完整的自然法理论研究应当思考实证主义法学家的自然法观点。其主因并非卡尔•博格鲍姆( Carl Bergbohm) 的揶揄：“所有人生来就是自然法的法学家”，［1］( P241) 而是伊夫•西蒙 ( Yves R. Simon) 的断言：“如果没有对自然法的持久反对就没有自然法的永恒复归。” ［2］( P4) 在对自然法的最激烈的批判中，不仅包含着偏执的误解，当然也潜藏着深刻的洞见。这典型地体现在汉斯•凯尔森身上。作为二十世纪欧洲顶尖的实证主义法学家，以及自然法理论的最为严肃的批判者，凯尔森的贡献远不止实在法的一般理论，还广及自然法的哲学思考。[3]他不仅试图查明自然法观念的产生根源，甚至着手对形形色色的自然法学说提起控诉。在一篇颇具影响力的论文 《科学法庭上的自然法学说》中，“凯尔森为自己选定了 ‘在科学的法庭上’控诉自然法的检察官的角色。”［4］ 在 “自然法”这一宽泛的标签之下，他把矛头频繁地指向格劳修斯、普芬道夫、霍布斯、洛克、康德，甚至古希腊哲学家。凯尔森的指控无疑囊括了****范围的自然法学家，也触及到了自然法的最为深刻的论题。但令人费解的是，对于自然法传统中最为重要、最为成熟的一脉托马斯•阿奎那的理论他却未置一词。正如罗伯特•乔治 ( Robert P. George) 所言，“如果某种称之为 ‘自然法学说’的东西可以归之于他人，当然能够归之于阿奎那”。［5］ ( P238) 凯尔森亦亲承阿奎那在亚里士多德主义哲学的基础之上发展出了一种自然法理论，“它是一种真正的自然法理论”。［6］ ( P138) 既然如此，如果凯尔森对 “自然法学说”的批判遗漏了真正的自然法理论，那么他的指控必将建立在对自然法学说史有失完整的概括之上；如果他已经在内心把阿奎那的自然法理论列入了被告名单，却未行公开控诉，这将是一次极端不公的审判； 如果他认为这一传统的神学和形而上学基础超出了 “科学法庭”的管辖范围从而无权裁决，那么这既是对阿奎那自然法理论的误解，也是对 “自然法学说”的一次不彻底的指控。无论凯尔森基于何种理由在直接批判的名单中排除了阿奎那，我们都无法忽视他们在自然法理解上的深刻差异，因为凯尔森的批判均实际地触及到了阿奎那明确坚持的论题，这些论题涉及诸如自然法与正义、自然法的宗教特征、自然法与实在法之关系以及恶法的效力。据此，关键问题不在于凯尔森是否直接列明了对阿奎那的批判，而在于作为自然法理论之典范的阿奎那传统能否真正反驳凯尔森的那些以科学为名的批判。

    一、正义派生于自然？

    凯尔森明确把自然法与正义关联起来。他认为，正义问题是人类社会的根本问题，整个人类历史都不过是在尝试为这一问题更新答案的过程，[7]而 “自然法”概念的提出旨在回答正义问题，为社会问题提供公正的解决之道。“自然法学说肩负着为正义的永恒问题提供明确解决方法的重任，这就是要回答在人的相互关系中何为正当、何为错误。”［8］ 凯尔森甚至把自然法学说在当时法学和政治理论中的复兴亦归因于对以私有财产权为基础的法律制度和经济制度之正义的追求。“自格劳修斯以迄康德，自然法的最为杰出的支持者所不遗余力地证明的即是私有财产权是神圣自然赋予人类的一项神圣权利。”［9］

    由于自然法与正义的关联，凯尔森的指控并非针对自然法学说的理论目标，而是其路径选择。凯尔森认为，自然法学说为了回答正义问题必然首先预设了一个前提：“区分自然的人类行为和非自然的人类行为是可能的，前者即是说因为行为是自然所要求的，所以它是符合自然的；后者即是说行为是自然所禁止的，因此是违反自然的。” ［10］ 这里的“自然的”与 “人为的”相对立，代表着某种客观给定的秩序。如果 “自然”意味着某种本质规定性，每一物都有其恰当本质，那么自然法学说的这一预设就意味着：“从自然，即是说从人的本质、社会的本质或者事物的本质，推导出特定的规则是可能的。这些规则提供了人类行为的全部的、充分的规定。这就表明，通过对自然事实的认真分析我们可以发现对社会问题的正义的解决方法”。［11］

    虽然没有消解其理论目标，但凯尔森却试图以极简的方式攻击自然法的理论路径。在他看来，自然法学说在确立正义原则时最终要把社会秩序置于整个自然的目的论秩序之内，从而把 “自然”作为蕴含着规则体系的最高立法者。而这实际上是从事实判断推导出价值判断，从而混淆了自然法则与法律规则，前者受因果性支配，而后者却是一种假言判断。凯尔森对规范世界与现实世界的截然划分当然不允许这种推导的发生，“由于自然法学说是从人性或人类社会的本质推导出法律规范，这之于他就成了一个不可饶恕的方法论错误。”［12］ 表面上看凯尔森的这些指控言之凿凿，实则有失偏颇。

    首先，自然法学说确实提供着某种正义理论，但却不局限于此。根据阿奎那的理论，自然法是不证自明的实践理性原则。“实践理性自然地理解为人的善 ( 或恶) 从而当做或当避的一切事物都属于自然法的律令。”［13］ 这些原则首要地是人的行动原则，但却并非纯粹的道德原则。在解答德性之行动是否皆属自然法时，阿奎那说，“既然理性的灵魂是人之特有的形式，人人皆有按理性行动的自然倾向，而这就是按照德性行动。那么，一切德性之行动皆属自然法：因为人之理性命其按德性行动”。［14］ 此处的德性之行动除了正义之外，还包括节制、勇敢和智慧等枢德。单论正义之德性，阿奎那的界说也较凯尔森复杂。凯尔森把正义理解为调整人际关系的社会秩序的性质，是对社会幸福的追求，它的内容依赖于人的主观价值判断。阿奎那采纳了 《查士丁尼学说汇纂》中的正义概念，“使每人各得其所的稳固恒定的意志”，但他的解释却容纳了一种指向自己的正义概念：“在比喻意义上，可以说正义在人自身之内活动，因为人的理性命令其愤情和欲情，而这二者服从理性，也是因为通常人的各个部分都各得其所”。［15］ 阿奎那所提供的正义概念综合了亚里斯多德以共同善为对象的法律正义和基督教道德生活中的正直操行。据此，他的正义概念甚至可以扩展到独处的个人之中。正因如此，“按照阿奎那的理解，自然法的原则和规范甚至与永久地困守于一个小岛上的人相关”。［16］

    其次，把 “自然”视为最高的立法者，这可能只是部分自然法学说的特征，却不符合阿奎那的理论。凯尔森认为在自然法学说中 “自然”是具有理性和意志的立法者，从而是一切法律之源，这在更大的程度上只是他试图以研究实在法的方式定位自然法的想象。阿奎那确立了永恒法、自然法、人法和神法的分类结构，自然法代表着理性造物对永恒法的分有，而永恒法是上帝统治万物的理型。但是，人的理性在分有上帝理性的范围内可以主动地参与永恒法，而非被动地接受永恒法。因此，永恒法的存在并未排除人的实践理性的自由选择，反而以这种实践理性为认识途径。再者，自然法并非单纯意志的产物，不管这种意志是源于 “自然”还是上帝。

    最后，“自然法主义的谬误”几乎成了实证主义者指控自然法学说的官方辞令，但它却与阿奎那毫不相关，他并未试图从 “是”推出 “应当”。阿奎那在讨论自然法的律令时维持了思辨理性与实践理性的区分。思辨理性的第一原理以物或存有 ( ens) 为基础，而实践理性的第一原则以善 ( bonum)为基础； 思辨理性的第一原理是矛盾律，而实践理性的第一原则是 “当行善、追求善并避免恶”。［17］ 在这一原则之下，他列举了人的各种自然倾向，并指出自然法律令的次序对应于自然倾向的次序。然而，无论如何不应据此认为阿奎那是在把自然法等同于自然倾向。阿奎那承认作为一种本体论结构的人性的存在，也承认人有着关于自然倾向的自然知识，但却没有把这些倾向本身视为自然法律令的内容，它们只是自然法的认识因素。正因如此，约翰•菲尼斯 ( John Finnis) 评价说：“阿奎那尽可能坦率地坚持，自然法的首要原则具体开示了善恶的基本形式，每个达到理性年龄的人 ( 而不仅仅是形而上学者) 都能够充分地把握它们，它们是不证自明和不能证明的。这些原则并非思辨原理的推论，也不是对事实的推断。它们不是推自关于人性、善恶的本质或者‘人之功能’的形而上学命题，也不是推自某种目的论的自然观念或者其它任何的自然观念。它们不是从任何事物得出的推论或派生。它们是非派生性的 ( 尽管不是天生的) 。正当与否的原则同样源于这些首要的、前道德的实践合理性的原则，而非源于事实，不管这些事实是形而上学的，还是其它的。”［18］

    凯尔森把自然法学说描绘为倡导自然的即是公正的，自然法规范代表着正义的规定，但在他看来这些并非客观真理的反映，而是人们试图为自己的主观价值寻求正当化理由的心理需要。他认为，为了证明主观的价值判断，“人们试图向它们输入真理的尊贵，把它们打扮成客观的原则，使它们成为与事实陈述同等有效的命题”。［19］ 或许这些观点可以在霍姆斯那里寻到知音。同样是自然法的反对者，他不仅认为价值只是情感表达的普遍化，而且还尖刻地评论说，“那些相信自然法的法学家似乎处于某种天真的心态之中，把自己及邻人所熟悉或接受的内容当作所有人都必须接受的东西”。［20］当他们把价值视为相对的东西，正义只是意识形态的表达时，实际上是要动摇自然法的道德基础。而当他们要在法的定义伊始即洗净全部道德色调时，其实已经把自然法排除在法律的概念之外了。

    二、自然法预设宗教前提？

    在凯尔森看来，为了使自然法具有法律的特征自然法学说必须诉诸一个自然的立法者。这种诉诸首先是对自然现象的泛灵论解释，把自然界视为具有意志和理智的人格化存在。当泛灵论发展到高级阶段时，它就演变为一神论的宗教信仰。在一神论中，自然界是上帝的造物，上帝在创造中即赋予了万物存在的价值和运行的规范，由此自然法就成了上帝全能和公正意志的流溢。按照凯尔森的说法，“如果自然法学说要想成为连贯的，那么它就必须具有某种宗教特征。当且仅当自然被视为上帝意志的启示，调查自然即等同于探寻上帝的意志，它才可以从自然之中推导出人类行为的正义规则。实际上，不具有基本宗教性的自然法学说没有任何意义。”［21］ 为了证明这一论断凯尔森特地援引了格劳修斯、霍布斯和普芬道夫的自然法学说，认为他们都承认自然法与上帝的联系，都把自然法视为理性的命令，而这命令最终要归之于上帝，于是对自然法的服从即是对上帝所施加的义务的遵守。

    凯尔森论及自然法与宗教的关系显然不是要证明自然法学说杂糅宗教的蒙昧，而是要表明如果任何连贯的自然法学说都有赖特定教义的辅助，而事实上并不存在普遍接受的宗教，那么它们就不能宣称是“自然的”，因为“自然的”等同于普遍有效的。有论者沿着凯尔森的思路更为具体地指出，“就拿 《十诫》来说，它常常被用来支持某种普遍的、基本的法律存在的命题，然而即便只是肤浅的检查也会发现，它不过是一部法典的大纲，与其颁布的时代和地域的文明密切相关。” ［22］因此，即便是在宗教的帮助下人们仍然无法发现普遍适用的法律。

    诚然，宗教理论，尤其是天主教理论，对自然法学说贡献巨大。“自然法”一词真正用作道德和政治基础的常规概念始于公元 1 世纪的犹太哲学家亚历山大利亚的斐洛 ( Philo of Alexandria) 。[23]斐洛把希腊哲学和希伯来宗教结合起来，用上帝的自然法与人类社会的制定法的划分取代了希腊传统之中的自然与习俗的对立。自然法的神学和宗教基础就此奠定。这种划分在教父时代仍然具有重要意义，并且受到天主教会的承认，直到 13 世纪阿奎那提出更为精致的法律分类。当阿奎那的理论升格为官方教义时，自然法遂成为天主教政治和社会理论的基础。海因里希•罗门 ( Henrich A. Rommen) 总结了其中的原因：“首先，国家必然是人性的产物。尽管国家的创造并未脱离人的自由意志的介入，但它绝非人的自由裁量的任意行为的结果。” “其次，尽管每个国家的具体结构、组织和活动属于人为法，而不属于神圣法，但国家的结构、组织以及所有外在和内在活动都从属于同一自然法的诸项规则，来源于人的本性和人的目的的观念。”［24］另外，使徒保罗在对外邦人宣教时使用了自然法的概念，《罗马书》( 2：14) 中的用语常被视为天主教支持自然法理论的佐证，毕竟根据他宣教的对象和语境，对这段经文做自然法解释具有文化论的基础。[25]

    然而，这并非是说对自然法的认识和接受必须以宗教信仰为前提。凯尔森的指控似乎很适合阿奎那，因为他的自然法概念依赖于全能全善的上帝借以治理万物的永恒法，这算是一种宗教性的确据。但是，阿奎那对自然法的解释并未预设宗教前提，他也不认为只有承认上帝存在才能接受自然法的概念。他反复申明：“自然法的律令对于实践理性而言就是证明的首要原理对于思辨理性，因为两者都是不证自明的原则。”［26］ 为了澄清不证自明的含义，阿奎那在 《神学大全》中颇费周章。“他的目的不是为了假定一种特殊含义的 ‘不证自明’，据此说明自然法的基本指令是不证自明的，但却没有人实际地知道它们。”［27］而是要说明整体而言自然法的基本原则对于所有人都是不证自明的。这种不证自明只依赖人本身的知性能力，而非任何的宗教信仰。“对于阿奎那来说，我们对自然法的掌握没有任何特别之处，它只是对我们普通的人类知性能力的一种运用。”［28］

    在阿奎那的理论中，说自然法是永恒法在理性造物中的分有，这并未否认人类自由的存在。因为人类具有实践理性，借助自然理性之光得以分辨善与恶，并能够据此做出自由的选择和行动。整体的受造秩序因是上帝自由创造的结果而富有价值，而部分的受造秩序却是因人类的自由选择而具有价值。“这部分受造秩序是由自然法原则统治的，借助这些原则自由而智慧的造物根据实践理性的命令安排自身的生活。”［29］按照菲尼斯的说法，当阿奎那讲到永恒法时，他所使用的是圣经与天主教神学传统的语言，针对的对象是神学院的学生，所以上帝的统治被视为立法行为。但当他把这种观念更为哲学化，完全摆脱了传统神学的对话形式之后，法律就成了自由的个人之间的关系问题。“我们通过对自然法的坚持，不管是作为个人还是群体，执行着上帝的计划，其中我们的合作实际上是一种自由对自由的回应。”［30］

    阿奎那的自然法学说的落脚点是人的实践理性能力，而非对上帝存在的宗教信仰。表面上看阿奎那所确立的法律体系是从永恒法到自然法再到人为法，但实际上由于只有通过结果才能认识原因，我们对永恒法的理解是从自然法和人为法开始的。永恒法有人所不知的部分，但其中更为重要的仍然是人皆可知的内容。对自然法的理解与践行无需肯定启示的必要，因为对于这一部分真理来说启示能够达到的理性同样能够达到。这既不能证明上帝存在，也不能证否上帝存在，而宗教献身是完整的人性实现的要求，它仍然是要以一种善的形式呈现给人的理性和意志。因为宗教或者对上帝的信仰在于与上帝建立一种相称的关系，而这种关系的建立在于把上帝应得的归之于他，这恰恰具有善的性质。宗教的本质是一种特殊的德性，因为德性使具有者成为善的，并使之行为成为善的。因此，凯尔森对自然法均需预设宗教前提指控再次在阿奎那身上落空，即便是在他所援引的格劳修斯那里，也存在着“即使上帝不存在自然法仍然有效”的论断，而且格劳修斯还不是这一论调的始作俑者。

    三、自然法使实在法多余？

    自然法学说的正义观使得它们自信可以在实在法之上发现某种绝对公正的规范的存在，而它们对宗教前提的依赖又迫使它们必须把这种自然法归之于神性的权威。由此，凯尔森发现了自然法学说的第三项特征： 自然法与实在法的二元论。“在由人所制定的不完美的实在法之上存在着某种完美的自然法，因为它是由神圣权威确立的，绝对正义的。”［31］这种二元论的结果是认为实在法是一个不自足的体系，它的效力和正义源于与自然法相符，而自然法的规范来自对自然的分析和调查。果真如此，那么实在法就显得极其多余。“如果承认社会公正秩序和自然理智结构的存在，实在法立法者的活动等同于愚蠢的努力，就像是在明亮的阳光下点燃人工的灯饰。”［32］在凯尔森看来，自然法学说在这一问题上呈现出相当明显的矛盾。一方面，作为合乎逻辑的推导，它们必须坚持实在法的多余； 另一方面，事实上它们又都无法把这种立场贯彻到底，直至取消实在法的存在。结果，“一方面，它们主张人性是自然法的源头，这意味着人性必须在基本上是善的；另一方面，它们只能通过人的恶证明实在法及其强制机器的必要性。”［33］

    换言之，如果贯彻自然法学说的理论路径，那么要把实在法置于自然法授权的基础之上就是不可能的。因为这种授权意味着，“后一 ( 自然法) 体系之中有一条规范被断定，通过这条规范一个最高的权威机关被授予了制定实在法的权力，这些实在法的规范之所以具有效力，并非由于其内容的正义性，而是因为它们是被那个由自然法产生的权威机关所颁布的。” ［34］ 但是，在自然法的观念中，规范的效力却应当得自于其内容的正义性。如果坚持自然法与实在法是两个不同的规范体系，而实在法又来自自然法的授权，那么实在法就会占据除了授权规范之外的所有内容，这样自然法就只剩下了授权规范，而没有任何其他的实质性规范。“一种如此变质的 ( denaturierte) 自然法除了作为实在法的一种合法化手段 ( Legitimierung) 什么都做不了。自然法的观念自身也就沦为了一种实在法的意识形态。”［35］

    凯尔森把自然法学说的这种矛盾形象加诸教父直至康德的所有自然法论者，言外之意阿奎那亦属其中。但是，阿奎那并不认为实在法是与自然法不相容的体系，更不认为在自然法之外无实在法存在的必要。对于自然法与实在法的划分是否适当，阿奎那有着肯定的回答。[36]他认为，存在着两种实现公正 ( aequalitatis) 的方式，一种是根据事物的自然本性，另一种是根据约定，私人的约定或者全体一致的约定。前者即是所谓的自然法或自然正义，而后者即是实在法或实在正义。在讨论人类实在法是否有用时，阿奎那说：“人自然便适于有德性，但德性的完备需要训练。” ［37］ 换言之，实在法是人类的德性从潜能趋向实现直至完备的必要手段。另外，“自然法 ‘以某种方式早已存在’这自身并未给公共生活的合作问题提供所有或者至少大部分解决方法。” ［38］实在法不仅需要通过惩罚的威胁完成法律的训练，使人抑制自然法所禁止的行为，而且还需要通过权威的规定协调行为以实现共同善。“阿奎那非常合理地认为实在法以及享有立法权的统治组织对于任何社会的共同善都是不可或缺的——即使在一个圣徒组成的假想社会也是如此。” ［39］就自然法并非是关于人性善恶的人类学、历史学、形而上学和神学知识的单纯结论，而是指引人类选择趋向基本善的行动理由而言，它无关乎人性的善恶，更不会陷入人性本善、强制必恶的悖论。

    实在法源于自然法，但却不是对自然法的完全复制或仅是自然法的流溢。自然法对实在法的授权也不会掏空自身的内容，从而最终沦为虚有其表的空壳。这一切都归功于阿奎那对实在法源于自然法的两种方式的分析。第一种类似于从科学原理中推导出结论，例如从 “不许伤害”推出 “不许杀人”的结论。另一种是对某些原理的进一步 “限定” ( determinatio) ，例如按照自然法犯罪应受惩罚，但惩罚的种类则是自然法的 “限定”。阿奎那把这种 “限定”比作建筑术。建造过程受制于建造任务和建筑物的一般观念，但是具体的建造方案在许多方面都有待建造师的选取和决定。实在法的产生兼有这两种方式。“但是那些以前一种形式派生出来包含在人法之中的事物，不仅具有人法的效力，还具有自然法的一些效力。而那些以后一种形式派生的事物除了人法的效力之外不具有其他效力。”［40］

    凯尔森之所以如此激烈地指控自然法会使实在法变得多余，在根本上源于他的法律与国家一元观，而他认为自然法却代表着 “无政府”秩序。“一切试图把法律与国家分离开来，把法律与国家理解为两个不同实体的努力，所有形式的法律与国家二元论，在最深的根底上和最终的目标上都派生于自然法。”［41］如果自然法要改变这种 “无政府”秩序的形象就必须实在化。凯尔森虽然看到了这种实在化的要求，以及实在法在具体例示自然法过程中有所偏离的趋势，但是他低估了自然法论者，特别是阿奎那，尝试解决这一问题的努力。在自然法与实在法的关系上，阿奎那的观点仍有待具体化，特别是如何通过 “限定”获得实在法的规则，但他至少可以洗脱自然法使得实在法多余的嫌疑，抵御实在法必将架空自然法的指控。

    四、何种恶法及有无抵抗权？

    自然法与实在法的二元论必然会带来恶法与抵抗权的问题。在凯尔森看来，自然法学说的拥护者都应坚持主张违反自然法的实在法无效，因为这是实在法低于自然法的必然推论。“对这一推论的信守程度是对自然法论者的理论忠诚度的检验。”［42］对此，凯尔森认为很少有自然法论者能够经受住这一检验。有些论者，例如霍布斯，试图表明实在法与自然法之间本就不存在冲突，因为实在法从不违反理性，只不过这种理性并非个人理性，而是国家共同体的理性。另外一些论者，例如普芬道夫，并不否认这种冲突的可能性，但却认为这仅限于例外情况。换言之，冲突在理论上是可能的，但在实践中却极少发生。这些自然法论者不排除自然法的正义性，也不排除通过自然法确定实在法正义与否，但他们却都承认实在法对于定义正义内容的重要性。换言之，在自然法与实在法的关系上，他们更看重自然法与实在法的一致而非对立；更倾向于自然法对实在法的证成而非否定。

    基于对上述这些自然法论者的理论总结，凯尔森得出了他的概括性结论：“所有杰出的自然法学说的代表都支持一条原则，藉此自然法与实在法之间的冲突——如果承认其可能的话——就被剥夺了危害既定法律权威的任何作用：这个教条意味着，在自然法之下不存在或者仅仅存在有限的抵抗权。”［43］在凯尔森心目中这些杰出代表包括格劳修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克和康德。他认为霍布斯完全不承认任何的抵抗权，而格劳修斯虽然承认不执行违反自然法的命令，但他也指出应当忍耐而非武力抵抗。尽管洛克承认抵抗的正当性，但他强调必须要求政府的行为不仅不公正，而且也不合法，而对此有资格做出判断的不是个人，而是根据实在法所确立的权威机构。对于康德来说，对最高立法权的抵抗是不合法的，即便这种立法权属于一位君主。

    对自然法与实在法之间冲突的弱化，以及通过解释对不正义实在法的消解，这既是自然法去自然化的过程，也是实在法权威的强化过程。在这一过程中自然法学说呈现出保守的特性，而不是变革的姿态。对此凯尔森认为，自然法学说陷入了理论追求与实践效果的悖谬之中： “自然法理论肇端于从理论上对实在法和统治形式进行彻底的道德批判的可能性，却落实为在实践中作为对现存政体的一种意识形态的辩护——不管这些政体碰巧是什么。”［44］

    显然，凯尔森试图把自然法学说逼迫到这种境地： 要么肯定所有实在法在道德上都是善的，要么承认道德上恶的法律不是真正意义上的法律。果真如此，自然法学说就无法逃避混淆道德范畴和法律范畴的指控。然而，凯尔森的这项指控并不适用于阿奎那的理论。阿奎那对奥古斯丁的论断 “非正义之法律不能称为法律”的援引几乎成了他持 “恶法非法”立场的铁证。但事实上这是一个常被引用的误解，既不能把它用作反对实证主义理论的工具，也不能把它看成指控自然法理论的利器。奥古斯丁在探讨选择自由时提出了该论断，即 “对我而言非正义之法律似乎不能称之为法律”。［45］ 阿奎那在引用中既省去了 “对我而言”，也没有涉及当时讨论的问题。“脱离了语境，再加上略去那几个词，奥古斯丁对拒斥判断的表达听起来比原来更为概括、更为坚决，阿奎那的更为强烈的说法已经引起了近期法哲学的最具批判性的关注。” ［46］ 这种批判大多来自法律实证主义者，他们往往以更孤立、更绝对的语气引用奥古斯丁和阿奎那的文本，以便为自己的批判扎好稻草人。但是，阿奎那关于法律的定义既包括评价性因素，也包括非评价性因素，他本人对 “法律”一词有着相当精微的使用，至少具有下述层面： “( 1) 系统法律分析或论证； ( 2) 我们所称的 ‘描述性’社会理论； ( 3)完全批判的 ( 即，‘规范的’，‘道德的’，良心影响的) 话语。”［47］阿奎那在论述中不仅采取了不同的层面，而且还会隐蔽地从一个层面过渡到另一个层面。当阿奎那说 “非正义之法律不能称为法律”时，他并非是在确定什么是法律，而是在要求法律的道德力量。他要说的不是不存在不正义的法律，而是不正义的法律是否约束人的良心。阿奎那的落脚点既不是系统的法律分析或论证，也不是描述性的社会理论，而是批判性的道德分析。基于此，他认为不正义的法律违背了正义和共同善的要求，对人的良心的约束力降低或者消失。“它们是法律，但不是 ‘绝对地’，或者可以说不是 ‘核心的’或 ‘典型的’法律，而仅仅是一种派生的或次级意义的法律。”［48］

    最有力的证据见之于阿奎那对 “人为法是否约束人之良心”的回答。他认为人为法具有正义与非正义之分，如果是正义的，那么就有约束良心的力量。判断正义的标准有三点： 一是目的，法律是否指向共同善； 二是立法者，所订立之法律是否越权； 三是形式，是否相称地分配负担。非正义的法律有两种。一种是与上述三点相反： 目的方面，法律施加了与共同善无关而出于私利的负担； 立法者方面，立法时超出了权限； 形式方面，虽然法律与共同善相关，却分配得不公平。“这些法律对良心没有约束力，除非是为了避免丑恶和动乱。”［49］ 另一种是违逆上帝的利益，例如暴君的法律强迫人们崇拜偶像，这类法律决不可奉行。这里阿奎那没有受到非正义之法律是否是法律的困扰，而是细致地解析了人为法在良心法庭上的效力。“问题只是人为法在良心法庭上的效果这一事实表明，首要的关注不是共同体应当对这种或那种法律做什么，而是个人应当怎样思考它们 ( 然后是在这些思考的基础上个人应当做什么) 。问题是它们是否在良知法庭上具有必然效力这一事实表明，首要的关注不是它们是否创制法律义务——我们应当设想它们创制——而是它们是否创制道德义务。”［50］

    既然恶法仍有可能是法，那么对于极端不公的法律体制人民是否享有抵抗权？ 自然法学说的保守性是否同样适用于阿奎那？ 阿奎那在不同著作中多处涉及对暴政和暴君的讨论。在 《论王权： 致塞浦路斯王》中，阿奎那论及对暴君的惩罚时似乎寄希望于上帝的审判，而非诛杀暴君的人罚。[51]鉴于这是一部神学著作，而且其中的观点与其它更为清晰的作品有很大的出入，它并不能代表阿奎那对这一问题的完整看法。而在 《神学大全》中，阿奎那说： “在严格意义上，暴君的法律因未能遵从理性不是法律，而毋宁是对法律的歪曲； 但就它属于法律这一点而言，它的目标仍然是使人向善。它具有法律的性质仅仅在于它是上级对臣民发布的命令，目标在于要求他们的服从； 这不是绝对意义上的使人向善，而只是与特定统治相关。”［52］ 对于这类法律，除非不遵守会带来严重的副效果，否则人民没有遵守的道德义务。而且，对于暴君或暴政的执行者的非正义攻击，个人享有自卫权，这种权利甚至可以延伸到诛杀暴君的范围。［53］更为关键的是，阿奎那把暴政视为本质等同于犯罪的统治类型，这足以证成人民革命与诛杀暴君的正当性。这显然与凯尔森所谓的自然法之下不存在或者仅仅存在有限的抵抗权的论调大相径庭。

    结 语

    凯尔森自信在科学的法庭上自然法学说绝无胜诉的机会。在他看来，随着自然科学的发展，自然法所依赖的前提假设或者彻底改变，或者沦为空洞的公式，而在法哲学领域中自然法要么变成实在法的复本，要么消散在空洞的公式之中，这些公式不仅适合任何法律秩序，而且还要为它们辩护。虽然凯尔森申言，自然法学说可以通过其宗教性质疑科学法庭的管辖，也有论者据此认为凯尔森的指控未涉及阿奎那的学说的原因在于，“托马斯主义哲学试图从具有一种公认神学性的若干公理中得出道德规范的首要原则以及诸多一般性的法律条规，这先验地就处于凯尔森视为 ‘科学’的领域之外。”［54］ 但是，对于力争成为道德、政治和法律理论基础的托马斯主义自然法学说来说，它显然不满足于退回宗教的避难所，那无异于最为彻底的放逐。阿奎那的自然法学说虽然处于宗教的知识氛围之中，但它并未预设信仰的前提，亦未主动要求豁免于科学法庭的特权。

    阿奎那提出了一个作为完满秩序的永恒法概念和一个作为上帝直接启示的神法概念，但这二者并没有削弱自然法的理性本质。虽然每一理性原则最终都可以追溯到永恒法，但是，我们对永恒法的认识恰恰需要反向地借助这些理性原则。神法的内容是 《圣经》所揭示的道德和法律部分，它有助于人的超自然目标的实现，这种目标体现着人的完整幸福。神法的存在旨在弥补自然法之不足，而非取代自然法，阿奎那对 《旧约》法律和 《新约》法律的诠释恰恰是为了说明这一点。作为实践理性原则的自然法之所以是 “自然的”不是因为它直接推导自人的自然倾向，而是因为它表现为理性行动的固有原则，而理性能力恰恰是人性之根本。实践理性原则为人的行动提供了方向，但却未规定人的组织的具体问题，这正是人为法或实在法存在的原因所在。从自然法到实在法并非单纯的逻辑推导，它还包括 “限定”和辩证分析。自然法与实在法的二元论既不会削弱自然法的地位，也不会导致实在法只是简单复制的结果。正因如此，自然法理论代表着批判性的力量和革命性的因素。但由于托马斯主义自然法理论与天主教会的紧密关联，这个问题呈现出更为复杂的形态。然而，阿奎那为法律提供的多重意象至少保留了个人在良心法庭上裁决法律之正义性并据此采取进一步合理行动的权利。凯尔森试图把一切自然法学说都描述为不过是某种意识形态的反映，而阿奎那的自然法学说却包含着个人据以行动的理性基础。

    综上所述，凯尔森对自然法学说的概括指控在许多重要的方面都不适用于阿奎那，究其原因与其说是科学的法庭无权管辖毋宁说是控诉失当，因为对于这些指控阿奎那的自然法传统不仅能够澄清问题所在，还能够提出坚实的反驳。

    【注释】

[1]［德］ 海因里希•罗门 . 自然法的观念史和哲学 ［M］． 姚中秋译 . 上海： 上海三联书店，2007.
[2] Yves R. Simon. The Tradition of Natural Law： A Philosopher's Reflections ［M］． Edited by Vukan Kuic，Introduction by Russell Hittinger． New York： Fordham University，1992.
[3] 凯尔森对自然法理论的贡献仍然被严重低估。人们宁愿关注他为 “纯粹法”辩护的 “怪异”理论，也不愿回顾他对自然法的分析与批判。凯尔森并非实证主义的 “异端”，亦非自然法理论的 “敌人”。他不仅总结了古希腊哲学家、阿奎那、格劳修斯、普芬道夫、霍布斯等人的自然法学说，而且从哲学层面批判了自然法理论的缺陷。凯尔森对自然法问题的探讨集中体现在 《自然法学说的哲学基础与法律实证主义》、《自然法的观念》、《科学法庭上的自然法学说》与 《自然法理论的根基》等作品之中。
[4] Edgar Bodenheimer. The Natural － Law Doctrine before the Tribunal of Science： A Reply to Hans Kelsen ［J］． The West-ern Political Quarterly，1950，3 ( 3) ．
[5] Robert P. George. Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine ［A］． John Goyette，Mark S. Latkovic，and Richard S. Myers. St. Thomas Aquinas and the Natural Law Tradition： Contemporary Perspective ［C］． Washington，D. C： The Catholic University of American Press，2004.
[6] Hans Kelsen. The Foundation of the Theory of Natural Law，Essays in Leagal and Moral Philosophy，Selected and Intro- duced by Ota Weinberger，Translated by Peter Heath，D. Reidel ［C］． Publishing Company，1973.
[7] 对于正义问题凯尔森曾写道： “没有任何其它的问题受到如此热烈的讨论，没有任何其它的问题如此嗜血与辛酸，没有任何其它的问题获得了从柏拉图到康德之间的那些最为杰出的思想家如此深入的思考，然而这个问题迄今仍未获解答。它似乎是这样的问题之一，智慧已经无计可施，人类无法找到确定的答案，只能试着改进问题。”参见 Hans Kelsen，What is Justice？ Justice，Law，and Poli- tics in the Mirror of Science，University of California Press，1957，p. 1.
[8] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．
[9] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．
[10] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．
[11] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．在《法与国家的一般理论》中，凯尔森也写道： “通过仔细地调查自然，特别是人的自然本性以及与他人的关系，可以发现以某种符合自然并因此完全正义的方式调整人类行为的规则。”参见 Hans Kelsen，General Theory of Law and State，Harvard University Press，1945，p. 9.
[12] Edgar Bodenheimer. The Natural － Law Doctrine before the Tribunal of Science： A Reply to Hans Kelsen ［J］． The West-ern Political Quarterly，1950，3 ( 3) ．
[13] Clifford G. Kossel，S. J. Natural Law and Human Law ［A］． Stephen，J. Pope . The Ethics of Aquinas ［C］． Georgetown University Press，2002.
[14] St. Thomas Aquinas. Summa Theologiae ［M］． Edited by Thomas Gilby O. P. London： Blackfriars，1966.
[15] St. Thomas Aquinas. Summa Theologiae ［M］． Edited by Thomas Gilby O. P. London： Blackfriars，1966.
[16] Robert P. George. Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine ［A］． John Goyette，Mark S. Latkovic，and Richard S. Myers. St. Thomas Aquinas and the Natural Law Tradition： Contemporary Perspective ［C］． Washington，D. C： The Catholic University of American Press，2004.
[17] St. Thomas Aquinas. Summa Theologiae ［M］． Edited by Thomas Gilby O. P. London： Blackfriars，1966.
[18] John Finnis. Natural Law and Natural Rights： 2nd ed． ［M］． Oxford： Oxford University Press，2011.p33-34.
[19] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．
[20] Oliver Wendell Holmes. Natural Law ［J］． Harvard Law Review，1918，32 ( 1) ．
[21] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．
[22] Reginald Parker. Natural Law and Kelsenism ［J］． Ohio St. L. J. ，1952，( 13) .p160.
[23] 相关研究可参照 Helmut Koester，Nomos Physeos： The Concept of Natural Law in Greek Thought，Religions in Antiquity ( Nijhoff： The Hague，1977) ； R. A. Horsley，The Law of Nature in Philo and Cicero，Harvard Theological Review 71 ( 1978) ； Frederick Crosson，Religion and Natu-ral Law，The American Journal of Jurisprudence 33 ( 1988) .
[24] Heinrich A. Rommen. The State in Catholic Thought： A Treatise in Political Philosophy ［M］． St． Louis： B. Herder Book Co. ，1945.p153.
[25] 《罗马书》2： 14： “没有法律的外邦人，顺着本性去行法律上的事，他们虽然没有法律，但自己对自己就是法律。”对这段经文的解释存在着众多的意见，与自然法论者相反，神学家已经渐渐不再把它解读为一种自然法论证。
[26] St. Thomas Aquinas. Summa Theologiae ［M］． Edited by Thomas Gilby O. P. London： Blackfriars，1966.
[27] Edgar Bodenheimer. The Natural － Law Doctrine before the Tribunal of Science： A Reply to Hans Kelsen ［J］． The West-ern Political Quarterly，1950，3 ( 3) ．p195.
[28] John Finnis. Natural Law and Natural Rights： 2nd ed． ［M］． Oxford： Oxford University Press，2011.p400.
[29] Robert P. George. Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine ［A］． John Goyette，Mark S. Latkovic，and Richard S. Myers. St. Thomas Aquinas and the Natural Law Tradition： Contemporary Perspective ［C］． Washington，D. C： The Catholic University of American Press，2004.p243.
[30] John Finnis. Aquinas： Moral，Political，and Legal Theory ［M］． Oxford： Oxford University Press，1998．p309.
[31] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．p485.
[32] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．p486.
[33] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．p486.
[34] Hans Kelsen. Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus ［M］． Pan － Verlag Rolf Heise，1928.
[35] Hans Kelsen. Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus ［M］． Pan － Verlag Rolf Heise，1928.p34.
[36] 阿奎那讨论这一划分的段落出现在 S. T. ，II － II，q. 57，a. 2.
[37] St. Thomas Aquinas. Summa Theologiae ［M］． Edited by Thomas Gilby O. P. London： Blackfriars，1966.
[38] John Finnis. Aquinas： Moral，Political，and Legal Theory ［M］． Oxford： Oxford University Press，1998．p28.
[39] Robert P. George. Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine ［A］． John Goyette，Mark S. Latkovic，and Richard S. Myers. St. Thomas Aquinas and the Natural Law Tradition： Contemporary Perspective ［C］． Washington，D. C： The Catholic University of American Press，2004.p251.
[40] St. Thomas Aquinas. Summa Theologiae ［M］． Edited by Thomas Gilby O. P. London： Blackfriars，1966.
[41] Hans Kelsen. The Idea of Natural Law，Essays in Leagal and Moral Philosophy，Selected and Introduced by Ota Weinberger，Translated by Peter Heath ［C］． D. Reidel Publishing Company，1973.p34.
[42] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．p488.
[43] Hans Kelsen. The Natural － Law Doctrine Before the Tribunal of Science［J］． The Western Political Quarterly，1949，2( 4) ．p491.
[44] Robert P. George. Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine ［A］． John Goyette，Mark S. Latkovic，and Richard S. Myers. St. Thomas Aquinas and the Natural Law Tradition： Contemporary Perspective ［C］． Washington，D. C： The Catholic University of American Press，2004.p253.
[45] St. Augustine. De libero arbitrio ［A］． John Finnis. Natural Law and Natural Rights ［C］． Oxford： Oxford University Press，2011.
[46] Norman Kretzmann. Lex Iniusta Non Est Lex： Laws on Trial in Aquinas' Court of Conscience ［J］． American Journal of Jurisprudence，1988，( 33) .
[47] Robert P. George. Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine ［A］． John Goyette，Mark S. Latkovic，and Richard S. Myers. St. Thomas Aquinas and the Natural Law Tradition： Contemporary Perspective ［C］． Washington，D. C： The Catholic University of American Press，2004.p254.对此菲尼斯有着相似的总结，他称之为历史的、社会的视角以及无限制的实践理性化的视角，John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Oxford University Press，2011，p. 366.
[48] Robert P. George. Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine ［A］． John Goyette，Mark S. Latkovic，and Richard S. Myers. St. Thomas Aquinas and the Natural Law Tradition： Contemporary Perspective ［C］． Washington，D. C： The Catholic University of American Press，2004.p255.菲尼斯称之为 “技术性手段”，并称它在关于人事的哲学中不可或缺，John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Oxford UniversityPress，2011，p. 366.
[49] St. Thomas Aquinas. Summa Theologiae ［M］． Edited by Thomas Gilby O. P. London： Blackfriars，1966.
[50] Norman Kretzmann. Lex Iniusta Non Est Lex： Laws on Trial in Aquinas' Court of Conscience ［J］． American Journal of Jurisprudence，1988，( 33) .
[51] St. Thomas Aquinas，On Kingship： To the King of Cyprus，translated by Gerald B. Phelan，Pontifical Institute of Mediaeval Studies，1949，pp. 43-51.
[52] St. Thomas Aquinas. Summa Theologiae ［M］． Edited by Thomas Gilby O. P. London： Blackfriars，1966.
[53] John Finnis. Aquinas： Moral，Political，and Legal Theory ［M］． Oxford： Oxford University Press，1998．p289.
[54] Edgar Bodenheimer. The Natural － Law Doctrine before the Tribunal of Science： A Reply to Hans Kelsen ［J］． The West-ern Political Quarterly，1950，3 ( 3) ．