一、问题的提出及意义

在传统买卖法的瑕疵担保责任制度的框架之下，权利瑕疵与物之瑕疵在责任问题上的表现并不一致：权利瑕疵责任适用债法总则的规定；而物的瑕疵责任则需要适用买卖法中关于瑕疵担保责任的特殊规定，也就是需要适用特别的给付障碍法的规则。之所以会有这样一个差别性质的结果，是因为在传统的体系架构之下，出卖人虽然不负有物之瑕疵给付的义务，但却负有无权利瑕疵给付的义务，[1]由此决定了在买卖标的具有权利瑕疵的情形，买受人享有与之相应的履行请求权，而在标的物具有物之瑕疵的情形，买受人则不能够享有相应的履行请求权。这进一步决定了在传统的买卖法框架之下，瑕疵担保责任制度具有自己的独立存在价值，或者说不具有统合性。

在不统合的结构体系之下，如果买卖物存在权利瑕疵，那么假如权利瑕疵属于不可以被消除的瑕疵，那么适用债法总则一般给付障碍法中的给付不能规则，而在权利瑕疵属于可以消除的瑕疵的情形，则应当相应地适用债法总则中的给付迟延规则，由此决定标的物的买受人可以主张解除以及请求损害赔偿。如果出卖人交付的标的物具有物的瑕疵，则应当适用买卖法中的物之瑕疵担保责任特则，具体言之：在存在物之瑕疵和欠缺保证品质的情形，买受人可以溯及地消灭合同（此即通常所称的瑕疵解除），或者减少合同价金（减价）；在恶意隐瞒物之瑕疵以及欠缺保证品质的情形，代之瑕疵解除或者减价，买受人也可以向出卖人请求不履行的损害赔偿。这不仅适用于特定买卖，而且同样适用于种类买卖。{1}然而与特定买卖情形不同的是，在种类买卖的情形，买受人可以向出卖人请求再交付，也就是向出卖人请求交付另外一个无瑕疵的物。

显然，在这样一种体系建构之下，一方面由于权利瑕疵与物之瑕疵责任的差别对待，另一方面由于物之瑕疵担保责任采取独立建构，特定买卖与种类买卖又进一步地受到差异性的处理和对待，[2]结果使得瑕疵担保责任制度的体系显得杂乱而无条理，因此不存在统合建构责任体系的必要性，退一步地讲，即使存在这种必要性，也是低程度的。

二、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面区分

在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，在出卖人没有完成无瑕疵给付之义务的情形，也就是在出卖人交付的标的物具有瑕疵的情形，买受人将因此而享有一系列的权利，这就是通常所称的瑕疵权利（Mangelrechte)：这一方面包括以修复和再交付为内容的再履行请求权，另外一方面则包括以解除和减价为内容的形成性权利。[3]正如再履行请求权中的“再”字所清楚表现的那样，再履行的请求权在性质上一如既往地仍然为请求权，而且仍然是履行的请求权，只不过在一些方面有所修正而已，如在内容方面的修正（可以请求修复或者再交付），以及在时效方面的修正（适用短期的特别时效）等。正是因为再履行请求权构成原级履行请求权之延伸和继续的这样一个特点，根据合同应当严行遵守的原则（合同神圣原则），也就是根据将履行请求权看作为债务关系之“脊梁”的原则，应当将买受人所享有的诸项瑕疵权利区分成为一个二级的体系（einzweistufiges System）:{2}在这一体系中，买受人首先被赋予再履行的请求权，即首先应当向出卖人请求修复瑕疵标的物，或者向出卖人请求交付另外一个无瑕疵之物；只有在再履行为不能，或者构成苛求，或者再履行之救济手段以失败而告终时，买受人才可以向出卖人主张解除合同或者减价。就买受人所享有的诸项瑕疵权利之间存在的这种顺位关系而论，可以将再履行请求权称为第一顺位的权利（erstrangigeRechte），而将解除和减价相应地称为第二顺位的权利（zweitrangige Rechte) 。{2}304也有学者将这种区分称为瑕疵权利的等级制度化（Hierarchisierung）, {3}或者再履行之现代形态的优先性（Primat der modemenFormen der Nacherfullung） 。{4}

在欧盟消费品买卖指令的框架之下，以存在不符合合同的情况为限，消费者有权通过免费修理或者更换而使商品符合合同约定，或者就该商品进行合理的减价或者解除合同。消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非此举为不可能或者为不合理。在下列情况下，消费者可以要求合理减价或者解除合同：如果商品既得不到修理也得不到更换；或者销售者未能够在合理的期限内完成上述救济；或者销售者虽然采取了上述救济方式，但给消费者造成了明显的不便。[4]这清楚地表明，在欧洲买卖法的框架之下，同样存在瑕疵权利的层面体系：一是由修理和更换构成的层面，二是由减价和解除构成的层面。而且在这两个层面之间，同样存在等级性质的顺位问题：即消费者首先应当要求满足第一层面的顺位需要，只有在这一需要不能够得到满足之时，或者不能够在合理的期限之内得到满足之时，或者虽然能够得到满足，但却给消费者带来显著的不便之时，才能够向第二个层面过渡。

在德国现代化买卖法的框架之下，作为再履行，买受人可以根据自己的选择而请求除去标的物的瑕疵，或者请求交付另外一个无瑕疵的物。[5]而在主张解除和减价原则上要求首先为出卖人指定一个期间，只有在再履行为不能，或者在支出费用上为苛求，又或者买受人所享有的再履行方式以失败而告结束之时，才可以免于指定期间，也就是不再需要指定期间。[6]这表明了下述两点内容：第一，德国现代化买卖法在买受人的瑕疵权利方面实行二级体系建构，即首先设置再履行层面，然后设置以解除和减价为内容的次级法律救济层面；第二，在再履行方面不需要指定期间，而在解除和减价等次级救济方面则需要指定期间，由此间接地决定了再履行具有优先的顺位。[7]

在我国《合同法》的框架之下，如果出卖人交付的标的物不符合质量要求，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任。[8]而根据我国《合同法》关于违约责任的规定，在标的物质量不符合约定的场合，也就是在标的物存在瑕疵的场合，债权人（买受人）可以要求债务人（出卖人）承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。[9]本文认为，修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等，在这里仅构成立法者单纯性质的列举，易言之，其既不能够构成一种顺位上的关系，也不能够构成一种层面上的关系。就此而论，我国《合同法》存在重大不足，尚需要进一步完善。

三、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面转换

如上文所述，在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，买受人因出卖人瑕疵给付所享有的诸项瑕疵权利，被区分成为两个不同的层面：第一个层面上的瑕疵权利为再履行的请求权，具体又可以表现为修复和再交付；第二个层面上的瑕疵权利是所谓的次级法律救济，具体又可以表现为减价和解除，替代给付的损害赔偿（替代性损害赔偿）也可以归入到这一范畴之内。考虑到合同应当严行遵守的原则，第一个层面在顺位上应当高于第二个层面，这具体意味着：买受人首先必须主张第一层面上的权利，只有在第一层面的权利无法得到实现时，才能够转而主张第二层面上的权利。这就提出了下述的重要问题：即买受人应当满足什么样的条件，才能够从第一层面转而走向第二层面？也就是第一层面在什么样的条件下才能够过渡到第二层面？

从法理角度看，这可以通过指定延展期间（Nachfristsetzung）的机制予以实现：{5}在债务人违反自己给付义务的情形，只有在债权人为债务人指定一个合适的用于履行或者再履行的期间，并且所指定的期间已经届满而没有任何结果时，才允许将债务人置于据以阻止合同执行的法律救济手段之下。[10]这种指定期间方案至少具有下述几个优点：第一，可以据此向债务人（出卖人）施加显著的压力，因为如果不在所指定的期间之内完成给付，则意味着解除合同不仅会使出卖人丧失即将获得的交易上的利益，而且在出卖人已经完成给付的情况下，还会使出卖人因难以再行出卖标的物而遭受价值上的贬损；第二，可以据此向出卖人表现一种“人文关怀”，因为从实际效果上看，指定期间就是为出卖人再次提供一个履行合同的机会，使出卖人得以借助于这一机会挽救所订立的合同，挽救所约定的对待给付，以此实现订立合同的原初目的。{6}而在一些特殊的情况之下，特别是在再履行为不能，或者指定期间将不会取得任何的结果时，不再需要为出卖人指定期间，或者说可以免于指定期间，这具体意味着，此时由第一层面直接向第二层面进行过渡。{2}306

在德国现代化买卖法的框架之下，层面转换采取指定期间的模式。确切地说，是买受人在主张第二层面的权利时，首先应当为出卖人指定一个用于再履行的期间，由此决定相较于第二层面上的权利而言，第一层面上的权利具有优先地位。具体言之，在第二层面上，为能够解除合同，首先应当指定期间；[11]为能够进行减价，同样首先应当指定期间，因为对于减价，相应地适用解除合同的条件。[12]而具有特殊性质，因此无需指定期间的情形主要有下述的几种情况：买受人所选择的再履行方式只有在支出过巨的费用时才为可能，或者出卖人拒绝法定的两种再履行方式，又或者买受人所享有的再履行方式以失败而告以终结。[13]债法总则一般给付障碍法中就解除和替代性损害赔偿所作出的无需指定期间的特殊规定，[14]在这里同样具有适用的余地。

在欧盟消费品买卖指令的框架之下，以存在商品与合同不相符合的情况为限，消费者有权通过修理或者更换而使商品符合约定，或者有权就该商品进行合理的减价或者解除合同。消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非此举为不可能或者为不合理。任何修理或者更换都应当在合理的期限之内完成，而且不能够给消费者造成明显的不便，但同时应当考虑到商品本身的性质以及消费者使用商品的目的。[15]这清楚地表明，欧洲买卖法只是实行适当期间的机制，而并不实行指定期间的机制，二者的原则性区别在于：在前者情形，应当任由一个适当长度的期间予以发生和经过；而在后者情形，债权人（买受人）必须为债务人（出卖人）指定一个适当长度的期间，以此保证出卖人予以履行或者再履行。相较之下，欧盟指令法的规制作法是消极性质的，非常不利于保障法律安全，也就是不利于法的安定性，故并不妥适。然而必须指出的是，在欧盟指令法的框架之下，同样存在一些可以使层面转换自动完成的特殊情形，以至于消费者可以迳行要求合理减价或者解除合同，这就是：第一，商品既得不到修理，也得不到更换；第二，销售者未能在合理的期限之内完成上述救济；第三，销售者虽然采取了上述的救济方式，但却给消费者造成了明显的不便。[16]

在我国《合同法》的规制框架之下，如果出卖人完成的给付具有瑕疵，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任，即可以要求出卖人承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等的违约责任）[17]显然，这既不是对指定期间之作为积极性法律制度的规制，也不是对适当期间之作为消极性法律制度的规制，更加谈不上不需要指定期间或者不需要适当期间的那些买卖法特殊情形。但在实际的和具体的法律适用层面，应当作出此种意义上的解释，因为只有这样，才能够减少法律争议和保障法律安全。

四、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面内权利选择

在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，将买受人的瑕疵权利区分成为两个层面：第一层面的权利为修复（修理）和再交付（替代性交付）；第二层面的权利为减价和解除。这里尚存在一个没有解决和澄清的重大问题：即在这两个层面之上，在可供选择的权利范围之内，何方当事人应当享有选择的权利？是买受人还是出卖人？

　　（一）第一层面的选择权

理论上讲，第一层面上的权利选择权，即不同的再履行方式之间的选择权，也就是修复与再交付之间的选择权，既可以为买受人享有，也可以为出卖人享有。将选择权赋予给出卖人，至少具有下述的正当化理由：{7}出卖人最能够判断怎么样才能够可靠并且低费用地实现无瑕疵给付的这一目标，买受人的本质利益在于获得一个无瑕疵的标的物，而不在于出卖人以何种方式实现这一目的，如果让买受人享有选择权，那么买受人就有可能选择一个较为昂贵或者相对不符合目的要求的方式，而这又不会给买受人自己带来什么值得期许的利益。如此，将再履行方式的选择权交给出卖人行使，是最为妥当的选择。《欧洲私法共同基准框架草案》的制定者将再履行方式的选择权赋予给了出卖人，当系出于此种考虑。{8}

与之相反，一些现代化的买卖法，特别是欧洲联盟的二级指令法，[18]采取的是买受人选择权机制，就是将再履行方式的选择权赋予给买受人，其规制理由是：违约的一方当事人，即交付与合同不相符合之商品的出卖人，不应该因在另外一方当事人（买受人）所享有的法定权利之间能够作出选择而受到酬劳。{2}38当然，在指令法的框架之下，消费者的这种选择权是受到限制的：一是再履行必须为可能；二是再履行必须合乎比例原则，也就是出卖人所支出的费用不能够不成比例地超过界限。这里的限定条件减缓了出卖人可能承受的额外负担，从而使得买受人选择权的方案具有了合理性的成分。德国现代化买卖法以转化指令法为首要任务和使命，故同样也实行买受人选择权机制，并且同样为减轻出卖人的负担，立法者规定了限定性质的条件，即买受人所选择的再履行方式只有在不会支出过巨费用时才为可能，出卖人可以拒绝致其支出过巨费用的再履行方式，这里特别是应当考虑标的物在无瑕疵状态的价值、瑕疵本身的意义、以及是否可以在不给买受人造成显著不利益的情况下而采用另外一种再履行方式的问题。[19]然而应当认识到，欧盟指令法和德国现代化买卖法的买受人选择权机制，至少对于格式条款法而言，都是远离范式作用的一种作法，不应当具有范式作用。

必须指出的是，在这一问题上，德国民法学者始终具有十分清醒的认识，在 2002年的债法现代化进程中，同样处于现代化行列的承揽合同法，在再履行方式的选择权问题上，就没有采取买卖法的作法，也就是并没有将选择权赋予给与买卖合同中的买受人相对应的定作人，而是赋予给了与买卖合同中的出卖人相对应的承揽人，就是一个例证。[20]成立于20世纪80年代初的德国债法委员会，也就是后来人们所称的第一债法委员会，同样是将选择权赋予给了出卖人。[21]在欧盟指令法制定之时，德国代表也提出应当采取出卖人选择权的模式，但在当时欧洲消费者保护的大浪潮中，未能获得实现。{2}240

在我国《合同法》的规制框架之下，如果出卖人交付的标的物不符合合同的要求，也就是具有瑕疵，那么买受人可以要求出卖人承担违约责任，即作为受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理要求对方（出卖人）承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。[22]在这里，再履行方式的选择权显然系由受损害方也就是买受人享有和主张，但正如上文所述，此种规制作法虽然很现代，但却不是很妥适。

（二）第二层面的选择权

第二层面上的瑕疵权利为解除和减价。这两种权利的选择权均由买受人享有。在合同解除问题上，无论采取根本违约或者根本不履行的机制，如《欧洲私法共同基准框架草案》中的规定，[23]抑或是采取显著性界限的机制，如德国现代化买卖法中的规定，[24]在义务侵害系属轻微的情形，排除买受人的解除权；而在减价的问题上，则不适用这样的限制条件。在我国《合同法》的规制模式之下，次级法律救济的选择权也应当由买受人享有；在因瑕疵而解除合同的问题上，《合同法》系采取根本违约或者称根本不履行的机制，[25]故也相应地存在轻微限度的界限。

五、现代买卖法瑕疵担保责任制度体系中的损害赔偿

在现代债法的框架之下，对于已经发生的损害，以在债务人一方存在归责事由为限，也就是以义务侵害可以归责于债务人为限，在所主张的损害与原级给付之间的关系上，可以将债权人所请求的损害赔偿区分成为并行性的损害赔偿与替代性的损害赔偿两种形态。{9}顾名思义，前者指债权人所请求的损害赔偿并行于原本的合同给付而存在，其可以存在于下述的几种情形：再履行的情形，也就是修复或者再交付的情形；减价的情形；债务人延迟给付的情形；因债务人不履行保护义务而使债权人遭受完整性利益损害的情形。后者在传统债法上被称作为不履行的损害赔偿，以积极利益或者称履行利益的赔偿为核心内容，也就是以赔偿因给付最终不完成所发生的损害为内容，其与合同上的原级给付具有择一性的关系，这也正是“替代性”这一表述的原本意旨。[26]

而在现代债法的框架体系之下，替代性的损害赔偿与合同解除是具有平行性的两种制度，由此决定了二者应当具有同等的地位。如此，在瑕疵权利的层面体系框架之下看待，视所请求损害的类别的不同，并行性的损害赔偿既可能被归置于第一层面，也完全有可能被归置于第二层面；而替代性的损害赔偿则只能够被归置于体系的第二层面，因为其应当与解除具有同等的地位。

【注释】

[1]参见旧文本《德国民法典》第434条。

　　[2]与我国诸多民法学者的期待、设想和良好愿望不同，旧文本的《德国民法典》，也就是债法现代化之前文本的《德国民法典》，在规制模式上系以特定债务为中心，而非以种类债务为中心，体现在买卖法上，即系以特定买卖为规制中心，而不是以种类买卖为规制中心。这虽然不是民法学者所愿意看到的一幅民法景象，但却是一种客观存在的、并且是不容误解的历史的真实。而且同样客观并且真实的是，纵使在2002年的债法现代化之后，《德国民法典》对于债务关系的规制模式也没有发生任何的改变，也就是仍然以特定债务为其规制的出发点。这里必须指出的是，或许是出于一种传统性质的尊重，又或者是出于一种美好的善意，当然也很有可能是出于一种认识上的错误，无论对于现代化之前的德国民法，还是对于现代化之后的德国民法，我国民法学者都更加愿意或者更加倾向于认为德国民法乃系以种类债务以及种类物买卖为规制模式的。

　　[3]关于瑕疵权利的论述，见杜景林买卖法中瑕疵权利的规制问题[J]．法学，2009(5)：134-141.

　　[4]参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第2款、第3款和第5款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）

　　[5]参见新文本《德国民法典》第439条第1款。

　　[6]参见新文本《德国民法典》第440条和第441条。

　　[7]关于瑕疵权利顺位关系的论述，亦见杜景林．买卖法中瑕疵权利的规制问题[J]．法学，2009(5)：139.

　　[8]参见《合同法》第155条。

　　[9]参见《合同法》第111条。

　　[10]指定期间的制度构想已经成为德国法的一个响当当的“出口品牌”：其至少已经被《美国统一商法典》和《联合国国际统一买卖法》所继受。其实，指定期间的模式最初是由1861年的《德国普通商法典》的制定者创设出来的，而且是在没有历史范式和外国范式的情况下创设出来的。难以置信的是，这一德国法的至关重要的特色，虽然在国际统一法和外国法中已经大放光彩，这可以见于“the German Nachfrist”或者“le Nachfrist allemand”，但直至2002年债法现代化时止，这一制度在德国本土都没有能够作为一般性的法律制度得以实现，也就是没有能够作为债权人解除合同的一般性规则，大有“墙内开花墙外香”的味道。德国旧债法第326条的规定虽然涉及指定期间的问题，但由于其受诸多其他规定的补充和交织，以至于从总体上看，旧法的规则不具有可概览性，部分内容甚至充斥着评价上的矛盾，根本谈不上是一个统一性质的法律制度。而德国现代化债法第323条的规定，则将指定期间提升到了一个一般性的制度规则，从而使德国人在“期间意识”方面上了一个新的、至为可喜的台阶。总之，本文认为，善待指定期间，特别是一般性地善待指定期间，应当被理解为是一种境界，一种难得的立法境界。

　　[11]参见新文本《德国民法典》第323条。

　　[12]参见新文本《德国民法典》第441条。

　　[13]参见新文本《德国民法典》第439条和第440条。

　　[14]参见新文本《德国民法典》第323条第2款和第281条第2款

　　[15]参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第2款和第3款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）

　　[16]参见《欧盟消费品买卖指令》第3条第5款。（欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004：115.）

　　[17]参见《合同法》第155条和第111条。

　　[18]《欧盟消费品买卖指令》第3条第3款规定，消费者可以首先要求销售者免费修理或者更换商品，除非这不可能或者为不合理。（详见欧盟债法条例与指令全集[M]吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004: 115.）

　　[19]参见新文本《德国民法典》第439条第3款第1句和第2句。

　　[20]新文本《德国民法典》第635条第1款规定如下：定作人请求再履行的，承揽人可以根据自己的选择而除去瑕疵，或者制作新的工作物。

　　[21]《德国债法委员会草案》第438条第1款规定：“物有瑕疵的，买受人可以请求再履行。出卖人可以根据自己的选择而除去瑕疵，或者在涉及代替物之时，交付一个无瑕疵之物。”

　　[22]参见《合同法》第155条和第111条。

　　[23]详见《欧洲私法共同基准框架草案》第Ⅲ. -3:502(1)条。

　　[24]参见新文本《德国民法典》第323条第5款第2句。

　　[25]参见《合同法》第148条。

　　[26]应当指出的是，并行性损害与替代性损害的区分界限具有“变动性”或者称“流动性”，因为同一损害若在不同的准据时点主张，其可能会有不同的状态表现：或者表现为替代性的损害赔偿，或者表现为并行性的损害赔偿。设如出卖人未能够及时交付货物，致使买受人的转卖利益最终地丧失，则买受人所丧失的利益不构成替代性损害赔偿的组成部分，而应当被认定为是并行性的损害赔偿；相反，若买受人所遭受的损害尚不构成最终性质的损害，也就是如果出卖人在此一时点交付货物，则买受人尚能够获得所丧失的转卖利益，那么这种损害赔偿就是替代性的损害赔偿，而非为并行性的损害赔偿。

【参考文献】

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