一、问题及其分析进路

    在动产和不动产二元划分的基础上，不动产以其巨大魅力树立了不动产法的重要地位，没有人怀疑不动产法在物权法中的核心地位。在不动产物权法建设中，如何设置物权变动规则，则是重中之重的工作，其原因不仅在于与静态物权构造规则相比，物权变动规则更直接地涉及物权交易能否顺畅进行、交易者能否得到预期保护等现实因素，需要我们倍加慎重对待；更重要的，如何设置物权变动规则本身是一个没有定论的问题，各国对此采用的策略不同，大致可分为意思主义和形式主义两个族体，每个族体又可细分为若干不同构造的分支，[1]我国法律表达和实践有意无意流露出的策略则几乎兼顾了这两种主义，[2]由此生成的理论也是“公说公有理、婆说婆有理”，而且，均冠以“利于交易安全和效率”之类的价值判断，这使问题更显得扑朔迷离。

    在我看来，不动产物权变动问题是实践性的，是为了解决诸如房屋买卖、土地抵押之类的实际问题而产生的，不是从概念或逻辑中推导出的问题，也不是在比较法竞争中产生的问题，这是一个面对现实、讲求实效的问题。实际上，无论在何时何地，任何正常运作的有一般理性的法域，均会采用合理的机制和策略来应对这个问题，并能应对得不错，只不过这个合理性要通过策略所处地域的具体环境来评判，一旦环境因为地域不同，此地的合理在彼处就不一定合理甚至变成不合理，这也就是为什么各个地域的不同策略会共同存在于当今这个信息流通如此迅捷的世界之中，而不因他人的规则更精巧或者理论更细致而改变自己做法的根本原因。其实，当我们擦去问题之上的理论浮尘，静静凝视其中的实际操作机制，我们才不会被规则表达的信息、以及构建或者解释这些信息的理论所迷惑，我们才可能对问题的实质以及解决问题的思路看得更真实。

    这是一种实用主义的分析进路，它关注问题以及解决问题的策略之所以存在的限制条件和要素；它注重规则和理论背后埋伏着的现实操作机制；它欣赏问题得以妥当解决的实际后果，并努力从中寻找“何以解决”的线索；它还为规则和理论提供走入世俗的阶梯，使其具有操作可能的工具。这意味着制度正当性的根本判断准则，是能否在现实条件制约下达到良好效用，至于制度建构是否精致、概念是否精确、逻辑是否严整、解释是否自洽，虽然也是追求目标，但不是首要的考虑要素；这意味着“绝对而不附任何条件的实在可能存在，但人们必须通过它在相对的、有条件限制情况下的表现形式来认识它。实用主义至少是一个有效的原则，通过它，真实才可能被检验，人们也才能知道自己是否获得了真实。”[3]

    基于此种认识，本文首先对不动产物权变动法律规则进行结构还原，分解其构造要素，将问题焦点归结为不动产登记，由此得出的结论是，登记程序决定了登记实体法律效力。更进一步也更具体的分析，则是通过考察不同规则族体中的不动产登记程序，看它们如何化解物权变动实体规则的表象差异，这将更有力地表明登记程序在不动产物权变动中的中心地位和价值。再次，我们还会发现，中国也亟需健全的不动产登记程序规则。这些分析最终得出的实用主义结论是：抛开不动产物权变动实体法律规则中的问题泡沫，认真对待不动产登记程序。



二、不动产登记程序对于实体效果的决定性

    不动产登记因为不动产物权变动而具有意义，如果不动产物权变动的实体法律规则不肯定登记的作用，登记基本上没有存在价值。物权变动的通常原因——也是最具有法律意义的原因——是当事人的意思表示，比如，A、B双方约定买卖房屋，其中的买卖契约即为房屋所有权移转的原因，其本身是最能贯彻私法自治理念的法律行为。本文在此所谓的不动产物权变动，就是基于法律行为而产生的后果。如果抛开大陆法系各个区域影响不动产物权变动规则得以形成的各种背景因素，仅以物权法中的规则表述为分析对象，我们可以将不动产物权变动分解为动态结构要素和静态法律效果，此即为不动产物权变动法律规则的构造。

    从比较法的角度观察，不动产物权变动的构造大致有以下三种：

    第一，无需外界因素介入，法律行为成立即导致物权变动成就，其构造公式为“法律行为＝不动产物权变动”，法国民法第1538条、第1601－2条是其代表。

    第二，与上述构造相关联的，是法国1855年改良法以及之后的相关法律、日本民法第177条的规定：虽有法律行为要素，但没有登记，物权变动不能对抗第三人，这样，在多个主体就同一不动产物权发生权利竞争时，办理登记的物权能够优先受到法律保护，这体现了登记的对抗力。比如，A将房屋出卖给B，即使没有办理所有权移转登记，B在合同成立时也能取得房屋所有权；但如果A又将同一房屋出卖给C，C通过办理了移转登记，则B的所有权就不能对抗C。此种对抗力主要适用于“一房两卖”及类似情形，其基础是A确实是房屋真实所有权人，否则，A处分房屋所有权的行为就丧失正当基础，B和C均不能取得所有权，这意味着登记没有公信力。这种不动产物权变动规则的构造公式为“法律行为+不动产登记＝不动产物权变动+对抗力”。

    第三，在当事人意志之外，必须有登记这种外界因素的介入，方能导致不动产物权变动，这突破了前两种构造，德国民法第873条、瑞士民法第656条为其代表。在此，登记是不动产物权变动不可或缺的要件，故登记具有强制性；而且，即使上述事例中A的房屋所有权登记错误，C只要不知该登记有误，一般都能取得作为交易对象的登记权利，此即公信力的表现。此种规则的构造公式为“法律行为+不动产登记＝不动产物权变动+公信力”。

    不过，第三种构造内部在结构要素上存在区别：德国法区分了债权行为和物权行为，物权变动不仅需要买卖合同这样的产生债权债务关系的债权行为，还要有以物权变动为内容的意思表示，即属于履行行为的物权行为，这两种行为不仅在形态上相互独立，而且物权行为的效力也不依附于债权行为，债权行为的无效不当然导致物权行为丧失法律效力，这就割断买卖合同等债权行为与物权变动效力在法律上的关联性，正是物权行为和登记的结合产生了不动产物权变动的结果，债权行为存在、有效与否对物权变动已经没有太大意义，这正是我们已经比较熟悉的“物权行为的独立性和无因性”的内涵。瑞士法也认可物权行为与债权行为作为法律概念的区分，承认物权行为相对于债权行为的独立存在价值，但没有像德国法走的那么远，而是含蓄地将债权行为有效作为物权变动的前提要件之一，债权行为无效将导致物权变动无效。[4]这样，此种结构中的法律行为在德国即为物权行为，在瑞士则是物权行为与债权行为的结合体。

    如果采用第一种构造，则物权变动是当事人内心意思决定的产物，当事人依据自我意志就能解决与此有关的所有问题，物权是否有效变动仅仅依靠合同规则即可解决，无需再求诸登记这种外来的力量，这保持了民法体系功能的自足性和纯净性。但是，正如我们所看到的，这种构造实际上没有得以全面实施，由其衍生的第二种构造才有生命力，但已经有了很大改变，以致于与第三种规则具有相同的结构，即当事人意志之外的登记因素介入到当事人关系之中。后两种逻辑构造属于法律经验的一般规律，其中包含的结构性因素是社会交易的两大重点，即以买卖契约等法律行为形式表现出来的意思要素和由登记表现的形式要素，前者以贯彻当事人间私法自治为目的，后者将权利变动情形公示于大众，以保护交易安全为目的。[5]这样，登记介入到不动产物权变动之中，不仅能够产生物权法规定的对抗力或者公信力的法律效果，从而具有实体法意义；还为民法设立了一个通道，使得登记程序规则与物权法得以衔接并相互感应，在不动产物权变动上呈现出“你中有我，我中有你”的交错格局，这显然是完全由民法调整的动产物权变动制度所不可想象的。因为登记，后两种构造在结构上具有了相同性；同样因为登记，后两种构造又产生了不同的法律效果，因为，“法律行为”结构要素属于民法调整的对象，无论其意义是否相同，均包含着意欲发生不动产物权变动的意思，但又均不能直接发生物权完全排他性的后果，它们最根本的意义在于给不动产物权变动的实际发生提供诱因，在此意义，完全可以模糊它们在内涵上存在的差别。[6]在排除法律行为要素的差异后，起作用的也就是登记这个结构要素了。

    显然，从不动产物权变动规则的结构上分析，正是登记导致了法律效果的变异和分化，而实际情况的确如此。西方国家的不动产登记程序制度有悠久的发展历程，并一直与民法物权制度协同并存，这种历程受到社会各种因素的影响和制约，结果导致登记程序与物权法中的登记实体制度相互结合，形成了制度同一体。其中，登记申请、审查、决定等程序机制起着基础作用，它们决定着登记实体效果的走向，比如，1783年的普鲁士普通抵押权法要求登记机关在办理登记时，除了审查程序要件之外，还要审查实体权利和不动产物权变动原因关系的合法性，并由登记官员对登记结果的错误承担个人责任，通过这种实体合法审查，登记机关能够精确控制登记内容、事先预防错误和违法记载，其实体结果就是登记的权利人被视为真实且唯一的所有权人。[7]德国法之所以肯定登记公信力，除了物权行为这个基础要素之外，还在于其将登记程序归属于司法程序，由精通法律且有独立性的法院进行登记，结果就是登记簿记载能够证明土地存续状态、土地所有权、物上负担以及权利顺位关系。[8]法国登记机关进行登记审查的范围非常有限，仅仅涉及当事人申请的程序合法性，而不关注实体权利，从而导致登记仅仅具有对抗力。[9]日本民法之所以否定登记公信力，最基本的理由就是登记簿本身相当不完全，构成不实登记的可能性非常多。[10]

    这种登记程序决定登记实体效果的布局，是不动产物权变动交易需求和意识形态变化双重作用下制度变迁的结果，其中尽管有立法者刻意设计的因素，但更重要的原因可能是人们在历史实践中不断反复和试错而积累出来的经验，这些经验说明，尽管登记程序要为物权法实体制度服务，但登记效力等实体制度的展开，却是以登记程序的运行为前提的，故而，登记程序具有相对于物权法实体制度的独立性，这当然也体现了登记程序对于实体法律效果的决定性作用。



三、不动产登记程序对于实体规则的整合性

    不动产登记程序对登记实体效果的决定性作用，提醒我们应当注重登记程序的建设。实际上，登记程序对不动产物权变动有极强的形塑作用，我们以登记审查这个程序行为出发点，就可以看出其如何导致德国法、瑞士法和法国法的不动产物权变动规则本身发生异化，又如何导致它们产生大致相当的后果。之所以选择德国法、瑞士法和法国法，是因为它们分别代表了不同的规则族体：德国法认可物权行为的独立性和抽象性，采用不登记不动产物权不得变动的公示原则，登记对象是不动产物权；瑞士法认可物权行为的独立性但否定其抽象性，采用不登记不动产物权不得变动的公示原则，登记对象是不动产物权；法国法否认物权行为的存在，不采用公示原则，其登记的对象是合同而非权利。这样截然相反的特性，使得它们分别具有地方性的异质，当然更能说明本文分析过程及结论的正当性。

    首先看德国法。对于最主要的物权变动类型——不动产所有权移转，德国法用严格的形式将其包装起来，该法第313条要求作为不动产所有权移转的债权行为要采用公证书的形式，第925条要求不动产所有权移转的物权行为（Auflassung）也要有相应的形式，在此基础上，土地登记法第20条要求登记机关必须审查实体性的物权行为，看其是否符合形式要件。对于不动产所有权移转之外的物权变动，德国法采用了同意原则（Bewillgungsgrundsatz），即登记义务人的登记同意替代物权合意，[11]其理由在于当事人一般只有在有了真实物权合意之后，才会作出登记同意，同意登记的权利人在实体法上当然也同意权利变动，据此，土地登记法第19条要求登记机关仅仅审查该登记同意即可。然而，登记同意完全是当事人的表示，此种表示是否真实、是否与实体法中的物权行为一致，均无稽可查，如果登记机关仅仅凭借无任何保障的登记同意就作出登记，势必削弱登记的真实性并因此给不动产物权变动交易带来了很大的风险。为了削减这种风险，德国法强制性要求登记同意的形式，即土地登记法第29条第1项第1句要求登记同意需要采用公开文书（der öffentlichen Beurkundung）或者公证文书（der öffentlichen beglaubigte Beurkundung）的形式，后种形式关系到当事人签名的真实性，前者则还关系到当事人作出的表示行为的真实性。[12]

    再来看瑞士法。依据瑞士民法第963条和第965条的规定，登记机关审查的对象范围包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因”就是导致不动产物权变动的基础法律关系。由此的产生的推论，就是登记审查对象不仅包括登记申请等程序行为，还包括法律原因等实体法律事实。不过，对于大多数不动产物权变动情形而言，其原因行为均须公证，否则即不生法律效力，比如，瑞士民法第657条就规定，移转所有权的契约不经公证，就无约束力。[13]这种做法的根本原因是：“瑞士民法因为不把物权行为当作原因行为，故若原因行为出现瑕疵，登记就会与真实不符。因此，为了进行登记，需要就原因行为办理公证证书，以此来保持其确实性。”[14]这样，只要具有公证形式，登记机关就无需再审查实体法律事实的合法性。

    最后是法国法。法国抵押登记员在登记审查时，无权就当事人交由登记的行为效力进行评价，只有在抵押权注销而行为已经严重至不可挽救时，抵押登记员才可以依据民法来审核行为的效力。从这种机制来看，其好似不能保护交易安全，但实际上，公证人已经提前介入到法律行为的调整之中，只有经过公证的行为才能交由抵押权登记机关予以公示，故而，登记之前的公证防线起到了风险过滤作用。由于公示与公证行为之间存在密切联系，公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人在法国成为登记的主要“提供者”和“用户”。[15]由于法国公证人要对其做成的公证证书的合法性和有效性负责，因此就需要充分调查当事人的权利，而它客观上也有进行这种有效调查的基础：法国公证人公会开设了不动产交易中心，不动产买受人可以在此获取有关法律、税收和融资方式等问题的咨询，还可以得到所有待售的不动产信息；出卖人也乐于将欲售的不动产信息交由该中心发布，以增加交易机会。久而久之，不动产谈判中心就具备了不动产交易信息总汇的功能，公证人也能够充分掌握有关的交易信息。[16]在行为符合公证形式后，登记机关就无需审查申请的合法性，只要符合形式要件即可登记，而且审查的事项范围也不涉及实体权利内容。

    通过上述这些登记审查制度的介绍，一个饶有趣味的结论摆在我们面前，德国、瑞士和法国对于物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同，但在公证涉足之下，它们采用了几乎相同的登记程序，登记官基本上不审查实体法律内容，而其中存在的风险都被公证化解了，故基本上都能确保不动产物权交易的安全。具体而言，从德国、瑞士和法国的经验来看，为了达到安全和高效并存的结果，建构分担登记机关登记审查功能的机制将非常必要。在登记申请之前，公证机关已经审核了引致不动产物权变动的法律行为或者有关程序行为，这样，这些行为的法律效力首先经过公证机关的核实，能够保证不动产物权变动的真实性，也给登记便捷性奠定了基础，有了这些前置的不动产物权变动安全性和妥当性的保障机制，登记机关就无需再深查细究这些行为的效力，登记机关对这些行为的审查就是形式性的。[17]在这种登记审查机制中，登记审查权限实际上被公证机关和登记机关共同分担了，其结果就是既保证了登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。不过，实施这种审查权限分担机制的基础，是法律要么强行规定不动产物权交易行为必须办理公证，要么不动产交易市场中存在办理公证的习惯，否则，这种机制很难得以有效实施。

    如果我们单从登记实务角度考察这种类同局面，肯定不会得出因物权变动规则以及理论不同，而致使物权变动实际结果差异很大的结论，而这种结论却是我们习以为常的定论。这同时意味着在采用比较法方法时，观察者必须对考察对象给予“同情理解”，将之放在特定地域的整体制度以及关联因素制约的大背景下进行分析和评判，将之定位为具有特定功能的关联系统的一个子系统，只有这样，我们才能看清法条周围和背后的“隐藏物”，不至于在只言片语的规则中发现“真理”。

    至此，我们看到的客观事实是，程序性的登记审查过滤掉了不动产物权变动法律规则的理论差异。这个事实提醒我们，如果我们仅仅关注物权实体法律制度的差异，而忽视登记程序对于实体制度的消化作用，就容易将眼光局限于实体法律制度的合理性对比之中，只注重它们在理论上的优劣高下，忘记登记程序这个更贴近交易和生活的机制，是怎样给人们创作出一幅既保障交易安全又创造交易效率的画面。毕竟，追求和创造安全高效的交易制度环境，是每个理性地域法律均不会也不可能忘却的目标。在实体法律制度不合理而给交易设置制度障碍的情况下，登记程序机制可能就起到了修正和弥补的作用，这一点在法国法身上体现的非常明显。从德国、瑞士和法国登记审查方式的简略考察对比中，我们清晰看到了登记程序对不动产物权实体法律规则的整合作用，不动产物权变动法律规则因此出现了“表达”与“实践”的分离，这就要求我们不能仅仅衡量物权变动实体规则的意义，还必须关注登记程序的意义，反思它在不动产物权法整体体系中的作用和地位，而这恰恰是我们的视野盲点。



四、认真对待不动产登记程序

    在本文的分析语境和进路中，对不动产物权变动法律规则的文义解释已经不重要了，重要的是看实践对它的消化机制，这当然就是不动产登记程序。可以说，正是这种程序机制导致物权法内部产生裂变。罗马时代的物权法基本上是一个内在自足的体系，无论是动产物权还是不动产物权，无论是权利保有还是权利流通，均不需公共权力的介入，权利人凭借自身力量就能完成物权变动，法律只要调整当事人之间的实体物权法律关系即可，这是一个单一的向度，我们将其称为“一元化物权法”，此所谓的“一元”指代物权实体规则。拿破仑民法中的物权规则，也限制了国家意志对于不动产物权的干预，表征国家监控不动产流通的登记能发挥作用的空间很小，这也是一元化的物权法。与此不同，德国则不仅在民法中处理当事人之间的平等交易关系，设置物权实体规则，还在土地登记法中处理当事人与国家机关之间的程序关系，设置登记程序规则，这两种规则唇齿相依，缺一不可，共同构筑了不动产物权变动的法律机制，故德国法规则属于“二元化的不动产物权法”，此所谓的“二元”是物权实体规则和不动产登记程序规则。德国之后的不动产物权法基本上都是这样的二元化。

    在不动产物权法二元化的框架中，对不动产物权变动的讨论，就要横跨实体和程序两个领域，并要将它们捏合为一个有机的整体。这是个体系化的方法，其中蕴涵的逻辑在于将登记程序当作物权变动的起因，将登记实体效力当作程序进展的结果。在此，程序的建设和展开在实践中印证着登记实体效力目标的合理性，它成了登记法律制度能否具有实效的基本检验标准。作为民法的子系统，登记实体规则和程序规则虽然有各自的使命和功能，但它们同时将对方作为自己存在的外围要素，不断从中汲取营养，在相互协力中驶向正当程序和交易安全的价值目标。而且，完备而正当的登记程序制度会给不动产及其权利划定有序的空间，权利主体、内容、客体在此获得了确定的法律地位，没有人能突破登记程序的防护层，来侵入本不属于自己的不动产权利领地，在登记的庇护下，权利人将自得其乐，而无需担忧意外的权利风险。

    然而，本文关注的对象在我国学术语境中却处于弱势地位，除了极少数学者为此滴下汗水，并为提升其学术品味而鼓吹外，对其进行深入分析和讨论者寥寥无几，它完全被其他的更闪光、更宏大的物权法主旨所遮掩。然而，当我们把眼光投射到其他地域时，我们却看到不同的景观：在德国，几乎每一本物权法教科书都要用相当份量的页面来专门论述不动产登记；在日本，研究不动产登记的著作和学术论文如同雨后春笋般地不断涌现；西班牙、意大利、大部分拉美国家有关不动产登记的理论研究也相当深入，以致于登记法成为一个独立的部门法，而且，登记的理论研究已经超越了疆域界限，化身为数届的国际登记法大会。[18]

    也许，我们不应对此大惊小怪，毕竟，这些是别人的事情，人家爱怎么玩就怎么玩，无关我们自己的痛痒，真的如此吗？那么，请仔细审视自己吧：

    首先，我国不动产登记程序至今尚未形成统一的制度体系，目前仍由各地方或各部门制定在各自势力范围内适用的登记制度，形成了“诸侯各霸一方”的局面，制度欠缺和矛盾显示的比较充分，最典型的是，登记程序呈现出托尔斯泰式——“每换一次马车，适用的法律就不同”——的迷惑，同一省不同的市采用不同的登记程序，甚至同一市不同的县、区采用不同的登记规则，其中的制度耗用成本可想而知。在国家法层面上，物权法尚未形成，登记本身运作的规律以及后果尚未完全法制化，更谈不上准确界定登记程序和效力之间的因果或者逻辑关联。在此情况下，需要我们分析登记申请、审查等程序运行规律，讨论登记效力等法律后果，研究登记程序和实体问题之间的内在关联，解释和阐述登记法和物权法的关系，树立整体的登记法律制度观念，为我国不动产物权交易规则的确立提供恰当的智识贡献。

    其次，虽然我国没有统一的不动产登记法律制度，但不容否认的客观现实是，数量繁多的登记程序规则在规整房地产交易方面发挥着积极的作用，不过，由于近几年不动产交易数量迅猛增加、当事人要求不断出新，登记规则制定之时的基础环境发生了巨大改变，登记规则普遍不能适应新环境和新情况，产生了老瓶不能装新酒的“情势变更”。就上海的情况来看，官方认为登记引发的问题主要有：其一，房地产交易行为的多样化导致房地产权利关系复杂化，现行登记规范无法适应；其二，现行登记规范在登记种类、登记程序方面存在的不足日益明显；其三，登记机构的审查职责不够具体，登记机构审核过错责任与当事人过错责任的范围不明。这正是上海市修改房地产登记条例的主要理由。[19]上海市房地产登记制度建设一直走在全国前列，这些问题具有相当的代表性，如何解决这些问题，如何在学理上给出解决对策，需要我们将视野扩展到国外的规则表达和实践经验，从中汲取有益成分，还要注重自身的交易习惯、制度实施成本、既有制度约束等限制条件，只有巧妙地融合这两种外、内因素，方能达到“外来和尚会念经”的效果，才能确立解决实际问题的登记制度和理论，而这在我国学界并没有引起足够重视，本文论述这些不受重视但很重要的问题，意在最终产生值得重视的结果。

    再次，不动产登记是个典型的适用于工商经济社会的制度，是调整陌生人交易关系的准则，随着我国经济发展以及城市化进程，土地使用权、房屋所有权的交易将越来越频繁，登记被适用的频率也必将不断攀升；而且，一旦登记在国家法层面被制度化，成为不动产物权公示形式，成为规范和保障不动产交易的必经途径，则在国家力量的推波助澜下，登记将不断侵蚀民间习惯中存在的不动产权利表征形式（如用界石标志土地使用权）或者另类的交易规则（如买卖合同成立直接移转房屋所有权），其中的道理就像苏力教授所言，时代的流变使得传统社会中意义明确的言行变得不明确了，人们在同其他人交往中会更多强调公证、登记之类的法定仪式，[20]这当然也是国家法对于民间习惯的征服，登记的势力范围将因之而扩大。这种情况暗示着国家将不断强化其在不动产领域中的治理，不断扩大它的权力触角伸向范围，这种趋势暗合登记制度的机理和惯性，因为登记自古就是国家控制社会的重要手段，中国传统社会以土地为主的财产登记和户口登记是官府控制纳税逃避的手段。[21]在国家权力单向度介入不动产交易的私人领域时，如何设置必要制度障碍来控制权力，如何保护私人本来就很脆弱的权利，就要依靠衡量性的目的思考方式，即法律控制权力，将权力限制在一定范围，[22]而这在现行登记规则中基本不见踪迹。如何成功建构这样的法律规则，将是我们不得不关注的问题，对它的回答可能会给登记程序规则增添诸多“私”的光彩，我们会在其中看到程序参与者应当享有的牵制国家权力的正当权利，这实在是个“为权利而斗争”的大问题。

    我们现有的理论明显不能给上述实践问题提供比较妥当的方案，这客观上要求我们必须在不动产登记程序建设上增添智识份量；而当我们知道这种实践热忱与理论冷漠之间的巨大反差后，我们可能更为惊讶：为什么会这样，是我们改变了世界，还是世界改变了我和你？也许，当我们认识不动产物权变动法律规则时，一个实用主义的态度是：必须认真对待不动产登记程序。



[1] 参见王泽鉴：《民法物权》第1册，北京：中国政法大学出版社2001年版，第71－72页。

[2] 参见常鹏翱：《物权法典型判例研究》，北京：人民法院出版社2002年版，第15－20页。

[3] 【美】本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯等译，北京：中国法制出版社2002年版，第27－28页。

[4] Friedrich, Übereigung, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil~ und Handelsrecht des In~ und Auslandes, Bd. 7, Berlin 1938, S.612.

[5] 参见刘得宽：“对物权行为的‘独立性’与‘无因性’之探讨”，载《民法诸问题与新展望》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第534－535页。不过，刘得宽教授认为是债权行为贯彻了当事人间的私法自治，其实，作为法律行为的物权行为同样具有该功能。实际上，物权行为理论的首创者萨维尼将交付当作物权契约的见解，就框定了个人意思的支配领域，确保了当事人的自主参与空间。参见 Landwehr, Abstrakte Rechtsgeschäfte in wissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jahrhuderts, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, Verlag Dunker und Humblot, 1990, S.178-179.。对此更深刻的讨论，参见苏永钦：“物权行为的独立性与相关问题”，载《跨越自治与管制》，台北：五南图书出版有限公司1999年版，第264－265页。

[6] 由于物权行为一般没有形式限制，其往往不是明示的，而是推断出来的，故而，只要存在不动产登记，就可以推断物权行为不仅存在而且已经生效，参见Wieling, Sachenrecht, 3. Aufl., Springer Verlag, 1997, S.9-10.。在德国实务中，不动产所有权转让合意（Auflassung）往往存在于作为基础行为的债权合同公证文书中。在日本，学说认可债权行为通常包含了作为处分行为的物权行为，参见【日】四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，台北：五南图书出版有限公司1995年版，第153页；【日】田山辉明：《物权法》增订本，陆庆胜译，北京：法律出版社2001年版，第33页以下。

[7] Buchholz, Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht, Klostermann, 1978, S.144－152.

[8] Weirich, Grundstücksrecht, Verlag C.H. Beck, 1985, S.97－98.

[9] Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), S.534.

[10] 参见【日】我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订、李宜芬校订，台北：五南图书出版公司1999年版，第43页。

[11] Baur-Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.161. 登记同意是登记义务人对登记申请所表示的同意，根据学者总结，登记同意具有以下特性：其一，它指向的对象是登记机关，是由登记机关受领的单方意思表示。其二，它可能是无效或者可撤销的，但是，如果实体法上意思表示没有瑕疵，在登记完成之后，登记同意的撤销不能改变权利状况。而且，登记同意可以被解释。其三，它是抽象的意思表示，不依赖与其关联的权利基础。比如，E以用益权无效为由，请求在登记簿中记载的用益权人N更正登记。N同意更正，使得用益权消灭。在此，即使用益权是有效的，此登记同意没有权利基础，其也具有物权程序法上的有效性。其四，即使出于无权代理，登记同意被代理人提出也是被许可的。如果登记义务人是限制行为能力人、无行为能力人，登记同意必须由其法定代理人作出。其五，只要实体法上的意思表示不同时介入登记同意，登记同意即对实体权利状况没有影响，而且，登记同意也没有处分的意味，但是要将其当作处分看待。因此，它通过登记状态的变动导致权利地位的变化，故其适用德国民法第185条有关无权处分的规定。参见Baur-Stürner, aaO, S.166－167.；Schwab-prütting, Sachenrecht, 27. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1997, S.118－120.

[12] Baur-Stürner, aaO, S.170.

[13] 同时参见瑞士民法第499条、512条第1项、712条d、746条第2项、783条第3项、779条a、799条第2项。

[14] 【日】我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订、李宜芬校订，台北：五南图书出版公司1999年版，第224页。

[15] 参见尹田：“法国不动产公示制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，第555－557页。

[16] 参见郭光东：“谁是房地产市场的发言人？”，载 http://www.e-judicature.com/gzrt/2.htm.

[17] 我国台湾也在民法改革中，也采用相似的举措，即不动产交易要以公证书为要件，对此，苏永钦教授指出：“公证制度对于交易纠纷的防止有多少功能，或者只是徒然增加交易成本，还有待观察，但大方向应该是正确的。”参见苏永钦：“社会主义下的私法自治”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第109页。不过，与此相反的看法，参见黄立：“‘民法’第一六六条之一的法律行为形式问题”，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》（一），北京：中国政法大学出版社2002年版，第57页以下。

[18] 参见【葡】Vicente João Monteiro：《澳门物业登记概论》，张逢春译，澳门：澳门司法事务局1998年版，第1－2页、第22页。

[19] 参见蔡育天：“关于《上海市房地产登记条例（修订草案）》的说明”，未刊稿。该文作者是上海市房屋土地资源管理局局长，该文是其给上海市人大常委会的报告。该文稿由上海市法制办公室的顾长浩先生于2002年7月24日提供给笔者，在此谨向顾先生表示感谢。上海市第10届人民代表大会常务委员会第23次会议曾于1995年11月30日通过上海市房地产登记条例，后该条例在2003年4月30日废止，取而代之的是上海市第11届人民代表大会常务委员会第44次会议于2002年10月31日通过的上海市房地产登记条例。

[20] 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第235页。

[21] 参见张静：“乡规民约体现的村庄治权”，载《北大法律评论》第2卷第1辑，第7页；周绍泉：“田宅交易中的契尾试探”，载《中国史研究》1987年第1期，第99－109页。

[22] 参见【德】Wolgang Frikentscher：“二十世纪的德国法学”（民法研究会第二十五次学术研讨会记录），载《法学丛刊》第168期，第136页。