中国私法网

设为首页

加入收藏

怀念旧版

> 民法专题 > 无体物、知识产权与民法典

小中大

无体物、知识产权与民法典

——关于民法典中知识产权问题的“另类”思考

发布时间：2004年10月17日

董炳和

点击次数：5189

[摘要]：

知识产权之无体,并非由权利的无体所致,而是由权利客体的非物质性所致。知识产权的客体与作为物权客体的物有着本质的区别,不具有可比性。知识产权的财产属性不是通过对客体的利用而是通过控制对客体的利用体现出来的,构成法律意义上财产的不是知识产权的客体而是知识产权权利本身,知识产权与物权具有完全不同的本质属性。因此,按照物权编的模式在民法典中设立知识产权编在理论上是难以成立的。

[关键词]：

民法典　知识产权　智力成果　无体物

我国民法典的制订现已进入实际操作阶段。知识产权与民法典的关系已不再是一个纯粹的理论问题,在目前更具有实践意义。在我国民事立法、司法及民法研究中,人们普遍认为,知识产权是民事权利体系的重要组成部分,而且是一种财产权。当前关于知识产权与民法典的争论,无论是主张将知识产权全部或部分纳入民法典的学说,还是反对将知识产权纳入民法典的学说,几乎都是在这样一个分析框架内进行的。本文在承认知识产权作为财产权的基础上,通过对知识产权与无体物关系的分析,试图从另外的角度来认识知识产权与民法典的关系,以求教于学界同仁,并期望为我国民法典的制订尽到一份责任。

一、无体物的含义及关于知识产权与无体物关系的不同学说

至少自罗马法开始,民法上就有了无体物的概念。根据民法理论,民法上的“物”有广义与狭义之分。广义的物包括有体物和无体物,狭义的物仅指有体物而不包括无体物。就近代大陆法系主要国家而言,法国民法继承并发展了罗马法的传统,除将财产分为有形财产(有体物)和无形财产(无体物) 外,还扩大了无形财产的范围; ①而德国则坚守“物必有体”的信念,尽管《德国民事诉讼法》中所指的物可以包括有体物和无体物在内,但《德国民法典》所称的物只是有体物; ②日本民法及我国台湾地区所谓的“民法”也都取狭义的物的含义,即有体物。在罗马法上,按盖尤斯的说法, “无体物是不能触摸到的物,如权利,比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权。”③我国台湾地区著名民法学者史尚宽指出:“罗马法有体物之观念,与所有权同,无体物指所有权以外之财产权而言,与近世所谓有体无体者不同。近世学者附会罗马法有体物与无体物之区别,谓一切权利皆谓之物,均得为所有权之客体,故称有地上权或债权,即为有其所有权之意,致债权与物权混淆无别,此解物之观念过泛之愆也。”④按民法学界的一般理论,无体物主要是指权利。⑤虽然我国民法学界在有体物、无体物的含义及其划分标准上的理解基本一致,但对于无体物与知识产权关系的认识却存在着较大分歧。杨紫火亘教授认为智力成果应作为一种无体物,并将其作为财产所有权的客体。⑥王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第2 条第2款规定:“除法律、法规另有规定以外,无体物准用本法关于物权的规定。”王利明教授对此解释道:“随着社会市场经济的发展,无体物也在逐步地发展并成为社会中日益重要的财产,其中许多重要的无体物如知识产权等,已受到知识产权法等法律的调整,但也有一些无体物,仍然未在法律上作出规定”, ⑦故有此一规定。在这里,王教授似乎将知识产权作为无体物,但同时,他非常明确地指出:“物权法主要还是调整因有体物设立和变动所发生的各种关系,而不应当

确定和保障所有的无形财产。其原因在于,无形财产大都已经受到知识产权法等法律的调整,没有必要由物权法调整,否则,在物权法中包括知识产权法,将会使知识产权法不能作为独立的法律而存在,这反而不利于对知识成果的保护,也不利于促进知识经济的发展。”⑧徐国栋教授在解释民法典应设知识产权编的理由时指出:“从理论上看,知识产权作为无体物,应该被纳入物权编作为无体物规定”。⑨他并以1994 年《蒙古民法典》为例,认为“这种立法模式值得借鉴,因此,我们的民法典草案把知识产权放在紧接着物权编的一编加以规定,把它理解为一种特殊的所有权”。⑩

针对民法学者将知识产权与无体物联系在一起的观点,吴汉东教授进行了批驳“我们不同意将智力创造性成果概称为无体物,这是因为作为客体的财产权利是一种制度产品,而作为客体的智力成果是一种精神产品。后者是一种非物质财富,但它具有价值和使用价值,能够为社会生产和生活提供必不可少的服务,有的还能转化为生产力,创造出物质财富。所以说,精神产品是社会财富的表现形式。而对于制度产品而言,尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定,并将其作为一种稀缺的资源加以分配,但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身。笔者认为,民法上无体物的本来意蕴已为多数学者所接受,我们需要对物的观念作扩张解释,但没有必要将无体物的范围延及智力成果。”l1

二、智力成果与物的关系

鉴于我国民法学界普遍认为知识产权是一种民事权利,因此笔者认为,在讨论知识产权在民法典中的地位时,只有将智力成果置于民事权利客体的框架内进行分析才有意义,将智力成果与物权的客体进行适当的比较是必要的、有益的。

我国知识产权理论界长期以来将无形性作为知识产权的一个重要特征。或许是由于表述上存在的问题,这一提法近年来遭到猛烈的抨击。事实上,如果不走极端的话,当我们在谈论知识产权的无形性时,并不是指知识产权作为一种权利本身是“无形”的,而是指这种权利所指向的客体是无形的。但是,笔者认为,所谓知识产权的无形性是一个不太准确的说法。智力成果与任何“财产”或“物”的区别并不在于它的存在不具有一定的形态、不占有一定的空间,而在于它根本就不属于物质的范畴。“无形性”只能说明智力成果的不可占有性,但不能说明它的可传播性和可重复利用性。从这个意义上讲,将智力成果或“知识产权”称为“无形财产”或“无体物”显然是不正确的。不论是“有形物”还是“无形物”、“有体物”还是“无体物”,毕竟都属于物的范畴。吴汉东教授在其1987 年的一本著作中使用了“非物质性”来描述“知识产品”的基本特征,是极有见地的。

智力成果的非物质性特征表明,智力成果与民法上所称之“物”或“财产”属于两个完全不同的领域:用哲学语言来说,前者属于意识范畴,后者则属于物质范畴。智力成果虽然通常需要通过一定的物质形态表现出来,但这些物质形态并不是智力成果本身。正如世界知识产权组织所指出的那样:“知识财产并不包含在这些复制品中,而是包含在这些复制品所反映出来的信息中。但这些复制品并非财产,体现在这些复制品中的信息才是财产。”12 因此,笔者认为,作为知识产权客体的智力成果与作为物权客体的物的区别并不在于它们的外在形体(有形还是无形、有体还是无体) ,而在于它们的质的规定性。按照民法理论,民法上所称之物是指能够为人力控制并具有经济价值的有体物。l3 我们不妨换一个角度来考虑这个问题:具有民法意义的有体物应能够为人力控制并具有经济价值。这揭示出了物在民法上的两个基本特征:一是能为人力控制,二是具有经济价值。笔者下面就从这两个方面来分析物与智力成果之间的质的不同。

尽管对于所谓“能够为人力控制”可能存在着多种不同的理解,但占有无疑是这种“控制”最重要的形式之一。在民法上,占有除了作为所有权的重要权能之外,本身还是一项重要的制度。对于智力成果而言,它通常需借助于某种物质形式(即载体) 体现出来。虽然人们通常可以从被其占有的载体中获得或感知其中的信息,但这种“获得”或“感知”却非民法意义上的占有,因为民法意义上的占有是具有排他性的,即一个人的占有(不论合法的还是非法的) 就排除了他人的占有。因此,尽管人们可以“占有”某种信息,但无法排除他人对该信息的“占有”,除非他采取了有效的保密或其他控制措施。这种不具有任何排他性的占有,既非实实在在的占有,也非拟制占有。因此,笔者认为,智力成果是不可占有的。换言之,对智力成果的“占有”在一般情况下并没有法律意义:它既非法律所赋予的权利的体现,又非受法律保护的事实状态。不论是在当今这个被称为“知识经济初露端倪”的时代还是在传统的工业时代、农业时代,智力成果所代表的知识都起着重要作用。尽管知识本身并不是可供人们利用或消费的物质财富,但知识的利用可以增加物质财富的产出或减少生产过程中物质财富的投入。正是在这个意义上,人们习惯于将知识视为一种财富。但是,笔者认为,在讨论智力成果和物的经济价值时,决不应只看这些被人们习惯上称为“财富”的东西与它们的拥有人或所有人之间的关系,更重要的是看其拥有人或所有人与社会中的其他成员之间的关系。也就是说,法律意义上的财

产并不解决财产与其所有人之间的关系即人与物的关系,而要解决财产所有人与其他社会成员之间的关系即人与人的关系。因此,我们在法律上使用“财产”一词时总是将其与财产的所有人联系在一起;对于那些尚未被特定人所有的财产,我们也是称为“无主”财产。或许,经济学家对这个问题的阐述比法学家更明确:“你对你的计算机的私有产权会限制我和其他人对你的计算机的可允许的行为,我的私有产权也限制了你和其他人对于我所拥有的物品的行为。”l3

因此,尽管经济学上有一个非常著名的理论:在鲁宾孙的世界里产权是不起作用的。l4 但是,在没有国家因而也没有法律的“自然状态”下,人们仍然可以通过占有来维持对物的利用,并可以将其与他人进行交换。而对于智力成果来说,情况就完全不同了。我们今天所观察到的是经过知识产权界定和保护的智力成果,人们对其经济价值的认识在大多数情况下是出于对某些表面现象的误解。在自然状态下,由于缺少法律和国家的强制,智力成果的创造者一旦将其成果公开,也就失去了对这些智力成果的“占有”,虽然可以自己利用,但已无法阻止他人的利用,更不谈上与他人进行交易了。笔者的观点是,如果将物和智力成果都放置于商品交易和市场竞争的背景之下,就不难发现智力成果并不具有物所具有的那种“经济价值”。智力成果的真正价值在于垄断性,而这又恰恰不是智力成果自身所具有的特性。离开了法律的保护,离开了法律所规定的各种侵权救济,智力成果事实上是无法形成垄断的。

综上所述,智力成果不具有物的任何法律属性。笔者认为,吴汉东教授的说法是非常准确的。民法的发展历史表明,不论在罗马法上还是在近现代民法上,作为知识产权客体的智力成果并不是无体物。“凡人力不能支配之物,仅为物理上之物,而非法律上之物。知识产品亦不例外⋯⋯知识产品的无形性决定了其不可控性,因而知识产品不能直接成为交易的对象,即知识产品具有使用价值而无交换价值。”l8

因此,笔者认为,作为知识产权客体的智力成果并不属于民法上物的范畴,不论是有体物还是无体物。只有作为权利本身的知识产权才是无体物。将知识产权作为无体物,在民法理论上是不存在障碍的,在立法和司法实践中也是可行的。我国担保法将专利权、著作财产权和商标专用权作为质权的客体,就是一个明显的例证。如果将知识产权作为无体物,以知识产权为客体的“所有权”或“物权”也就是可以理解的了。

三、知识产权权利是知识产权财产属性的承载者

当我们把知识产权主要作为财产权来看待时,首先要明确这样一个问题:知识产权财产属性的承载者究竟是权利还是权利客体?

之所以提出这样一个问题,笔者主要考虑到以下几个基本事实:

第一,知识和信息等非物质财富在当代经济和社会生活中的作用越来越大,在许多情况下已经超过了物质财富, “知识经济”概念的提出便是这一现象的充分反映。l~ 知识作为重要的生产要素,被投入到生产过程并创造出巨大的物质财富。在此意义上,知识具有与土地、能源、原材料等自然物质相同的作用。“知识财产”、“智慧财产”等概念表明了人们对知识重要性的认识, “科学技术是第一生产力”的科学论断实际上也是对知识在当代社会中作用的准确理解和把握。

第二,在现代法律上,尽管财产已远远超出物的范围,但仍与物有着密切的联系。吴汉东教授在总结财产与物的关系时指出,就其客体意义而言,财产的外延从宽到窄依次有三种含义:一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体;二是指广义上的物,既包括有体物,也包括无体物;三是指狭义上的物,即无体物。mu因此,在概念的内涵上(即权利的对象性) ,财产与物具有客体的同样意义;而在外延上(即客体的指向范围) ,财产与物所包容的要素并不是等同的。mv因此,现代意义的财产绝非“物”所能包含。但是,人们对于财产的理解,习惯上还是以物为中心。

第三,在民法上,财产权本身就是一个含义非常模糊的概念。一方面财产权是与人身权(非财产权) 相对应的一个概念,学者们往往以权利的标的或客体为标准来划分人身权和财产权,但人身权却经常被定义为“与权利主体之人格、身分不可分离之权利”mw或类似的表达,mx而财产权则被定义为具有“财产价值”my

或“经济价值”mz的权利,前后标准显然是不同的;另一方面,民法理论往往是先确定人身权,而将人身权之外的权利都作为财产权。m{这实际上模糊了财产权与人身权的分界线,使人身权之外的所有民事权利都归类于财产权。

基于以上三点,在确定知识产权在民事权利体系中的地位时,人们往往将知识产权纳入财产权的范畴,并进而将智力成果作为财产来看待。此种主张的逻辑结果是,知识产权的财产属性是通过智力成果体现出来的,即智力成果是其财产属性的承载者。无论是将智力成果看作无体物,还是将知识产权理解为一种特殊的所有权,实质上都出于相同的逻辑。

如前所述,智力成果并不是无体物。可以构成无体物的是法律赋予智力成果的拥有人对其智力成果所享有的某些排他性权利,即知识产权的权利自身。因此,笔者认为,知识产权的财产属性并不是通过对智力成果的支配或控制体现出来的。正如吴汉东教授所说的那样:“关于占有、使用、收益、处分的‘四权能’理论,完全是以实物形态的客体为基础的,显然不适用非实物形态的精神产品。”m|

因此, “知识产品并非全部具有财产意义,只有无形财产权才具有财产意义。”m}由于智力成果本身并不具有(至少是相当一部分不具有) 财产意义,不构成法律意义上的财产,对智力成果的使用、控制和支配并不当然体现出知识产权的权利,因而知识产权的财产属性也无法通过对智力成果的使用、控制和支配来体现。能够体现出知识产权财产属性的只有知识产权的权利本身。笔者认为,只要将知识产权放在市场竞争关系中去分析,就不难得出这一结论。

我们知道,物权制度并不是商品交换和市场竞争的产物。因此,尽管现代经济学关于产权制度的研究的重点在于产权制度在资源配置及经济增长中的作用,其起始点是商品交换和社会分工,但我们不得不承认,以物权制度为核心的财产法律制度并不完全以实现资源最优配置为目标。除了促进商品的生产与流通外,财产制度的重要作用还在于稳定人们之间围绕财产而发生的各种关系,确定财产所有人对其所有物的占有、使用、受益和处分的权利。这些权利,既是所有人据以进行商品交换的权利基础,也是所有人维护其权利不被他人侵犯的法律基础。因此,确认并维护所有人对其财产的控制和支配关系是财产制度的重要作用。这一作用不论是在以社会分工和商品交换为特征的经济形态中还是在以自给自足为特征的经济形态中都能够发挥出来。知识产权制度的历史表明,知识产权制度只是在商品经济发展到一定程度后才得以产生并随着社会经济技术条件的不断变化而发展。现代知识产权制度中的三大主要构成部分,无一不与商品经济条件下的市场竞争有关。就专利制度而言,不论是1474 年威尼斯颁布的“世界上第一部最接近现代专利制度的法律,”m~

还是1623 年英国议会通过的垄断法规,都与商品生产者之间的竞争有着密不可分的关系;就版权制度而言,不论是在英国还是在法国,从出版者所有权向现代意义版权的转化,也是图书出版市场竞争的直接结果; nu而商标本身就是商品交换的直接产物,更不用说商标制度了。日本学者富田彻男认为知识产权是“伴随着中世纪封建制度的终结和以市场竞争为前提条件的近代社会的形成而产生和发展起来的”。nv 他说:“从本质上说,知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权

利。”nw这种说法是很有道理的。

由于智力成果具有非物质特性,它在创造(创作) 完成后一旦公开,其创造(创作) 者就无法加以控制和支配。知识产权作为一种“权利”存在,既不依赖于智力成果的创造(创作) ,也不依赖于对智力成果的“占有”,而依赖于法律的强制性规定。因此,知识产权的法律意义并不在于权利人如何去亲自利用其享有知识产权的智力成果,而在于授权或阻止他人对智力成果的利用。“他人”成为知识产权作为一种法定权利得以存在和实现的根本所在。在自给自足的经济状态下,一个智力成果也可能被他人利用,但这种利用只增加了使用者的福利,而不会对其创造者的利益产生任何不利影响。经济学将智力成果称为具有“正外部性”的公共品,就是这个道理。经济学理论认为,外部性的存在会造成产品供给的不足,因而要通过适当的制度安排来克服这种外部性。不论是知识产权立法还是知识产权理论,都承认保护知识产权最主要目的是鼓励和促进智力成果的创作与传播,与经济学的理论是一致的。对于智力成果来说,要克服其外部性就要阻止他人在未经许可的情况下使用受保护的智力成果。因此,知识产权赋予了权利人以授权或禁止他人使用其智力成果的权利。

在市场竞争的条件下,知识产权的财产价值可以从正反两个方面体现出来:就正的方面而言,在知识产权受到有效保护的情况下,知识产权权利人既可以授权他人利用其享有知识产权的智力成果,也可以禁止他人未经其许可的利用。竞争者要想利用这些智力成果,除法律有特别规定外,都必须获得权利人的授权。而授权通常是与支付使用费相联系的,这在为权利人提供额外利润的同时增加了使用人的成本。未经授权的使用将构成侵权,使用者应承担相应的法律责任。因此,不论是授权还是禁止,都意味着权利人处于竞争的优势地

位,包括技术的和经济的优势。

从反的方面来看,在缺少知识产权保护或保护不力的情况下,智力成果可以被他人无偿使用。尽管这种使用并不会减损智力成果创造人对其智力成果的使用,但由于他承担了创造智力成果的各种费用和风险,从而使他从对该智力成果的利用中获得的利益可能远远少于无偿利用的竞争者获得的利益,因而在竞争中事实上处于不利的地位。可观察的经济现象中有大量这方面的事实,足以说明问题。

因此,笔者认为,知识产权在法律上的意义并不在于它是否赋予了权利人亲自使用其享有知识产权的智力成果,而在于它使权利人在竞争关系上处于优势地位。通过适当地利用这种竞争优势,知识产权权利人可以在市场竞争条件下获得更多的“比较”利润,从而使其技术优势转化为现实的经济优势,转化为具体的财产,使知识产权的财产属性得以体现。当然,如果权利人滥用这种优势,则往往为各国竞争法所不允许,知识产权的财产属性就无从体现出来。

四、简要结论

智力成果不是无体物,知识产权也绝不能理解为特殊的所有权。任何以物、无体物、所有权之类的类比都是不恰当的,不能说明知识产权的本质所在。因此,在讨论知识产权在民法典中的地位问题时,我们既不宜将智力成果作为与物处于同一逻辑层次上的概念,也不宜将知识产权作为与物权处于同一逻辑层次上的概念。

相反,笔者认为,与物处于同一逻辑层次的概念是通过对智力成果的垄断而形成的竞争优势即知识产权。知识产权作为无体物,其财产价值并不是通过对其客体的利用、控制和支配得以实现的,而是通过对竞争者利用其客体的授权或禁止来实现的。这种竞争优势本身才是具有法律意义的财产。对于这种竞争优势,其所有人可以在法律规定的范围内享有、利用、受益或者处分,如同物的所有人对其物的占有、使用、受益和处分那样。我们不妨把对这种竞争优势所享有的权利称为对知识产权的“所有权”。

基于这种认识,笔者把现行知识产权法中的规范大致分为两类:一类是确定知识产权的权利人与客体之间关系的规范,主要包括每一种具体知识产权的主体资格、受保护的客体、权利主体对权利客体的控制与支配、权利主体获得权利的方式与程序等内容;另一类是调整知识产权的权利人对其权利本身(而非对权利客体) 的控制与支配关系的规范,主要包括知识产权的范围(即哪些权利属于知识产权) 、知识产权的利用(如转让、许可、质押等) 、知识产权的实施(主要是指对侵权行为的制止及救济) 以及外国人在取得和享有知识产权方面的能力与资格等问题。笔者认为,从民法典的体系和内在逻辑关系来看,如果打算将知识产权作为财产权利体系中一员的话,第一类规范是不宜在民法典中规定的,第二类规范则是可以在民法典中规定的。不过,我们得承认,现行知识产权法中的绝大多数内容属于第一类规范,能够从各个分立的法律、法规中总结和抽象出来的第二类规范是很少的。因此,笔者认为,将知识产权(而不是智力成果) 作为无体物,在民法典中按照物权法的模式来构建一个以知识产权为客体的权利体系或许是可行的,但是这样的规定究竟有多少理论和实践意义,就不得不令人怀疑了。

注释:

①参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998 年版,第51 页。

②参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997 年版,第1 页。

③转引自[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译III·物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993 年版,第2

页。

④史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第249 页。

⑤参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998 年版,第39 页。

⑥参见杨紫火亘:《财产所有权客体新论》, 《中外法学》1996 年第3 期。

⑦⑧王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001 年版,第149 页,第173 页。

⑨⑩徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001 年版,第98 页。

lv l}mu mv m| m}参见吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001 年版,第33 页,第92 页,第32 页,第32 页,

第51 页,第51 页。