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跨国民事诉讼规则(初步草案第二稿)(三)


发布时间:2004年5月18日 徐昕 点击次数:3839

[关键词]:

第20条 庭前会议
  20.1法院可在诉讼程序的任何阶段安排一次或多次庭前会议。当事人的律师应参加所有的庭前会议,法院亦可责令当事人出席,如当事人为组织的,由负责人参加。
  20.2在庭前会议中,法院可:
  20.2.1基于当事人在本阶段的辩论,责令当事人追加、放弃或变更诉讼请求、答辩和系争事项。
  20.2.2责令单独审理并裁决案件的一个或多个系争事项。法院应就已审理的系争事项作出中期裁决,并列明案件中未审理的系争事项。
  20.2.3在审理相同或关联的案件时,如合并审理可加速诉讼程序进行和裁决的,可决定对本法院未审结的案件合并审理。判决应列明所有的案件。
  20.2.4对证据的可采性和其他程序事项作出裁决。
  20.2.5规定对证人和专家证人进行听审的顺序。
  20.2.6确定开庭审理日期,简化开庭审理程序。
  20.2.7为加速诉讼程序的进行作出其他命令。
  20.3法院可向当事人提出和解、调解、仲裁或其他可选择解决争议之建议。
  评论:
  C-20.1本规则规定,在证据开示程序行将结束以及系争点最终确定时,法院在准备案件的开庭审理中的地位。在决定如何终结初审阶段以及如何准备下一步的开庭审理中,法院拥有广泛的自由裁量权。
  C-20.2为在开庭审理阶段阐明案件系争点和争议事实,法院可决定举行一次或多次庭前会议。法院可安排通过电话、录像等通讯方式举行庭前会议。
  C-20.3法院确定庭前会议的日期。当事人的律师须出席。当事人的律师参与庭前会议,对于促进争议有秩序地解决非常重要。许多国家的律师拥有就诉讼行为达成协议的权利,有一些国家当事人享有比律师更大的权利。如需讨论律师权利之外的其他事项,法院有权要求当事人本人出席,以讨论并处理争议解决的有关事项,包括和解问题。本规则不妨碍诉讼当事人亲自(pro se litigants)出席。
  C-20.4在庭前会议上,法院将与当事人的律师,适当的话与当事人本人,讨论如下问题:案件的系争点;无争议的案件事实、诉讼请求和答辩;经自主开示和证据开示程序是否产生新的争议事实;当事人是否提出新的诉讼请求或抗辩;在开庭审理时将承认哪些证据等。庭前会议的主要目的在于,排除无争议事项,准确地界定案件事实、诉讼请求、答辩的争点,以及有关这些争点的证据,这些将是开庭审理的焦点。
  如以后举行庭前会议没有必要的,法院可责令取消,开庭审理可仅基于当事人的诉答文书和协议进行。
  C-20.5法院可依第20.2条就开庭审理作出指令。法院可概括诉讼请求和答辩的要点,并责令当事人对诉答文书进行相应修正。法院为听审确定了上述事项后,可就证据的可采性等事项作出裁决,具体列明具备可采性证据的项目,包括证人和专家证人,并决定询问顺序。法院亦可就特权问题的争议进行裁决。法院将确定开庭审理的日期,并作出其他命令,以保证审判公正快捷。
  第20条授权法院采取多种措施,以加速听审之效率。当事人撤回或放弃诉讼请求或抗辩的,应予排除。在听审程序中,分别审理一项或多项系争点,必要时其他系争点留待下次审理,这样做通常效果较好。而对具备相同或类似问题的案件而言,合并审理也不失为一种有效的方式。根据本规则第20.2.4规定,法院在证据出示前对证据的可采性作出裁决,有助于纠纷的解决,特别是证据复杂时,比如书证庞大繁多的情形。
  C-20.6法院可考虑当事人和解的可能性,或者亦可将争议提交调解员或仲裁员解决。在这种情形下,法院在依第20.2条作出裁决前,可进行听审,传唤当事人的律师以及当事人本人出席,探讨和解的可能性,如果必要的话,法院也可亲自主持调解,或者延期审理,将争议先交由调解、仲裁或其他可选择争议解决机构解决。本款授权法院鼓励当事人之间的协商,但不对协商采取强制性干预。
  C-20.7如当事人达成和解的,则诉讼终结,法院作出判决。如当事人就将争议提交调解或仲裁机构解决、案件延期审理达成协议的,法院将协议记入案卷,诉讼程序中止。
  第21条 语言
  21.1诉讼程序的进行,包括书证、言词程序和证据,皆应使用法院所在地语言,法院另有许可或者当事人达成协议的除外。
  21.2庞大冗长书证的翻译仅限于当事人选择或法院确定的有关部分。
  21.3翻译由当事人选择或法院确定的翻译人员进行。
  21.4翻译费用由提出证人或书证的当事人承担,法院另有指令的除外。
  评论:
  C-21.1诉讼程序应使用法院熟悉的语言,通常为法院所在地语言。但法院和当事人亦可就诉讼程序全部或部分阶段使用其他语言达成一致,比如接受特定证人以其本国语言作证。
  C-21.2在跨国诉讼中,经常会遇到证人和专家证人不能流利地使用诉讼程序所使用的语言即审理案件国家的语言问题。在此情形下,法院和其他当事人必须配置翻译。听审时在翻译人员帮助下作证,提出该证据的当事人承担翻译费用,法院另有指令的除外。
  C-21.3询问证人的另一种方式是笔录证言,依当事人协议或法院指令根据本规则第18.4条进行。见本规则第18.1条。听审时可提交笔录证言译本。笔录证言的调取程序和费用依本规则第18条确定。
  第22条 证据的关联性和可采性
  22.1除本规则第24条规定之外,一切与系争事实有关联性的证据皆可采纳,包括环境证据(circumstantial evidence)。
  22.2精神健全的任何人,包括当事人,皆有作证资格。
  22.3任何人(包括当事人)的证言只要具备关联性和可采性的,当事人即可传唤其作证,法院亦可依职权自行传唤其作证。
  22.4当事人在证据中可提出任何关联的书证或物证。法院可责令任何掌握有关书证或物证的当事人或诉讼外第三人提交任何关联的书证或物证。
  评论:
  C-22.1本规则规定证据法则,确定审理时可采纳为证据的条件和限制。基本法则是,任何非特权事实信息,只要是与案件有关联性的事实,能够有助于作出判决的,皆可采纳为证据。当然,保密特权不应采纳为证据,法院亦可拒绝采纳重复证据。普通法有关传闻证据和言词证据(parole evidence)排除法则对于无陪审团审理的案件也并不恰当,除非这些证据影响证人的可信性和证明力之外。
  C-22.2证据法则的适用有三个因素。一是证据的有用性,法院在裁决证据的可采性时,就所提出的证据联系案件的争点进行假定评价,即假定出示证据的结果,如能够基于该证据就事实得出有证明力的推断,则在逻辑上该证据具有关联性。二是证据的关联性由该证据支持信息的合理可信赖性决定。三是前二者的必然结果,即关联性证据旨在获取案件事实的信息,特别是可合理信赖的信息。
  C-22.3在一些法律制度中,存在以不同方式限制环境证据使用的规则。但这些规则似乎并不合理,在实践中也难落实。从更一般意义而言,如果环境证据有助于发现争议事实的话,我们并没有正当理由限制环境证据的使用。因此,基于上述一般法理,如环境证据与案件事实具备关联性的,法院便可考虑采纳环境证据。
  C-22.4第22.2条规定了有资格作证和进行陈述的人。某些国家排除当事人或“有利害关系”的诉讼外第三人作证。但甚至在这些国家,也存在接纳所有证人证言的趋势。关于证人资格的一般法则也避免过于复杂的区分,如上述排除规则。证人适格的标准,就是关联性原则。但这并不意味着不考虑证人与案件所具有的主观或客观的联系,只不过这并不是排除证人证言的依据。这些证人与当事人之间的联系对于对证人可信性的评价方面有很重要的意义。
  任何知悉关联事实信息的人皆有作证之资格。“任何人”包括精神健全的当事人以及其他任何人。依各国程序法,证人皆有义务陈述真情。在许多国家,上述义务通过证人宣誓予以强化。因宣誓的宗教性质而产生了一些问题,法院可依自由裁量决定宣誓的内容,或者准许证人仅作郑重声明,声明保证陈述真情。
  C-22.5第22.3和22.4条规定当事人的证明权。当事人可运用证人证言、书证和物证(real or demonstrative evidence)。当事人本人也可站到证人席上作证,这一程序是不少大陆法系国家反对的,理由是:当事人与案件有直接利害关系,不能作为已方证人。在接受证人证言、书证和物证时,法院可发挥积极作用。比如,法院如了解到有关书证为一方当事人或者诉讼外第三人掌握,但尚未提交的,可依职权责令当事人或诉讼外第三人提交。这一职权的程序保障机制主要就是强制传票,被传唤人不遵守义务时,签发上述命令的法院可给予制裁。见本规则第27条。
  第23条 专家证据
  23.1如法院自行认为专家证据有助于解决案件系争事项的,可任命一名中立专家或专家组。专家作证可依外国法和国际法规则进行。
  23.2法院确定专家需证明的问题,以及专家进行的测试、评估或其他程序。为便利专家进行调查和制作鉴定结论的,法院可签发命令,并规定专家制作鉴定结论的形式。
  23.3当事人可指定其自已的专家或专家组,就系争事项提供专家证据。当事人的专家有权参与法院专家所进行的测试、评估或其他程序。在提出鉴定结论前,法院可指令所有的专家相互协商。当事人的专家可向法院提出自己的主张,鉴定结论的形式与法院指定的鉴定结论形式相同。各方当事人聘请专家的,自行承担有关费用。
  评论:
  C-23.1关于专家证据,本规则基本上采用大陆法系的制度,法院可任命一名中立专家或专家组。由于某些案件事实涉及科学、法律或技术性质,法院无法评价或证实,是否需要任命专家以评价或证明案件事实,由法院依职权自行决定。法院依据专家在相关领域资格任命专家或专家组(可能的话,可使用许多国家建立的特别名单)。如专家的中立性有异议的,由法院裁决。法院根据当事人提出的建议,确定需要专家证明的技术或科学问题,列明专家应回答的提问。法院亦可确定专家将运用的技术和程序,调整专家进行测试、调查和研究等其他环节,以及专家是通过口头形式作证还是采取书面报告形式。在作出上述决定时,法院应与当事人协商。
  C-23.2专家系法院的专家,是独立于当事人和其他干预的中立专家。法院将依据看来合理可信的专家意见,如专家意见看来并不合理,则法院可任命其他专家。但法院没有遵循专家意见之义务。在此种情形下,法院可具体解释拒绝专家意见之理由,以及支持法院作出不同结论的原因。
  C-23.3第23条规定,专家的地位不同于以感觉作证的证人,而有关专家的地位,不同国家也各不相同。在普通法系国家,专家由当事人指定,地位与其他证人相同,专家的作用在于解释和描述第一手的观察。而在大陆法系国家,当事人可指定专家,但专家的作用通常是对法院任命专家的证词进行补充或提出争议。
  本规则采中间立场。法院可以任命专家,但不论法院是否任命专家,当事人皆可指定专家。法院任命的专家向法院提供技术、法律或科学信息和分析,专家应依专家职业标准诚实信用地履行职责。当事人的专家只对证据进行评论,并需接受交叉询问。
  C-23.4在法院依本规则第6.1条指定了中立技术陪审员的案件中,没有必要再任命中立专家。但在特别复杂的案件中,尤其是需要进行正式调查的案件中,亦可既指定技术陪审员也任命中立专家。法官根据案件具体情况自由裁量运用何种程序机制。
  C-23.5第23.3条规定,当事人有权指定本方专家,但当事人专家仅在法院监管下参与诉讼。当事人指定专家的主要作用,是向当事人就有关技术和科学问题提供咨询,并对法院任命专家的活动进行评论。当事人的专家也有权知悉法院专家进行的任何测试、试验或调查。当事人的专家可向法院专家提出问题、提交评论,数据和信息。
  然而,当法院接受法院任命专家的口头证言时,当事人的专家应相应进行听审程序。如法院的专家提交书面报告的,当事人的专家亦可提供书面报告。法院可责令所有专家相互进行协商,阐明问题,形成意见。尽管从定义而言,法院的专家中立且公正,而当事人的专家偏袒片面,但法院仍可考虑当事人专家的意见,并可采纳其意见,而不采纳法院专家的意见。
  对专家进行口头询问,一般适用本规则第25条之规定。但依第23.2条之规定,法院可要求专家提交书面报告,并在提交报告后对其进行口头询问。
  第24条 证据特权
  24.1涉及如下特权的信息不得采纳为证据:
  24.1.1法律职业特权;
  24.1.2和解协商中的交流;
  24.1.3国家防卫和安全。
  24.2当事人与重要关系人之间的交流信息,即使交流发生地法律承认其属其他保密特权,亦不得采纳为证据,法院认为采纳该证据查明事实远比保守该信息秘密更为重要的除外。如提交上述证据的,不得于当事人和律师在场时提供,须在法院闭庭时提交。如交流的信息包括秘密或高度敏感性事项的,法院可要求仅由法院审阅,或者在专家协助下进行审阅。法院应责令确保特权保护的材料不得泄露。
  24.3主张对书证享有特权须提供充分详细的说明,以便他方当事人能就特权主张提出异议。
  24.4享有证据特权的人可自行或通过代理人放弃特权。当事人亦可因疏忽,对寻求特权保护交流的询问或开示请求不及时反对而自动放弃特权。法院可为司法利益禁止当事人放弃特权。
  评论:
  C-24.1保密特权排除相关证据。保密特权源于并反映各种社会利益。职业组织(如医生、精神病医生、会计师、律师)关注其成员职业活动的保密特权保护,主张不应披露职业活动中所取得的信息。成文法和判例法就职业保密特权作了补充。但一系列保密特权的保护大大增加了证明和发现真实的成本。
  C-24.2第24.1.1条规定了“法律职业”特权。这一概念既不同于普通法系国家,也与大陆法系国家相区别,本规则包含两大法系的界定。普通法承认“律师与委托人的特权”,委托人可反对他人调查他与律师之间就法律意见的提供和法律帮助进行的保密交流。依美国法,还有一种类似的特权保护,称为“律师工作成果”保密特权,即律师为当事人在诉讼中准备的资料免受开示。大陆法系国家将这一保护称之为律师的职业特权。
  C-24.3第24.1.2条规定诉讼中和解协商交流具保密特权,这也是各国的普遍原则。各种议定书皆承认该保密特权,如英语国家载明“不受损害”(without prejudice,即当事人和解中的陈述不得用于对其不利的证据)字样的通信。其他一些国家主张律师之间的和解协商交流属保密特权。许多国家当事人有关和解协商的交流也同样属保密特权。和解协商中交流保密特权的准确范围依调整交流的法律确定,但在决定该事项时应考虑上述一般原则。亦见本规则第19条。
  C-24.4第24.2条对其他特权实施有限的保护,如财务顾问或其他职业特权。一般而言,大陆法系对许多职业保密特权予以保护。不少国家有条件地保护各种职业保密特权。因此,欧洲人权法院也承认各种职业特权,如银行、会计师、记者的特权,许多国家也承认家庭成员之间交流的保密特权。美国许多州保护会计师与客户的保密特权,有些州承认医院和部分其他组织的“自我评价特权”。但在部分大陆法系国家,法院可审查虽机密但与争议事项关联密切的保密材料。这一机制在普通法中称为有条件的特权,本规则也予采纳。但法院准许接受此类证据的,应保证保密信息仅供审理纠纷时考虑,不予披露。
  C-24.5法院可就通过不公开审理有条件地接受保密特权信息作出裁决,程序参与人仅限于法院、当事人以及当事人的律师。见本规则第19.3条。对于非特权信息而言,如法院认为公开将损害某些重大的隐私权或公共利益的,亦可适用上述程序,如商业秘密。鉴于公开审理的基本原则,故在非公开审理中接受证据为例外。
  C-24.6第24.3条规定主张对书证享有特权的程序。主张者须详细对书证进行描述,以便他方当事人能够就该特权主张之异议提出明智的辩论,比如,有关书证已向第三人散发。
  C-24.7享有特权的人可自动放弃,保密交流的偶然证据亦可无限制采纳。放弃特权的方式包括公开声明或默示弃权。当事人未及时主张特权的导致默示弃权。但必要时法院可为重大司法利益禁止当事人放弃特权。
  第25条 开庭审理
  25.1当事人拟依赖的书证,如未提前向法院提交的,须于开庭审理前提交。
  25.2接受言词证据应在单一审理或法院安排连续的审理时集中进行,法院为当事人、证人作证或便利审理而另有指令的除外。
  25.3开庭审理时依如下规则接受证据:
  25.3.1证人须郑重声明陈述真情。声明措辞由法院确定。
  25.3.2由传唤证人作证的律师直接向证人询问,再由他方当事人的律师对证人进行再询问(supplemental questioning)。经法院准许,可直接向证人进一步再询问。法院根据当事人的反对或者依职权自行排除不相关的证据和不适当的诱导性问题。法院禁止律师对证人的干扰。
  25.3.3为澄清证人证言,法院可随时向证人询问,包括在当事人询问后进行再询问。
  25.3.4法院传唤作证的证人首先由法院询问,再由当事人的律师对证人询问。
  25.3.5直接询问可涉及案件任何有关问题。再询问只就直接询问中涉及的任何问题进行询问,法院准许询问范围扩展的除外。
  25.3.6当事人在诉讼记录之外的陈述对其本人不利的,亦可采纳为证据。
  25.3.7当事人可通过向证人询问、提出证人陈述前后矛盾或者提交可能影响证人可信性的其他证据,对证人或专家证人的可信性提出争议。任何当事人皆可对任何证人提出质疑。法院可就影响证人可信性的事项进行询问。只有涉及到重大系争事项,方得提出上述异议。
  25.3.8法院可允许对书证或物证真实性或准确性进行争议。
  评论:
  C-25.1第25.2条规定开庭审理结构的一般原则。这些规定与普通法“开庭审理“模式基本相同,法院安排单一的审理接受证据,如审理一天不够的,则在连续的工作日开庭审理。而在大陆法系国家,类似的开庭审理结构称为“集中审理”程序。对于出示证据而言,集中审理是最佳方式,尽管部分国家仍实施单独审理。不进行集中审理的情形由法院自由裁量,法院如有充分理由则可分散程序,比如当事人因调取证据申请延期的。就上述情形而言,应尽可能避免诉讼迟延,法院应对拖延诉讼的当事人予以制裁。
  C-25.2在多数大陆法系国家,当事人陈述的效力低于非当事人的证人证言,并且在一些大陆法系国家中,当事人没有强制他方当事人作证之权利,而且在部分国家,根本不能将当事人称为证人。而普通法系则将当事人视为具备完全资格的证人,除被请求人享有拒绝作自我归罪陈述的特权之外,法院可基于他方当事人的请求强制其作证,也允许当事人自称为证人。本规则采用普通法的规定,当事人既有应他方当事人请求作证之义务,也有自行作证之权利。亦见本规定第22.3条。无正当理由不履行作证义务的,法院可就有关事实对该人作不利推断,或判其藐视法庭,当事人有正当理由的除外。法院进行的制裁可逐渐加重,直至当事人遵守作证义务为止,这就是法国所谓astreintes模式。亦见本规则第1.5条。
  本规则设置的程序与部分大陆法系国家的规定有抵触,在这些国家,当事人“免受询问”,理由是:从严格意义而言,当事人没有义务陈述事实和宣誓。
  C-25.3第25.3.2条规定询问证人。两大法系国家之间的传统区别众所周知,许多比较法文献也作了广泛对比,即普通法系以主询问和交叉询问为基础,而大陆法系以法院询问为特点。关于上述两种询问证人的方式,其各自的限制和缺陷也是人所共知的。普通法询问证人程序的主要缺点在于,交叉询问存在过分的偏见,程序可能被滥用,事实有被扭曲之风险;而大陆法系询问证人程序的主要缺陷则是,法院主导询问可能缺乏兴趣,过于被动,存在不能发现相关信息之风险。两种程序都存在提高效率的问题,大陆法系要提高法官的效率,而普通法系需提高律师询问的效率。问题的关键在于,必须设置一种机制,既能够有效地出示言词证据,又能够更好地实现追求真实之目的。本规则旨在寻求两者之间的衡平。
  C-25.4就当事人传唤的证人而言,普通法制度中实行由该当事人直接询问和再询问,这样最能保障询问的彻底性。证人首先由传唤其作证的当事人进行直接询问,然后由他方当事人的律师反询问,需要时法院可允许进一步询问。为避免律师滥用询问程序,法院应基于他方当事人的反对或依职权,排除不相关、不适当或干扰证人的问题。如法院过于被动的,则不能有效阻止律师滥用诉讼程序之行为。另一方面,不习惯询问证人的律师则可能难以进行有效的询问。
  C-25.5大陆法系的方式,是由法院询问证人,其优越性在于,有助于法院中立地寻求真实,并引出法院认为具有相关性的事实。因此,法院在询问证人时具有积极的地位。法院的这一权力其实普通法国家也是承认的,在当事人询问以阐明证言的过程中,法院完全可以发挥上述作用。法院在当事人询问之后,如认为有必要引出或阐明未充分展示的事实或情况,亦可独立地向证人发问。
  C-25.6法院依职权传唤的证人首先由法院询问,再由当事人询问。法院的询问等同于当事人对其传唤证人的直接询问。当事人在法院询问后有权询问。法院如认为阐明、控制或深化所作证言有必要的,可作进一步再询问。
  C-25.7如当事人向证人询问期间,作出于已不利之陈述的,该陈述亦应视作证据,但只是作为普通证据,并无特别的证明力。这种陈述不视为具备拘束力的“自认”。而且,依本规则第25.3.6条之规定,当事人的庭外陈述,如在笔录证言中的陈述,于已不利的,如开庭审理经适当证明,亦得采为证据。上述陈述亦视为普通证据,由事实的裁判法官进行自由心证。
  C-25.8一般而言,证人的意见不予采纳为证据。但证人的意见旨在阐明证言的,亦可采纳。证人在对事实的回忆中,经常无意识地详尽阐述,了解、记忆往往与判断、评价和意见相互交织、密不可分。有时,“事实”便默示地包含了证人的意见,比如证人解释他人行为的动因时。因此,意见证据排除法则通常可以理解为,禁止不能帮助争议事实重现的意见。
  C-25.9第25.3.7条准许对证人、专家证人或作为证人的当事人之可信性提出异议。促使证人可信性令人疑问的最佳途径,当然是通过在法庭上对证人的询问。可基于任何理由对任何证人可信性提出异议,理由包括作自相矛盾的提问;与先前陈述自相矛盾;以及其他任何影响证人可信性的因素,如利益关系、个人联系、雇佣关系等关系、感知和记忆事实的能力和证言本身表现为花言巧语。所谓先前陈述,指同一诉讼程序的初审阶段(如开示程序)所作的陈述,或者在司法程序之外所作的陈述,如在诉讼程序开始前的陈述。
  然而,就对方证人可信性提出异议的权利有可能被滥用,或干扰证人,或扭曲证言。法院应避免出现此种情形。因此,只有当具备重大理由,且针对涉及案件主要事实的证言,法院才得许可就证人的可信性提出异议。
  C-25.10任何当事人亦可就其他证据如书证、物证的真实性或可信性提出异议。许多国家设置了确定公文书或私文书真实性的特别程序。如书证的真实性有疑问或争议的,应运用上述程序。
  C-25.11如对科技证据(scientific and technical evidence)有疑问或争议的,亦可请求审查。鉴于证据范围广种类多,故不可能设置一个规定如何审查的一般性演绎定理。法院依自由裁量选择控制的最有效程序和技巧。
  

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