一、财产法与身份法
    近代民法规定个人与个人之间的关系，而所谓个人与个人的关系，主要包括身份法与财产法两方面的问题。所以法国民法典根据这两个方面问题干脆分为财产法与身份法，而德国的民法学者则认为它们固然是两个法。但是它们还是有密切关系，有共同之处的，所以德国就合并为一个民法典，规定一个总则。现在就进一步研究一下财产法与身份法的差异究竟在什么地方。虽然财产法与身份法都是调整个人与个人之间的关系，即所为私法关系，也就是调整国家不直接加以干预的那些法律关系。但是这两部分之间毕竟有很大的不同，所以拥护《法国民法典》的一派学者认为，应该把民法分为两部分来处理，一部分是人法，即身份法。一部分是物法，即财产法。而就是在《德国民法典》规定一个总则的情况之下，把总则的规定应用到亲属篇、继承篇时，也有许多例外的规定。将来大家研究德国法典时就会知道，德国民法典里有许多规定，特别是关于法律行为的规定，应用到亲属篇、继承篇时有许多例外规定。为什么总则篇不能同样适用于财产法与身份法两部分，那就必须知道，这两部分虽然同属于私法，同具有私法的性质。但是它们是有很大的差异的。所谓身份关系、财产关系，就其性质而言不同的地方可分为以下三点：
   （一）财产关系是一种利害关系，特别是一种经济上的利害关系。财产关系的本质在于利益，特别是在于经济上的利益，所以通过财产关系是个人与个人发生关系，实际上就是通过利害关系、通过利益关系而使个人与个人发生关系。所以它讲究的是个人意志，自由意志之外就是权衡利益的一种关系，表现在财产关系个人与个人的关系无非就是权衡利益的关系。拿债法中的债权债务关系来说，就看得清楚。债务关系中债权人与债务人之间的关系完全是经济上的权衡利益关系，卖方总是希望卖得贵一点，买方总是希望买的便宜一点，双方的权利义务关系都是在权衡利益问题上打圈子。不光是债务法，凡是财产法都是权衡利益而处理相互之间的关系。
   身份关系的本质基本上不是利益，不是完全决定于利益关系。如夫妻关系、亲属关系都不是一种经济上的利益关系。婚姻的基础在于爱情，亲属关系的基础在于协助与感情，都与财产法上一切基于经济上利益出发完全不同。正因为这样，所以近代民法反对买卖婚姻，反对借婚姻接受财物。这是因为身份关系不是建立在经济利益基础上的，而是建立在其他关系的基础之上。如出生关系、感情关系、协助关系，共同生活关系等其他的经济利益以外的关系。
   （二）因为这个缘故，所以财产关系的发生、变动、消灭完全决定于个人意思。比如债权债务关系，其发生变动、消灭就是完全由个人意思决定的。因为财产关系是由个人意志决定的，让它发生就发生，让它消灭就消灭，因此这种关系就是暂时性的，有期限的，不可能是永久的。买卖关系一般只是一次买卖，就是其他的财产关系，如长期的合作合同，即是使合作几十年，也毕竟是有期限的、暂时的，因为它取决于个人意思，而个人意思是随时变化的。
   身份关系就不同了。它的产生、发展、变动是取决于感情或其他因素的。如夫妻关系的发生决定与感情，亲属关系的发生决定于血统，有些其他关系的发生（如收养，民协亲属关系）是决定于风俗习惯。它们的发生不是完全由个人意思，当然夫妻关系的发生也是个人意思，但那种个人意思不经济上的意思，不是经济上的利害，而使个人的感情。身份关系的变动与消灭也是不能完全由个人意思决定的，有的身份关系如亲属关系根本是不能消灭的，如父母与子女关系不能以个人意思而消灭，所以通常说的“断绝父子关系”是非法律的语言，在法律上亲属关系是永远不能断绝的。夫妻关系虽然可以因离婚而消灭。但这种离婚不是像债务关系或者一个合同关系那样随时可以消灭，法律对于离婚时有着严格限制的。总之从发生、变动、消灭上来说，身份关系与财产关系是完全不同的。因此身份关系由的是永久性的，像亲属关系，有的是在其发生时是以永久存在为目的的，如夫妻关系的建立是要求双方就是以永久共同生活为目的的，两人结为夫妻不是建立一个合伙或组织一个公司，而是自始就有建立永久共同生活的目的的。
   （三）财产关系中当事人的利害关系是对立的。这点很显然。如买方与卖方的利害关系当然是对立的，某一方的权利大一点，对方就会受到损害，而身份关系中当事人的利益是共同的，夫与妻决不是对立的，而是有共同的利害关系；亲与属的利害关系也是共同的。
   以上说明财产关系与身份关系在其性质上有三点不同。因此，规定财产关系的财产法与身份关系的身份法也就有以下几点不同：
   （一）财产法上的权利义务关系是经济上利益的反映。如买方与卖方的权利义务完全是经济关系的反映。因而这种权利义务关系是互相对立的，互为对价，互为条件的。如买者的权利义务于卖者的权利义务就是互相对立、互为对价、互为条件的，你之所以卖东西给我，是因为我付钱给你，我之所以付钱给你是因为你卖东西给我。
　　而身份法上的权利义务关系不是经济上利益的反映,身份法上的利益关系不取决于经济上的利害关系。比如夫妻之间、亲属之间的扶养义务不是互为条件、互为等价的。夫妻的扶养义务尽管是相互的，但与买卖关系不一样，不是因为你抚养我，所以我抚养你，或者我抚养你所已你抚养我。更不是说因为你抚养我多少，所以我抚养你多少。夫妻之间不是这样，亲属之间的扶养关系更不是互为条件、互为等价的。象我们继承法规定分配遗产时要考虑继承人对被继承人尽了抚养义务没有以及尽义务的多少，但这绝不是意味着继承人与被继承人之间的关系就同买方与卖方的关系一样，绝不能说儿子抚养了父亲，所以父亲才让它继承遗产，二字为了取得遗产才抚养他的父亲。如果这样看，就完全违背了财产法与身份法两种法律关系的性质。这是两个完全不同性质的问题。所以有时尽管两种关系表面上相似，但我们要从本质上去看问题。如果认为遗产分配份额的大小完全决定于尽抚养的程度，这是不对的，不能把这完全作为一个独立的条件。这是因为身份法上的权利义务关系不是经济关系的反映，这点要清楚。我们研究财产关系时，当事人之间的权利义务关系，权利义务的大小，权利义务的范围，完全取决于其经济义务关系。比如，在买卖合同中出卖方对于买卖标的物的担保义务就比较大、比较重，而在赠与合同式使用借贷合同中，出借人或赠与人对于标的物的担保义务就比较少或者完全没有，这就是完全由经济上的原因决定的。试比较租赁合同和使用租赁合同就知道，租赁合同因为是有偿的，所以出租人所负的义务就比较大，使用租赁合同出租人是不取报酬的，所以出租人的义务就比较少。总而言之，财产法上的权利义务关系完全反映当事人之间的经济关系，所以我们研究财产法上权利义务的大小，随时应该从经济上找出原因。租赁关系与使用租赁关系不同，就在于一个无偿、一个有偿。从这一点出发研究财产法，就可以深入理解许多问题。但是身份法完全不取决于经济，所以身份法上权利义务关系不能用经济上的原因去解释。象我们刚才讲的，继承法中分配遗产时，尽抚养义务多的人就可以多份财产，这种规定绝不能单纯以经济上的原因去解释，否则就等于一个人的继承完全和买卖一样，今天我抚养我的父母就是为了将来多取得遗产，这是与继承的本质完全相违背的。这一点我们要明确，否则就会助长亲属之间不正当的关系，儿子抚养父母就是为了多取得遗产，这是违背我们的道德观念的。
   （二）财产法上的权利义务基本上是可以由当事人自由处分的，因此也就可以转移，可以让与的。所谓处分，是指可以放弃、转让。如所有权，债主都可以抛弃，也可以转让。但是身份法上的权利和义务是不能自由处分的，因此不能任意让与、抛弃的，比如夫妻之间互负扶养义务是不能让与的，他（她）能让与给别人吗？能让与给谁？抚养的承受、抚养的权利也是不能让与的，是违背善良风俗的。例如亲属之间父亲和母亲预先抛弃抚养的义务。这也是法所不允许的，也是违反道德观念、善良风俗的。所以身份法上的权利是不能自由处分的，由于这个缘故，所以在资本主义国家法律中有一个不同的制度，只有在财产法上的权利纠纷时可以通过仲裁程序解决的，而身份法上的权利义务纠纷是不许可通过仲裁程序来解决的，只能通过民事诉讼解决。将到仲裁制度，大家应该知道仲裁制度的应用范围。主要资本主义国家（如法国、日本）的民事诉讼法或其他国家有关仲裁的法律，里面都有这样一条规定：仲裁所能处分的纠纷，限于当事人可以自由处分的权利，特别是当事人可以自由处分的财产权。关于这样的纠纷，当事人可以请求仲裁，而身份法上的权利义务关系发生争议时只能通过诉讼制度来解决。
   （三）财产法上权利受到侵害是自己的救济方法或者说救济手段。财产法上权利受到侵害是，国家采取的救济手段首先是强制履行，其次是损害赔偿。这点很显然，不必多讲。而身份法上权利受到侵害是，国家对于当事人的保护，有的时候可以强制履行，有的时候不能强制履行。比如抚养纠纷，因为和财产有联系就可以强制履行，儿子不抚养父母，就可以从他的财产中强制去的扶养费，但是，夫妻之间的同居义务就不许可强制履行。我们国家不承认订婚，有的国家是承认订婚的，但是法律规定对于婚约是不能强制履行的。身份法上有许多权利义务是不许可强制履行的。另外，身份法上有许多权利义务关系是不许可用损害赔偿去处理的。我们上次讲对人格权的保护时，讲到有的时候是可以用损害赔偿来处理的　夫妻之间离婚有时可以请求抚养费，但那不是损害赔偿。所以夫妻之间发生纠纷。即使有时以某种金钱的方法作为一种辅助的手段，但那同财产法上的损害赔偿性质完全两样，不能说夫妻一方给另一方损害赔偿。夫妻之间的离婚也是法律关系发生破裂的一种救济手段。就是对于离婚法律也是加了很多限制的，这与财产法上的制度不同，比如与合伙关系是不同的。有的人说夫妻关系也是一种合伙关系，我觉得很奇怪，夫妻关系怎么能和合伙关系相提并论呢？它也象合伙那样今天合到一起，明天就会散掉的吗？财产法上的合伙关系与身份法上的夫妻关系、亲属关系、家庭关系在本质上是完全不同的，不应该用同一种方法、同一种手段去处理。我们把这些问题弄清楚了，才会体会到什么是民法对这一类关系有这样的规定，对于那一类关系有那样的规定。
   （四）财产法上的关系特别强调个人的自由意志，国家尽量少加干预。有时国家对与财产法上的权利义务关系也加以干预。但那只是限于很特殊的例外。比如我们上次讲到的显失公平的行为，国家可以干预，宣布那种法律行为无效。但是一般情况下，国家对与财产法上的行为、财产法上的关系是很少干预的，主要是尊重当事人个人的意思。因此财产法中规定的大部分是任意规定。当事人可以遵守也可以不遵守。与此相反，身份法上的规定，一方面要注意当事人的个人意思，所以我们强调结婚自由、离婚自由。但是同时又要注重公共利益与善良风俗，也就是说注重社会道德观念，注重风俗习惯，象我们婚姻法讲结婚自由、离婚自由，可是对于不同民族之间的婚姻还是要求尊重民族习惯，这就是说一方面要尊重个人意思，一方面也要尊重民族习惯、道德观念，因此，在身份法中，国家的干预比财产法要多的多。这样身份法中有很多规定就是强行规定的。就是在我们强调结婚自由、离婚自由的情况下，对于结婚仍然有一定的限制，对于离婚也同样有一定的限制，在某些情况下不允许结婚，有的情况下不允许离婚，这与财产法上的关系完全不一样。　为什么现在资本主义国家没有一个国家采取绝对的离婚自由，就是因为这个缘故。苏联在十月革命以后，曾经一度实行绝对的离婚自由，但很快就开过来了，现在仍然是实行有限制的离婚自由。现在世界上没有一个国家实行绝对的离婚自由，这是因为身份法有身份法的特点。
   （五）财产法与社会经济的发展有密切的联系，所以只要一个社会上经济情况有所变化，很快就会反映到法律上去。假如我们从经济基础与上层建筑关系的角度来谈财产法，那财产法这个上层建筑与经济基础的联系最密切、反映最快。所以一个社会只要经济基础发生变化，整个财产法上的制度就会发生变化。我们回想一下，一次社会革命之后，财产法常常也发生根本性的大变化。但身份法就不是这样，身份法与经济基础固然有联系，但它与经济基础的联系不是那么直接，身份法律关系与经济关系联系不是那么直接。身份法除最后归根结蒂要受经济基础制约外，更密切的，是受到道德观念、民族习惯、文化传统这些因素的影响。因此在经济基础发生变动时，身份法并不是象财产法那样很快发生变动，也就是说经济基础的变动反映到身份法上并不像反映到财产法上那样快、那么直接，它反映到身份法上是相当缓慢的，甚至与是微乎其微的。我们拿法国大革命以后制定《拿破仑法典》做个例子，就可以明白这个道理。法国大革命以后，经济基础的变化立刻反映在财产法上。所以《拿破仑法典》的财产法部分完全抛弃封建的一切法律制度。完全建立了彻底的资产主义法律制度，而身份法方面仍然保留了许多的封建法律制度。封建的观念，比如不许可完全的协议离婚。这足以说明财产法与身份法是不同的，足以说明财产法与经济基础是同步发展的，而身份法与经济的发展是不同步的，常常落后于经济的发展。正因为这样，象我们前面曾讲过的，最发达的资本主义国家可以有最落后的婚姻制度。总之，经济与法律之间的关系，上层建筑与经济基础之间的关系，在财产法上同在身份法上有很大的不同。明白这一点我们才能解释：为什么发达资本主义国家，一直等到二次世界大战以后，身份法才真正产生变更，而不能在资产阶级革命以后立刻发生变革？为什么苏联成立之后在身份法方面采取了前进得很快的变革，而到后来又马上退回来？例如是采取绝对离婚的自由，后来又采取了有限的离婚自由。这说明婚姻制度、家庭制度、亲属关系这些东西，与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统都是有关系的，不是单纯由经济因素决定。正因为这样，不同的国家，只要其经济情况大体相同，都可以用同样的财产法律，也就是说财产法关系的法律容易接受外来法，这就说明，为什么日本明治维新之后接受外国的债权法、物权法方面很容易，而在亲属法、继承法方面就很不容易接受外来法，在亲属法、继承法方面要接受西洋的法律，遇到的困难、抵触就特别大。所以各个国家之间的财产法和内容以相同，而在身份法方面各国有自己特殊的制度，很不容易一致，就拿婚姻法来说，现在发达国家与发展中国家，资本主义国家与社会主义国家，基督教、天主教、伊斯兰教这些不同宗教的国家，都有很大的不同。这就与债权法不一样。所以现在资本主义国家有的学者仍然觉得把财产法与身份法合并在一块是有困难的。有些资本主义国家的法律，象荷兰民法典的草案，就把财产法与身份法加以划分。
   不论是发达国家还是发展中国家，不论是这个宗教的国家还是那个宗教的国际法，债权法都是一样的，甚至与在某些财产法方面，比如国际买卖法、国际贸易法，社会主义国家与资本主义国家差不多都是一样的。道理就是这样的。因此财产法是很容易国际化的法律，而身份法则很不容易国际化。现在联合国已经制定有关国际货物买卖的公约。但是在婚姻法方面要制定一个公约，现在似乎是不可能的。当然欧洲欧共体制订了一个收养的法律，但那也是在很有限的程度之内的是关于收养的法律在共同体的几个国家之内实行。
以上五点是财产法与身份法的不同点。我们研究民法是，一方面要认识到民法的共同之处是个人与个人之间的关系，尊重个人的意思，权利主体之间是平等的关系。但我们也必须认识到财产法与身份法是不同的。这也说明，为什么有的国家把婚姻法从民法中完全划出来，成为一个独立的部门法。而就在资本主义国家，有的国家有时也在民法之外制定一些关于婚姻家庭等身份关系方面的法律，这种把婚姻家庭法从民法中划分出来的可能性根源与财产法与身份法的不同。
   我们简单地讲了这些不同，我们认识了这些原则上的问题之后，将来在研究亲属法、继承法时，就会随时注意到，亲属法、继承法里面的规定与民法物权篇、债权篇里的规定在许多地方不一样，我们就可以知道他的来龙去脉以及它的道理。
   这里附带讲一下，在民事诉讼法方面，许多资本主义国家在民事诉讼中特别把人事诉讼划分为一个特别诉讼程序，原因也是同样的。如德国民事诉讼法、日本诉法中，专门有一部分，叫做人事诉讼，包括亲属关系的诉讼，婚姻关系的诉讼，收养关系的诉讼（当然还包括别的，如禁治产等）。大家研究一下资本主义国家民事诉讼法（无论是法国的民诉法，还是德国的民事诉讼法），就会知道，在人事诉讼中检察官有很大的权利，而在财产关系的诉讼中，根本没有检察官的地位。
二、 在私法方面法律规范的适用问题
   这也是我们学习私法的一个比较重要的问题，这个问题牵涉到实体法的问题，也牵涉到程序法中的问题。简单地说，就是民法的适用问题。
先讲什么是法律的适用问题，法律的适用是指把一个法律规范应用到具体的法律事件中去，以实现法律的作用。我们知道，法律规范是抽象的，这种抽象的法律规范必须应用到具体的法律事件里去，才能够实现它的作用。所谓法律的作用无非就是保护什么，反对什么，制裁什么。法律的适用说到民法上，就是民法的适用，这是司法官的职责，是司法官的任务。
   公法方面适用法律比起死法是比较简单的，比如刑法，遇到案件一个人到了刑庭。刑庭法官首先判断它是否犯罪，是犯罪就受理案件，不是犯罪就可以不管，根本不受力这个案件。就是受理了这个案件，作为一个刑事法官，他的任务也只是看你这个行为合乎刑法的那一条，然后决定应该处你什么刑。但是民庭的法官就不行，首先只要是民事纠纷，他就没有不受力的权限，没有所谓不受理的问题。所以《拿破仑法典》规定：法官假如以法律不完备为借口而拒绝审理民事案件，法官本人要犯罪。所以民事法官不论什么案件总是要受理的，而且受理之后总是要加以裁判的。无论什么情况他都不能不受理或拒绝给以裁判，这是民商法或者说私法方面与刑法或者说公法方面大不相同的一点。当然我们这是从案件的性质来说的。从这一点我们决不能得出结论，说民庭的法官就比较难当，民庭的法官就高于刑庭的法官，我们只是从两种案件的性质上说明问题的。所以说在私法方面适用法律问题比刑事方面要复杂得多。凡是民事案件，法院能必须受理，而法律（民法也好，商法也好）又不可能对一切民事纠纷都作出规定，人和国家的民法再完备，也不可能包括一切民事纠纷。比如《经济合同法》就不可能把一切经济合同都包括在内，《拿破仑法典》规定得很少，只有十几种，到《德国民法典》增加了，现在有些国家像南斯拉夫的债务法已经把合同扩充到五十多种。但你能说它们已经把社会主义国家的所有合同都给以规定了吗？所以民商法要把所有民商事关系的法律关系、民商事之间的纠纷概括无遗，那是不可能的。这样就产生了如何处理案件的问题，也就是如何适用法律的问题，这在刑法中没有什么大的问题，而在民法中却呈一个大问题，这就是我们现在所讲的民法的适用问题。
   刚才讲的是民法是用的一个问题，还有另外一个方面，就是刑法的所有规定都是强制规定，刑法中的每一条都是强制规定，刑法中没有任意规定的，没有当事人愿意遵守就遵守，不愿意遵守就不遵守的情况。而民商法或者说私法中分为强制规定和任意规定，有些规定时当事人必须遵守的，有些规定时当事人不一定遵守的。遇到那些当事人可以不遵守的任意规定时，法官处理案件时有要决定当事人应该遵守什么。因为遇到强制规定，法官可以完全按照法律去办，比如关于结婚的规定，什么关系的人可以结婚，什么关系的人不许结婚，法律都是强制规定，什么人可以结婚什么人不可以结婚是一清二楚的，处理这样的案件就比较简单。但是如果是买卖关系，就有许多规定，法律并不强制当事人必须遵守、当事人不遵守时又按什么来办就是一个问题。
   另外，民法中还有一些规定是灵活性很大的。刑法中的规定一般来说虽然也有灵活性，但是灵活性的范围比民法要小的多。比如刑法的处刑范围，虽然规定是若干年以上，若干年以下。但是毕竟有一个规定。而民法中的许多事情灵活性就非常大，比如我们婚姻法规定，夫妻感情完全破裂，不可恢复，就可以离婚。究竟什么叫“感情破裂”，什么程度就是不可恢复，这个灵活性就很大。再如像我上次引用过的德国民法典中的那个“困难条款”，它的灵活性也是很大的。所以在这样的情况下，法官又如何去处理案件，这也是民法是用的一个问题。
   这些问题都使民庭的法官处理案件时不同与刑庭的法官的。下面我们讲讲现代资本主义各国对这样的问题是如何处理的。
   第一，资本主义各国的民法或上法都规定，在法律是强制性规定时，当然要严格按照法律规定去办。比如《拿破仑法典》第５条规定：“当事人不得以会议变更有关公共秩序，善良风俗的法律”，那就是说有关公共秩序、善良风俗的法律，法官必须以此处理案件，当事人不得以自己的意思去改变；但不是关于公共秩序，善良风俗的法律，也就是说法律不是强制规定的时候，那就应该尊重当事人的意思。按照当事人的意思去办，这就是合同自由的原则。
   双方当事人对于合同的内容有所约定的话，这一约定就与法律有同等效力，意思是说当事人的约定同法律是一样的。处理民事案件时如不涉及强制规定时，就必须按当事人的意志办事。这一点在《德国民法典》３０５条中有明文规定：债务关系主要以法律行为而设定的，除法律另有规定的外，应依当事人之间的合同为准这一条就是规定上面我们讲的一个原则：民事法律关系在不涉及强制规定的范围时，以当事人的意思为准。譬如说，现在出现一个民事案件，当事人之间出现一个合同，这个合同是我们现在经济合同法所没有规定的，那就必须以当事人之间约定的合同来处理这个案件。应该把当事人之间订立的合同关系当作是经济合同法中的规定，把它看作与经济合同法有同等效力，以它来处理案件。这种尊重当事人意思即我们前面所说的私法自治的原则。日本民法的第十九条也有同样的规定，从文字上看它比《德国民法典》３０５条更广泛，法律行为的当事人对法令中与公共秩序无关的规定有不同的意思时，应依其意思。即是说任意规定的场合当事人的意见优先于法律。一个民庭法官遇到强制规定时当然按强制规定办；如果一个法官遇到任意规定时，当事人意思由于任意规定。法官首要的任务是要区分此法律规定是任意规定还是强制规定。假如是强制规定时，必须以强制规定；假如是任意规定，他就还要看当事人有无意思表示，有意思表示时则由于任意规定，无意思表示时才依任意规定。这样看来，在民法有规定时，民事法官处理民事案件第一要依强制规定，第二要按意思表示，第三才按任意规定办。这类规定只要我们看看资本主义国家的民法就可以在很多地方看出来，凡资本主义国家民法规定当事人有约定时依当事人约定，都属于这种情况。任意规定在当事人意思之后，这是适用民法（包括商法）的一个特点。在民事法律中，任意规定只是当事人意思的补充。这方面的例子很多，就拿就中国的民法，凡先规定什么情况该怎么办，后面又接着规定当事人另有约定者依当事人意思的地方，都属于这种情况。
   另外一种情况是法律没有规定。民事案件不好办的就是这种情况。假如一个民事案件中民事法律关系既不属强制规定的范围，没有强制规定可以适用，当事人也没有明文的意思，任意规定也不存在，应该怎么办呢？关于这种情况，各国民法典也有所规定。《德国民法典》第一草案、第一条规定：关于法律没有规定的事项，准用关于类似事项的规定。假如也没有类似事项的规定时，则使用由法规精神所生之原则。这一规定没有为后来的《的国民法典》所采纳，但在法律适用方面仍依此精神办。《瑞士民法》第一条规定：凡是民法以有规定的适用本法，本法无规定者法官应适用现行的习惯法。没有习惯法是法官应按照自己为立法者所定的法规裁判之。后一句意思是习惯法也没有时，法官应该把自己当作立法者，设想对于这一案件应制定什么样的法律，那么就依着这个法律来裁判。《瑞士民法典》准许法官在法律没有规定的时候，司法者作为立法者来发挥作用。这同《拿破仑民法典》中的一条恰恰相反，这一条严格划分司法者和立法者，严格划分司法者权限于立法者的权限，不许可法官指定一般性的规则。而《瑞士民法典》明文准许司法者在一定情况下作为立法者发挥作用，这一条引起当时的极大注意，这也说明资本主义国家三权分立的情况在最初时期（如拿破仑时期）是个很严格的原则，而越往后发展，三权分立制度不足以应付资本主义发展的需要，必要是司法者要当立法者。不过《瑞士民法典》的一条在后面又加了一句话：在这种情况（法官自己为立法者）法官应以学术和判例为指导。按瑞士民法典，有法律是以法律（包括强制性规定，任意刑规定和当事人意思），没有法律是依习惯法，无习惯法时自己立法。以瑞士民法，一切问题都可解决。旧中国民法第一条规定：民事法律所未规定的，依习惯；无习惯时依法理。顺序是法律――习惯――法理。法理就是法律原理。这是法律允许法官在缺乏法律是依一般原则来处理。
   关于商法：日本商法第一条规定：关于商事，本法没有规定是适用商习惯法，没有商习惯法时适用民法。商事案件按日本法律，其适用顺序是：商法――商事习惯――民法。如适用民法时又要依上面的顺序应适用，适用商法时要注意这样一个原则，即特别法优于普通法。假如遇到一个商事案件，适用顺序是商特别法――商普通法。例如一个关于银行的案件，适用顺序是：银行法――公司法――商法――商习惯法――民法，再如关于保险合同的问题，适用顺序是：保险法――商法――商习惯法――民法。
   最后一个规定是国际法优于国内法。遇到涉外案件时要注意这一点。凡有国家与国家之间订立的条约或公约者，要优先适用条约或公约。然后适用国内法。我国与许多国家订立了条约，当处理涉外案件时要先适用特定国家间的条约，然后再适用我国参与的公约。例如我国参加了巴黎协定，但中美又专门就商标专利订有条约。我们遇到一个关于商标专利的案件时，适用法律的顺序是；中美之间条约――巴黎协定――国内专利法――民法。有的国家又把条约分为民事条约与商事条约，在国与国间又专门就民事订立的条约和专门就商事订立的条约，适用法律时也要先适用特别法。顺序是；商事条约――商事公约――民事条约――民事公约――国内法。因此处理一个涉外案件不仅要注意国内法，还要注意国际法。这一点我国涉外经济合同法第六条也有规定：中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约，同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。即条约与国内法不同时要优先适用条约。以上是处理民事案件的办法。一个民事法官要具备相当广泛的知识，民事案件适用法律比刑事案件复杂。以上是民法的适用问题。