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跨国民事诉讼规则(初步草案第二稿)(二)


发布时间:2004年5月18日 徐昕 点击次数:3519

[关键词]:

第12条 缺席判决
  12.1被告不进行答辩、或不提出实质性答辩、或答辩后不参与诉讼程序的,应对其作出缺席判决。
  12.2法院作出缺席判决前应:
  12.2.1确保应诉通知书的送达符合法定程序。
  12.2.2核实原告诉讼请求的有关法律责任、司法救济包括损害赔偿金额方面皆理由充分。
  12.3缺席判决所裁决的法律救济须与原告主张一致,且不得超越原告在诉状中请求作出的判决之范围。
  12.4超过本规则规定的诉讼期间,但在缺席判决作出前应诉的当事人,法院许可其出庭说明延迟的正当理由。如未应诉当事人在缺席判决作出前出庭的,法院不得作出缺席判决,但可责令其赔偿因其未应诉给他方当事人造成的损失。
  评论:
  C-12.1缺席判决是在无争议的情形下解决争议,属强制被告承认法院权威的机制。如法院没有作出缺席判决之权力,则被告只需不理会诉讼程序而逃避法律责任。但在作出缺席判决前仍需给予合理的关注,因为有时应诉通知确实可能并没有送达到被告,或者也有可能被告对答辩的需要异常疑惑。第12.3条对缺席判决进行了限制,只能与诉状中提出的救济种类和金额一致。见第9.2条。
  C-12.2裁决诉讼请求在法律上是否正当,并不要求对案件的是非曲直进行全面调查。法官只须确保缺席判决不与案卷中的证据相抵触,不违背法官的良心。为作出缺席判决,法官应分析诉状所附的证据。见本规则第16.1条。在有关证据尚不充分的案件中,法官可要求当事人提供更充分的证据,甚至亦可安排对证据进行听审。
  C-12.3不提出实质性答辩视为不答辩。
  C-12.4被作出缺席判决的当事人在上诉中不得提出证据,证明原告的诉讼请求在法律上不正当或者应诉通知未适当送达的情形除外。
  第13条 跨国争议的和解要约
  13.1一方当事人可向其他当事人提出书面要约,请求协商解决一项或多项诉讼请求及有关诉讼费用。和解要约须指明为“跨国争议和解要约”,如违反须依本规则进行制裁。和解要约有效期为60天,受要约人拒绝或者在承诺发出前要约人以书面形式撤销要约的通知送达受要约人的除外。
  13.2受要约人可提出反要约,反要约有效期不得少于30日。如反要约未接受,而原要约并未失效的,则当事人仍可接受原要约。
  13.3要约到期前既不撤回也不接受的视为拒绝。
  13.4判决作出前当事人不得公开要约,亦不得向法院披露,否则将对披露人进行制裁、或驳回其诉讼请求或作出缺席判决。
  13.5判决作出前10日内,当事人可向法院披露和解要约。如法院认为拒绝和解要约不合理的,应考虑案件的有关情形,进行适当的制裁。
  13.6制裁为要约人自要约发送之日起产生的合理费用,法院认为依据具体情形进行不同制裁的除外。制裁为本规则第30条所指的诉讼费用之外应承担的费用。
  13.7如在合理期间内未履行已接受的要约,则受要约人可选择实施要约,或者继续进行诉讼。
  评论:
  C-13.1本规则第13条参照加拿大安大略省民事诉讼规则中类似条款制订。本草案对此进行详细规定,旨在促进原告或被告提出并认真考虑和解要约。同时,本草案禁止利用和解要约及对要约的反应对法院施加影响,从而损害他方当事人的利益。经验表明,规定和解特别程序,并严格执行,对促进和解非常重要。法院地法可允许或要求当事人将和解要约告知法院。该程序并不排除当事人依其他程序进行谈判,亦不影响当事人放弃本规则第13.5条规定的制裁进行协商。
  本规则不同于许多国家的传统,因为多数国家中当事人没有与他方当事人协商之义务。本规则将与他方当事人进行合理协商设定为一种义务。
  C-13.2本规则旨在促进协商与和解,避免当事人在无需运用充分完全的诉讼程序的情形下仍进行诉讼。
  C-13.3受要约人可提出反要约。反要约同样适用要约的有关规定。
  C-13.4第13.4条不允许在判决作出前公开或向法院披露和解要约,因为一旦向公众或法院披露后,当事人可能不情愿地进行和解,也可能将要约解释为要约人承认过错。
  C-13.5如胜诉方拒绝依本规则提出的合理和解要约,则丧失补偿自拒绝要约之日起所产生的诉讼费用之权利。反之,胜诉方当事人须承担败诉方因此产生的费用。
  C-13.6当事人有责任提出证据证明和解要约是否合理,并须使法官确信。
  第14条 保全措施
  14.1如有必要维持原状或者防止对诉讼当事人产生不可弥补之损失,法院有权对所管辖的任何人签发限制或要求其进行一定行为的禁令。
  14.1.1法院可基于一方当事人为主张临时救济而提出情况紧急、保障公平的证据,在对方当事人提出抗辩前签发保全禁令。被保全的当事人或其他人有合理机会在切实可行的最早时间就保全禁令的合理性提出抗辩。
  14.1.2法院在对利害关系人进行听审后,可签发维持、撤销、延期或变更之保全禁令。
  14.1.3法院可要求被保全人提供担保或者其他补偿措施。
  14.2保全禁令可对法院有管辖权的人进行限制,如财产地点明确的,则不得在诉讼终结前转移财产,亦可要求当事人披露资产的地点,包括所控制的资产以及有关人员的身份和地址。
  14.3如财产或资产位于外国的,上款所指保全禁令的执行适用财产或资产所在地法律,由该国有管辖权的法院作出保全禁令。
  评论:
  C-14.1“禁令”一词,指要求或禁止为一定行为之命令,比如要求将财产维持原状。第14.1条授权法院签发积极禁令或消极禁令,前者要求为一定行为,而后者禁止为一定行为。依法院地法,可向法院申请其他保全措施或中期措施,比如查封、扣押财产。
  C-14.2第14.1.1条授权法院在情况紧急、保障公平时签发禁令,而无需通知禁令针对的人。考虑公平,包括申请人诉讼请求的是非曲直,需要保全措施的紧急程度,以及进行保全可能产生的实际负担。上述禁令通常称为当事人单方申请的禁令(ex parte injunction)。在普通法诉讼程序中,上述命令通常称为“临时禁令”(temporary restraining order)。
  当事人单方申请禁令的基础是“情况紧急”,这一概念应切实可行,并应考虑保障公平。所谓保障公平,与普通法“衡平”概念相应。法院对单方当事人申请禁令的,主要考虑申请人是否合理且明确表明:在该诉讼的有关情形下,作出上述禁令能够避免不可弥补之损失,并且如对他方当事人进行听审,延迟作出禁令是不明智的。但应向被保全的当事人或其他人有合理机会在切实可行的最早时间就保全禁令进行听审,法院也应在被保全人提出抗辩后立刻作出裁决。
  C-14.3单方当事人申请禁令的,该当事人须向法院充分披露有关情况,包括对他方当事人有利的情况,这乃是道德原则之要求。未作上述披露的,是撤销禁令之根据,也是申请人承担责任的基础。另外,申请禁令的当事人有责任证明签发禁令的正当性。
  C-14.4根据第14.1.2条规定,如法院拒绝签发单方禁令的,在进行听审程序后仍可签发禁令。如法院已签发禁令的,可依据开庭审理的新情况予以延期或变更。无论如何,原告有责任证明签发禁令正当合理,被告没有证明驳回禁令申请之责任。
  C-14.5第14.1.3条规定,法院有权要求被保全人提供担保或其他补偿,以避免承受禁令所产生的干扰和侵害。担保的项目依法院地法确定。
  C-14.6第14.2条准许法院限制转移法院地国之外的财产,并要求披露当事人的资产。这在英国法上,称为Mareva禁令。这一禁令类似于判决,故《布鲁塞尔公约》要求签约国承认上述禁令。本款亦授权法院作出要求披露有关人身份和地点的禁令。
  C-14.7第31.2规定,对作出或拒绝作出初步禁令的复审依法院地法进行。在不同的法律制度中,第二审程序各不相同,故本规则在此只规定立即复审的一般性原则。在禁令依单方当事人的申请作出时,对复审的保障显得特别必要。但也应承认,上述复审可能导致诉讼延迟或程序滥用。
  C-14.8第14.3条规定财产或资产在国外的初步禁令。在跨国诉讼中,一国法院对案件有管辖权,而对处于另一国的财产或资产则可能需要予以“冻结”或“披露”。进一步的问题便是禁令的执行,执行适用财产所在地法律,是否应承认禁令依赖于财产所在地国家的法律规则。
  第15条 初步决定(Prelimary Determinations)和简易判决
  15.1法院根据当事人的申请或者依职权自行初步决定如下事项:
  15.1.1该争议不属本规则管辖范围之内,法院对该争议没有审判权,或者法院对当事人缺乏管辖权;
  15.1.2当事人的诉状、答辩状或进行的其他程序行为未遵守本规则,或者违反其他法定程序;
  15.1.3争议仅涉及法律问题,或者只依据案卷中的现有证据无需进行证据听审即可作出不完全或部分裁决。但法院在作出决定前须考虑当事人依本规则进行证据开示的机会;
  15.1.4保障对案件进行公平裁决所必需的其他实体法或诉讼程序事项。
  15.2法院依前款之规定作出决定后,可向当事人提供合理的机会对诉状或答辩状进行修正,就欠缺之处予以补救。
  15.3如属必需,法院可在依本规则作出裁决前,责令各方当事人依本规则第16、17条开示有关信息。
  评论:
  C-15.1不论诉答文书和申请涉及实体法还是程序法问题,法院皆可对其充分性作出决定,这是普遍公认的程序原则。法院作出的决定大大影响到他方当事人的权利,也表明了法院追求司法公正的能力。在大陆法系国家,法院有职责依职权审查诉讼的程序欠缺重大事由。而在普通法系国家,法院作出有关决定通常要依当事人主动申请。但普通法系的法院也可依职权主动行使决定权,而大陆法系国家亦可根据当事人的建议和申请作出决定。
  根据第10.5条之规定,被告可通过申请或对起诉进行答辩而提出本款所指异议。见评论C-10.4。
  C-15.2当事人可对法院对争议的审理和对当事人的管辖权提出异议,第15.1条规定了这一普通原则。此类有效的异议通常导致诉讼终止。如争议不属本规则第2条规定的适用范围之内,亦可提出类似的异议。根据第15.1.1条可考虑驳回起诉的各种因素中,有一点是管辖问题上的非便利法院原则(forum non conveniens),如管辖造成非便利的,可驳回起诉。就诉讼时效或其他延迟的限制提出异议,以及诉讼参加人未提出异议是否构成自动弃权,各国程序法的规定各不相同。根据本规则第10.5条之规定,上述事项依法院地程序法确定。
  C-15.3第15.1.2条赋予法院就程序欠缺进行裁决之权力。为纠正程序欠缺,一般允许对诉答文书进行修正,但准许修正将导致实体不公正的除外。见本规则第15.2条。
  C-15.4第15.1.3条授权法院在初步决定阶段对诉讼请求或抗辩的是非曲直进行裁决。法院可就法律问题、事实问题或者就两者作出上述裁决。当有关诉讼请求或抗辩的法律理由不充分时,法院可迳行判决,即使有关诉讼请求或抗辩的法律理由充分,但没有证据予以支持的,法院迳行判决也是恰当的。在后一情形时,法院须考虑开示程序是否可能披露足够的证据。
  C-15.5在大陆法系国家,法院可依职权当然地行使上述权力,而在普通法系国家,确定诉状或答辩状是否在实体上理由充分源于古老的普通法妨诉抗辩(demurrer)制度,因而通常要依当事人申请而行使上述权力。基于书面合同要求支付价款,或者基于对特定财产的所有权提出诉讼请求,被未进行有效答辩的,法院可依诉讼请求迳行裁决,这是依诉讼请求作出裁决的典型例子。依抗辩作出裁决的典型例子如,被告主张(诉讼时效或取得时效)期间经过、弃权和既判力抗辩的,法院可依被告的抗辩迳行裁决。在普通法系国家中,法院在开庭审理前,就没有证据支持的诉讼请求或答辩行使裁决权,须以当事人申请作出简易判决为前提。
  C-15.6第15.1.4条赋予法院就必要的程序事项作出决定的剩余裁量权。部分大陆法系国家对这些权力进行了详细规定,而在普通法系法律制度中,这些权力属法院的固有权力。
  C-15.7第15.2条赋予法院自由裁量权。当事人为获得法院许可,须表明修正将纠正程序欠缺,或者提出新的证据或法律依据。
  C-15.8在大陆法系诉讼程序中,通常因法院的命令而产生开示义务,但根据本规则第17条之规定,法院有义务责令进行本规则所规定的开示。在普通法系国家,程序规则直接规定由当事人承担开示义务。
  第16条 自主开示(disclosure)
  16.1当事人应在诉答文书中附上拟作为证据的所有书证副本,并列明所有拟出庭作证的证人清单,证人可以是当事人,也可以是诉讼外第三人。证据清单应包括当事人提交诉答文书时所知悉的所有书证和证人,并写明证人的姓名、地址和电话号码。
  16.2当事人可修正上款所指证据清单,加上原制作清单时尚不知悉的书证或证人。书证或证人清单的任何变化,应不迟于开庭审理前30日以书面形式告知他方当事人,法院另有指令的除外。
  16.3在答辩后30日内,各方当事人应向所有他方当事人提交拟出庭作证的证人证言概要。如修正诉答文书的,当事人亦须相应提供经修正的证人证言概要。
  16.4当事人亦可提交拟出庭作证的证人宣誓书面证言,而不提交上款所指证人证言概要。书面证言可在开庭审理时提交,询问证人由他方当事人提出补充问题开始。
  16.5就本规则而言,当事人的律师可会见拟出庭作证的证人。
  评论:
  C-16.1第16.1条要求原告将支持其诉讼请求的所有书证列为诉状附件,这也是普遍的要件。原告也须在证据清单中列明他拟依赖的证人。如原告后来查明还有其他书证或证人的,有机会依第16.2条提出修正的诉状。
  C-16.2根据道德法则或一些国家的程序法,律师不得与潜在的证人(非律师代理的委托人)讨论争议事项。该规则的目的旨在保障证人证言免受不正当的操纵,但同时,该规则也限制了律师调查和组织证据供法庭参考之作用的充分发挥。在准许律师会见潜在证人的法律制度中,道德规则和程序法也禁止律师向证人提出作证建议和引诱证人作伪证。必须承认,允许律师与潜在的证人进行讨论存在风险,但本规则所持观点是,操纵证人对司法公正的风险,与关联性重要证据无法开示对司法公正的风险相比,损害性更小一些。
  C-16.3第16.3条所指证人证言概要应列明证人拟作证的所有主张,并且内容也要适当具体。
  第17条 证据开示
  17.1遵守本规则第16条自主开示义务的当事人,可要求任何人,包括本规则第27条所指诉讼外第三人,开示任何在自主开示程序中未开示且不受特权保护的信息,该信息应与案件具有直接关联性,并在争议中具有可采性,包括如下信息:
  17.1.1能够具体进行识别或者可归属于某一特定证据种类的书证或其他信息记录;
  17.1.2对系争事项有亲身了解的人之身份和地址;
  17.1.3他方当事人拟提出的任何专家的身份,以及该专家对系争事项意见的陈述。
  17.2除当事人另有协议或法院另有指令外,依如下程序提出开示请求:
  17.2.1原告须在诉状中提出首次开示请求,或者在被告答辩之日后60日内提出。被告应在答辩时提出首次开示请求,或者在原告提出开示请求之日起15日内提出。
  17.2.3如开示对于防止实体不公正有必要的,法院可责令进一步开示有关联性的非特权事项,包括对当事人或其他证人调取口头证言或笔录证言。笔录证言依本规则第18条之规定。
  17.2.4当事人须在30日之内对开示请求提出抗辩。
  17.3任何人皆可援引法院地法关于自认将自我归罪而反对陈述真情,但如仅因有关信息不利于该当事人而提出反对的,则反对无效。
  17.4法院基于当事人的申请,可任命一名特派员主持调取证言,或者监督书证的出示,或者保障本规则得以遵守。证人特派员作出的命令可向委托法院申请立即复审。
  17.5为保障正当的开示请求得以实施,法院可:
  17.5.1对系争事实作不利于未遵守开示请求的当事人之推断;
  17.5.2采取本规则第26和27条规定的措施;
  17.5.3驳回与开示程序相关的诉讼请求、答辩或主张;
  17.5.4作出驳回原告诉讼请求的判决或者对被告作出缺席判决。
  评论:
  C-17.1本规则作为诉讼法示范法典,采用包括初审加集中开庭审理的制度。第一阶段的核心在于初期自主开示、证据开示和对证据的说明。集中进行开庭审理主要考虑司法便利原则,对证据的提交及辩论通过单一或连续数个听审程序完成。
  C-17.2第16、17条界定了当事人在开示程序中的地位和权利、自主开示义务、开示请求的程序、法院在开示程序中的地位以及确保当事人遵循开示请求的措施。适当遵守开示义务和开示请求,不仅是一个对当事人而言的法律问题,而且还是参与诉讼律师的职业道德和应履行义务的问题。
  C-17.3第17.1条要求,当事人在请求他方当事人开示前须依第16条之规定自主开示证据。该条还要求当事人依第16.3条提供拟出庭作证的证人证言概要。
  C-17.4第17.1条规定,各方当事人有权要求持有证据的任何人开示非特权关联证据。从理想状态而言,应通过当事人之间的对话充分开示关联性证据,当事人自愿满足他方当事人的要求,而无需法院干预。第17.1条将要求开示的证据和信息确定为关联性证据。
  开示限于与诉答文书陈述的案件系争事实具有直接关联性的事项。当事人没有权利要求开示“可能导致”进一步开示之信息,这是美国《联邦民事诉讼规则》第26条确定的开示之广义范围,当事人只能要求开示与系争事实有直接关联性的证据和信息。“关联性”证据,指支持或反对一方当事人主张的证据。本规则力图防止过度开示或者所谓的“超诉讼范围调查”(fishing expeditions)。
  被要求开示证据的当事人如没有所请求的证据,但后来又控制该证据的,亦应遵守开示请求。
  C-17.5证据开示可能涉及书证和任何其他物证(胶卷、图片、录像带、磁带或任何种类的物品),包括计算机信息(磁盘、数据、打印物或软件系统)。请求方当事人须表明该信息、书证或物证具备关联性,能够证明或反驳支持诉讼请求或抗辩的事实,被开示的书证或物证须具体标明识别标志,确定为具体的证据种类。因此,书证可通过具体标明日期和标题进行识别,如“”自2月1日至3月31日期间,A与B之间有关交易的信函。未履行上述要件的,视为当事人未遵守开示请求之义务。至于是否符合开示要件、以及是否遵守开示请求,法院根据当事人的申请作出指令。法院可宣告开示请求无效,亦可责令提交书证或物证,以及如果必要的话,法院可确定提交证据的期间和方式。
  C-17.6证据开示可涉及潜在证人的身份。本规则中所指“证人”,包括向法院提供证言的任何人,即使有些陈述在严格意义上并非“证据”,正如一些大陆法系国家关于当事人陈述不为证言一样。依第16.3条之规定,拟传唤出庭作证的证人证言概要须提供给他方当事人。除法院依第17.2.3条授权之外,当事人不得以笔录证言方式询问证人。
  C-17.7第17.1.3条规定,任何当事人有权要求他方当事人开示其拟提出的潜在专家证人的身份,并获取该专家证人有关系争事项意见的书面陈述。
  C-17.8第17.2条规定开示请求的详细程序,并要求遵守开示请求。开示请求与诉答文书的时间要件相联系,因此当事人能够根据诉答文书中的信息和主张提出开示请求。原告通常在诉状中提出开示请求,而被告则一般在答辩状中提出开示请求。如原告的开示请求于被告答辩之日后60日内提出,则被告应在在原告提出开示请求之日起15日内提出。
  一般而言,上述开示请求为证据开示提供了充分的机会。但第17.2.3条授权法院为追求司法公正作出进一步开示命令,只要该开示命令不会导致诉讼不合理延迟即可。
  C-17.9初审阶段的一般原则是,当事人负有收集所需证据之责任,以用于开庭审理。但当事人自行请求开示所获取的证据可能是不完全的,将引致证据不充分或者对法院、他方当事人的证据突袭。为避免此种不便,法院可依职权或基于当事人的申请,就是否作出进一步开示命令自由裁量。比如,法院可责令当事人或潜在的证人就案件事实提交书面证言,法院亦可强制敌意证人到庭以口头方式宣誓作证。见本规则第18条。
  C-17.10拒绝回答可能导致自我归罪的问题之权利,为许多国家所公认。但该权利并不当然包括拒绝提交可能自我归罪书证之权利,该问题依法院地法确定。
  一些国家的法律制度亦准许当事人拒绝回答可能导致其承担民事责任或使有关民事诉讼无效的问题,以及可拒绝提交有关书证。本规则不允许基于可能承担民事责任而拒绝开示证据。
  C-17.11在书证庞大繁杂、证人距离遥远或存在类似必要情形的案件中,法院可任命一名证人特派员,对证据开示进行监管,这样能使法官免除亲身监督证据开示之职责。上述特派员可通过司法协助由其他法院任命。被任命的证人特派员应独立公正,所作出的决定受制于任命法院的立即复审。
  C-17.12如当事人未遵守开示请求的,第17.5条规定法院为保障开示得以实施可进行制裁。不同制裁方式严厉程度各不相同,由法院考虑当事人行为等各种相关因素进行自由裁量。见本规则第1.5条。
  制裁包括:
  1.对支持当事人诉讼请求或答辩的事实作不利于未遵守开示请求的当事人之推断,包括对事实的排他性确定。见本规则第26条之评论。
  2.由法院依自由裁量权确定经济制裁,或依法院地法所准许的其他法律强制措施进行制裁,包括判其藐视法庭。法院应视案件情况不同,分别给予经济制裁或判其藐视法庭。如开示请求或命令有关书证或其他物证的,法院可责令直接扣押书证或物证。见本规则第14、26、27条之规定。
  3.驳回与开示程序相关的诉讼请求、答辩或主张;该制裁比作相对推断更严厉,因为它并不必然导致当事人败诉,而驳回诉讼请求或答辩通常意味着该当事人败诉。
  4.对不遵守开示请求和命令最严厉的制裁措施,当属作出与当事人一项或数项诉讼请求相反的判决。法院可根据案件具体情况,作出驳回原告诉讼请求的判决或者对被告作出缺席判决。
  第18条 笔录证言和宣誓证言(Depsition and Testimony by Affidavit)
  18.1法院可依本规则第17.2.3条之规定,为保障司法利益而责令调取证人证言。
  18.2证人依本规则第25.3.1条之规定提供证言,证言须全面记录,或者基于当事人协议或法院指令录音或录像。证言记录费用由请求调取证言的当事人承担,法院另有指令的除外。
  18.3调取证言的时间和地点依当事人协议确定,或者由法院依职权确定。在调取证言30日之前,应向各方当事人和法院送达有关调取证言时间和地点的书面通知。对证人的询问依本规则第25条进行。法院在调取证言之前,可提出补充问题,要求被询问的证人回答。
  18.4根据当事人协议或者法院指令,笔录证言的效力等同于宣誓证言。
  18.5当事人可提交当事人之外的其他证人的宣誓证言,证人应郑重声明陈述真情,就本案的有关事实进行陈述。法院可依职权自行将宣誓证言视为证人口头作证的证言。如他方当事人否认宣誓证言真实性的,可申请法院签发命令,要求宣誓证人在开庭审理(the plenary hearing)时出庭作证。
  评论:
  C-18.1笔录证言是普通法系国家和一些大陆法系国家调取证言的一种形式,是开庭审理前在法庭外调取的潜在证人包括当事人的宣誓证词。笔录证言可通过回答当事人律师或法院任命的司法官员的询问进行口头作证,也可通过电子通讯方式如电话会议进行,还可以通过对书面问题的回答取证。一般而言,在提起诉讼之后再进行笔录证言,也可依法院地法暂时(de bene esse)调取,即在诉讼开始后预期证人不能出庭作证的,对证人证言进行保全。对证人的询问可用于收集信息,亦可用来检验证人的记忆力和可信性。对证人的笔录证言可以提交法庭作为证据,也可替代证人出庭的直接口头陈述,但证人能够出庭的法院可责令其出庭作证,以便对其再询问。依本规则之规定,笔录证言适用于开庭审理前的少数情形。见本规则第17.2.3条。
  C-18.2第18.2条规定了法院听审时的笔录证言调取。笔录证言可由速记员记录,或者采取录音或录像方式记录。当事人可协议笔录证言的记录方式,法院亦可指定记录的形式。要求采取全面记录、录音或录像方式记录笔录证言方式的当事人,应承担因此产生的费用,法院另有指令的除外。
  C-18.3第18.3条规定了笔录证言的调取程序。一般而言,这一程序与证人出庭作证的程序类似,只是当事人对证人的询问有所区别。在某些复杂或争议激烈的案件中,笔录证言可由法院任命的特派员主持。见本规则第17.4条。
  C-18.4调取笔录证言应尽可能遵循法官录取证言相同的程序。因此,首先由调取证言的当事人询问证人,再由其他当事人进行再询问。根据第18.3条之规定,法院可在调取笔录证言前确定向证人所提问题。当事人可就询问证人的时间和地点达成协议,或者亦可由法院指定。无论在何种情形下,调取笔录证言的通知皆应至少提前30日送达所有当事人,准许任何当事人出席并积极参与笔录证言的调取,通知也应呈送法院备案。
  C-18.5出示证据的一般原则,是在开庭审理时以口头形式出示证据。见本规则第25条。但在开庭审理时对证人进行口头询问不可能、过分加重证人负担或不切实可行的情形下,第18.4条规定,可向法院出示依第18.3条调取的笔录证言,以替代不便出庭作证的证人证言,比如证人生病或距离遥远。提交使用庭审语言之外其他语言的笔录证言,也较便利。依本规则第25.3.6条之规定,笔录证言即使对调取人不利,亦得采纳。
  C-18.6由于上述情形属开庭审理时直接出示证据一般原则之例外,故拟提出笔录证言的当事人须陈述使用笔录证言的理由,以取得他方当事人的同意,或者申请法院批准。法院对上述请求有广泛的自由裁量权。任何当事人皆可就记录或录音录像的准确性提出争议,如获支持,则法院可驳回笔录证言,责令当事人或证人在开庭审理时直接接受询问。
  C-18.7第18.5条准许出示包括案件关联性事实的书面宣誓证言。上述宣誓陈述,即使不是宣誓而是郑重声明,也属单方陈述,法院和他方当事人皆不得对其进行询问。法院可能对宣誓陈述抱有怀疑,但这一程序毕竟通常能较便利地证明非重大争议的案件事实。
  提交书面宣誓证言,以取代对证人口头询问,这在许多法律制度中皆是较普遍的做法。这一趋势也许可用诉讼效率原因来解释,因为:宣誓证言可迅速获取;可减少非当事人的麻烦和费用;可缩短法院审理案件的时间。对于跨国诉讼而言,这些因素显得特别重要,比如要证人到一个遥远国度的法院接受询问不太切实可行。国际法和有关司法协助的国际公约规定了一些方式,如《国外调取证据海牙公约》就规定了通过外交途径请求、委托书等方式进行境外取证。但法院可依自由裁量权或依当事人申请,责令宣誓证人出庭接受口头询问。
  第19条 有关证据开示和自主开示的保护性命令
  19.1如依开示请求进行开示将导致承担义务,或不可能出示可采纳的证据,或要求开示受特权保护证据的,根据本规则第16、17或27条之规定有开示义务的当事人、诉讼外第三人之申请或法院可依职权自行决定,限制或禁止自主开示或证据开示。
  19.2当寻求开示的信息为商业秘密,或者公开开示信息将导致损害或纠纷,如签发保护性命令可避免损害或纠纷的,则法院应签发上述保护性命令。
  19.3如有助于法院依本规则行使权力的,法院可对提出的证据进行非公开审查。
  评论:
  C-19.1对带有压迫性或不正当侵犯性的开示请求,第19条赋予法院以广泛的限制开示权。本规则第16、17、19和27条基本上体现了除美国外其他普通法国家的法理。在这些国家,证据开示和自主开示的范围受到限制,并有明确规定,正如本规则第16、17条一样。但根据这些国家的有关规定,证据开示基本上属于当事人权利的范畴。
  C-19.2美国程序法中的证据开示,以《联邦民事诉讼规则》为代表,更加广泛,包括寻求“可能导致可采纳证据”的信息。美国证据开示的广泛范围常常因增加司法成本而受到人们的批评。但合理的证据开示则有助于发现真实和接近正义。
  C-19.3大陆法系的证据开示通常限制较严,有些国家甚至根本没有这项制度。特别是对于商业秘密而言,这些国家赋予了更广泛的豁免权。本规则旨在大陆法系与普通法系证据开示的限制与广泛之争中寻求平衡。

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