2015年第5期）。
[5]同前注[3]，迪特尔.梅迪库斯书，第234～236页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第463～464页。
[6]参见《德国民法典》第1059条。
[7]同前注[3]，迪特尔·梅迪库斯书，第395页。
[8]参见我国《合同法》第条第1款。
[9]参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24～27条。
[10]参见王申：《“无效行为转换”理论研讨会综述》，《法学》2002年第7期。
[11]同上注。
[12]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第389页；孙蕾、房绍坤：《论无效民事行为转换的适用要件》，《政法论丛》2013年第5期。
[13]参见我国《合同法》第52条。
[14]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第708页。
[15]参见陈嘉映：《哲学科学常识》，东方出版社2007年版，第133页。
[16]这就是著名的无效行为的撤销问题，有关该问题的讨论，参见前注[5]，卡尔.拉伦茨书，第553页；同前注[14]，维尔纳·弗卢梅书，第675～676页；王泽鉴：《无效法律行为之撤销》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第26～38页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第584页。
[17]同前注[5]，卡尔·拉伦茨书，第655页。
[18]参见[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，澳门翻译公司等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第376页。
[19]参见林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第477页。
[20]同前注[3]，迪特尔·梅迪库斯书，第397页；[德]汉斯?布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第230页，
[21]同前注[14]，维尔纳·弗卢梅书，第712～713页。
[22]同前注[5]，卡尔·拉伦茨书，第649～650页；同上注，第713页。
[23]同上注，卡尔·拉伦茨书；苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第26页。
[24]同前注[3]，迪特尔·梅迪库斯书，第397页。
[25]参见谢在全：《民法物权论》上册，作者2010年修订5版，第50页；另参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。我国大陆的相关学理也有相同认识（参见孙宪忠：《中国物权法总论》第3版，法律出版社2014年版，第266-267页；同前注[1]，黄忠书，第255页）。此外，《葡萄牙民法典》第1306条、我国《澳门民法典》第1230条也规定，违反物权法定原则的物权性质的法律行为转为债权性质，但这属于具体转换规范，不同于一般转换规范，在构造和适用上颇有差别（参见[葡]马光华：《物权法》，唐晓晴译，澳门大学法学院1997/1998年度教材，第109～112页；艾林芝：《澳门物权法》，社会科学文献出版社、澳门基金会2013年版，第43～46页）。
[26]参见我国《物权法》第5条、我国台湾地区“民法”第757条。
[27]同前注[14]，维尔纳·弗卢梅书，第60页。
[28]参见我国《民法通则》第61条、《合同法》第58条。
[29]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第328页。
[30]同前注[19]，林诚二书，第476-477页；施启杨：《民法总则》，中国法制出版社2010年修订8版，第305～306页。
[31]同前注[1]，黄忠书，第256～257页。
[32]同前注[3]，迪特尔·梅迪库斯书，第397～398页。
[33]同前注[14]，维尔纳·弗卢梅书，第708页；同前注[3]，迪特尔·梅迪库斯书，第396页。
[34]参见芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第150页。
[35]同前注[19]，林诚二书，第475页；同前注[30]，施启杨书，第306页。
[36]同前注[5]，卡尔·拉伦茨书，第647页。
[37]参见我国《合同法》第230条。
[38]参见我国《民法通则》第58条第1款、《合同法》第52条。
[39]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第505页。
[40]同前注[20]，汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克书，第101～102页、第231页。
[41]同前注[5]，卡尔·拉伦茨书，第757页。
[42]同前注[18]，Carlos Alberto da Mota Pinto书，第376页。