关于知识产权的基本属性问题, 我国理论界一直未予足够的关注。上个世纪80年代的教科书及相关著述, 多将知识产权表述为一体两权, 即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；90 年代的知识产权学说, 一般从民事权利体系出发, 将知识产权区别于财产所有权, 对其作出无形财产权的定性分析。上述情形说明, 我国学者关于知识产权性质的探讨在不断深化, 并趋于理论上的成熟。但是, 关于知识产权的这种认知仍是不完整的。本文试以《知识产权协议》与《世界人权公约》为依据, 以经典学说观点为参照, 从历史考察与现状分析的角度, 探讨知识产权的私权与人权属性, 希冀为把握这一法律制度的价值理念和社会功能提供有益的思想资料。

一、知识产权的私权本质
世界贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示 “知识产权为私权”。在诸多知识产权国际公约中, 《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性, 即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位, 而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。
“知识产权为私权”是近代社会法律革命与制度变迁的结果。知识产权制度的形成, 经历了一个由封建特许权向资本主义财产权擅变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权, 它以君主教令或政府令状的形式, 授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护, 而不是法定的权利保护。在中世纪欧洲的许多国家, 特许权并没有制度化、法律化, 换言之, 特许令状仅限于个别保护、局部保护。 17世纪时期, 由于封建诸侯分立割据, 一些国家的王室所赋予的特许权在许多地方失去效力。这说明, 特许权不是基于智力创造性行为, 依靠国家法律而授予的一般意义上的私人财产权。尔后, 由于封建王朝的衰落与私权观念的进化, 市民阶级主张对印 刷品、专营品应产生一种新的权利, 即“精神所有权”。在英国, 出版商试图以自然法思想为基础, 对自己的专有出版权赋予新的理论光环, 即出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生, 而应基于作者精神所有权的转让而取得。“精神所有权”理论认为, 作者与出版商对作品以及将该作品物化的书籍均享有所有权, 因而将这种权利视为所有权的一种。〔 1 〕在法国, 所有权的绝对概念自 1789 年大革命时期得以确认后, 其意义一直有扩大的趋势。这种概念扩张首先表现在知识产权领域 , 用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同的大量的支配权类别”。在这里,“精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利, 是所有权的一种”。〔 2 〕对于私权制度构建而言, 所有权广义论或是“精神所有权论”不是一种制度创新, 而是一种简单的概念模仿, 其理论存在有明显的缺陷: 第一, 将所有权的概念应用在非物质财富的权利形态上, 导致“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。〔 3 〕尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征, 但后者具有不同的性质, 即非物质化的财产权利遵从的应是有别于所有权制度的其他法律规定。第二, 从所有权的原来含义来讲, 知识财产所有权并非传统意义上的所有权。它未设定于物之上, 而是植根于创造性的知识产品, 后者是非物质性的另类客体。因此, 我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”,“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。〔 4 〕这一权利形式就是知识产权。知识产权制度的确立, 完成了非物质财产的权利形态从特许之权到法定之权的制度变革, 变革的结果使得知识产权嬗变为一种新型的私人财产权。
“知识产权为私权”, 是以智力劳动为“源泉”, 以法律确认为“根据”。在近代思想家的著述中, 从洛克、斯密到马克思都建立了自己的“劳动价值学说”, 这就为我们解释知识产权的合理性提供了必要的理论基础。洛克基于自然权利的理论, 阐述了劳动是获得私人财产权的重要途径以及劳动使人们获得私人财产权的合理性。〔 5 〕正如有的学者所指出的那样, 洛克财产权劳动学说的思想贡献表现在: 其一, 天赋权利的学说倡导一种权利本质, 成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二, 劳动价值学说为财产权找到合理性基础, 并确立社会发展的核心价值； 其三, 扩张了人格权(创造物是自己人格的扩张), 使财产权具有了人权基础。〔 6 〕马克思的经典劳动价值论则进一步揭示了生产者运用生产资料在生产劳动中形成商品价值并导致资本增殖的奥秘, 即商品价值论包括物化劳动将生产资料转移到商品上的价值, 也包括活劳动新创造的价值。马克思的劳动价值论, 虽然是从生产劳动创造有形商品分析中产生的, 但其基本观点有广泛的适用性。〔 7 〕上述思想家的理论具有不同的社会意义, 但都正确地说明劳动创造价值、劳动产物属于劳动者的重要意义。应该说, 今天所主张的知识价值论, 是近代劳动价值学说的新发展。对这一学说我们可以作出如下新的阐释: 社会劳动既包括体力劳动, 又包括智力劳动；生产商品不仅是物质生产中的实物形态的商品, 还包括精神生产中的非物质形态商品 ( 如知识产品 ); 活劳动不仅创造物化商品价值 , 而且创造知识产品价值。根 据上述理论 , 我们不难得出以下结论 : 知识产品是智力劳动的产物 , 智力劳动者应 对其知识产品享有财产权 , 即知识产权。强调知识财产的本源性 , 是对关于知识产权产生的传统理论的一种修正和补充。在 20 世纪 80 年代中国早期的知识产权著述中 , 许多学者 ( 包括笔者本人 ) 都把 " 国家授予性 " 或 " 法律确认性 " 作为知识产权的基本特征之一。这种说法是必要的 , 但却是有缺陷的。知识产权需要主管机关依法授予或确认而产生 , 缘由于其客体的非物质性 : 第一 , 知识产品不具有传统财 产的外部有形性特征 ," 诸如申请、审查、登记等程序能够发挥公示作用 , 可以使得知识产品的权利形态取得公信力 ", 即智力劳动者对无形的精神产品在法律庇护下也能享有财产权利 ; 第二 , 知识产品并不当然就是知识产权的客体 , 确权程序在于判断 " 知识产品是否为创造 , 而有别于纯粹自然状态的东西 " 。〔 8 〕换言之 , 只有具备法律保护条件的知识产品 , 才能成为知识产权的客体 ; 第三 , 知识产品容易溢出 智力劳动者的实际控制而为他人利用 , 在知识产品不能象有形物品那样进行管领的情况下 , 它有赖于国家法律的特别保护 , 即通过法定程序授予智力劳动者以独占性权利 , 排除其他人对知识产品的非法利用。在知识产权取得的过程中 ," 国家授 " 或 " 法律确认 " 是必要的 , 这是因为知识产权的独占性特征 , 靠智力劳动本身是无法产生的 , 这恰恰是法律制度设计的结果。但是 , 将 " 国家授予 " 或 " 法律确认 " 看 作是知识产权产生的直接原因是不科学的 , 它忽视了智力劳动对知识财产的本源性意义。为弥补这一理论疏漏 , 笔者近年来提出知识产权产生法律事实构成理论 , 即知识产权的原始取得 , 包括智力劳动者的创造性行为 ( 事实行为 ) 与主管机关的确权行为 ( 法律行为 ) 。 〔 9〕这一说法似可从国外学者的相关著述中得到印证。美国版权专家 Patterson 等人在阐述著作权的产生时 , 将智力创造称之为权利产生的 " 源泉 "(source), 而将法律规定概括为权利取得的 " 根据 "(origin).〔 10〕这种解释对于我们探讨知识产权作为私权的本源性与合理性是大有比俾益的 o
" 知识产权为私权 ", 在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式 , 这一财产 权即是无形财产权。从古代罗马法到近代民法典 , 所创设的财产权利制度概以物为中心展开。在罗马私法体系中 , 罗马人以物作为客体范畴 ( 主要是有形的物质客 体一一有体物 , 也包括无形的制度产物一一无体物 ), 在此基础上设计出以所有权形式为核心的 " 物权 " 制度 , 建立了以物权、债权为主要内容的 " 物法 " 体系。 1804年的法国民法典与 1896 年的德国民法典 , 或承认无体物 , 但专指具有财产内容的 抽象权利 ; 或以有体物为限 , 没有无体财产的概念。上述物权制度都没有涉及以知识产品为对象的无形财产。这就是说 , 知识产品及其权利形态 , 是无法进入到罗马 法以来所建构的物与物权的体系之中。换言之 , 知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体 , 以知识产品作为保护对象的知识产权是与有形财产所有权相区别的崭新财产法律制度。马克思在叙述经济与法律的关系时说道 :" 每当工业和商业的发展创造出新的交往形式…… , 法便不得不承认它们是获得财产的新方式 " 。〔 10〕无需讳言 , 正是由于商品经济和科学技术的发展与推动 , 才产生了一种与有形财产 不同的新型财产形式。这一制度 , 最先为近代资本主义国家所承认 , 尔后为现代各 国普遍接受。我们说 , 知识产权是私权 , 这种私权实际上是一种无形财产权。将知识产权理解为无形财产权 , 对于我们准确把握知识产权的体系范围是有重要意义 的 , 这主要涉及发现权、发明权的归属问题。有的学者主张将一切智力创造活动所 产生的权利列入知识产权 , 包括发现权、发明权 , 其理由是《成立世界知识产权组织 公约》已有规定 , 且我国民法通则明确对上述权利给予保护。〔 12 〕有的学者甚至认为 , 不应简单地将知识产权定义为无形财产权 , 它应该包括无形财产权的知识产权 与精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。〔 13 〕也有学者持相反意见 : 有的认为 , 科学发现不宜作为知识产权的保护对象 , 世界上绝大多数国家的法律及 国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利。〔 14 〕有的进而认为 , 诸如发现权、发明权以及其他科技成果权并非是对智力成果的专有使用权 , 而是一种取得荣誉及获取奖励的权利 , 该项制度应归类于科技法。〔 15 〕笔者认为 , 私权是财产私 有的法律形态 , 从知识产权的本义而言 , 应属于此类知识财产私有的权利。〔 16 〕知识产品是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称 , 并非采取整齐划一的私人产权 " 形式。就科技成果与某些技术成果 ( 即发现与发明 ) 而言 , 它们概为非市场机制的产权形式。发现权、发明权制度即是通过对科学成果或某些技术 成果所产生的社会效益或经济效益进行评价 , 由国家给予奖励 , 即颁发发现、发明 荣誉证书、奖章和奖金。与此相对应的是发现、发明成果的所有权名义上属于国 家 , 但实际上任何人可以元偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会 对科学成果的公有产权 , 如果将发现权、发明权等公有产权纳入知识产权体系 , 那 么知识产权的私权属性、知识产权的独占性特征、知识产权的无形财产意义等将不复存在 , 这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。
《知识产权协议》宣称知识产权为私权 , 强化了发达国家对知识财产进行私权 保护的主张 , 但同时又兼顾了发展中国家提出的知识产权的公共政策目标。在西方国家 , 私权神圣是一项基本的法律原则。承认知识产权为私权 , 意味着知识产权 与其他有形财产所有权一样都处于同样的私权地位 , 从而在理念和制度上可以为知识产权提供可靠的法律保障。〔 17 〕提高知识产权保护的标准和水平是知识经济 条件下促进技术创新和文化创新的需要和必然结果 , 但以发达国家为主导的这种 知识财产私权化在国内法与国际法领域的扩张也可能造成难以预料的后果。一方面 , 知识财产私权化在国内法领域的拓展 , 必然导致原来人们所共有的生产、技术、 市场知识和技能开始划归私人领域 , 知识财富的公有领域相对地缩小 , 从而造成知识创造者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突。〔 18 〕另一方面 , 知识财产私权化在国际法领域的加强 , 迫使经济、技术、文化处于落后地位的发展中国家 不得不接受以扩大私权保护范围、提高私权保护标准为发展方向的国际知识产权新体制 , 这势必造成他们与发达国家之间的不平衡。因此 , 《知识产权协议》在强调 " 知识产权为私权 " 的同时 , 也认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目 标 , 包括发展目标和技术目标，还认识到最不发达国家成员在国内实施法律和管理方面特别需要最大的灵活性 , 以便他们能够创造一个良好的和可行的技术基础 " 。〔别坦是 , 与高水平的知识产权私权保护相比 , 《知识产权协议》对于相关公共 政策目标所给予的关注是不够的。国际人权组织认为 , 由于履行《知识产权协议》 与实现经济、社会和文化权利之间存在的冲突 , 因此 , 各国政府在进行相关立法时 , 应注意保护知识产权的社会作用符合其国际人权义务。

二、知识产权的人权定义
从《美洲人类权利和义务宣言》到《世界人权宣言》 , 主要国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。〔20〕这种权利包括两个方面的内容 , 首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利 , 其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。这两项权利紧密联系在一起 , 都是国际社会承认的基本人权。这一规定揭示了知识产权制度的均衡保护思想 , 即知识财产独占权的保护与知识财产利益的合理分享 , 构成了现代知识产权法的完整内容。
近代启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述 , 是知识产权寓含人权蕴义的重要思想渊源。洛克在自然法的基础上 , 强调了财产权在天赋人权中的核心地位。 他认为 : 财产作为人们生命和自由权的基础 , 既不是来源于君主的赋予 , 也不是来 源于人们的协议 , 而是在劳动基础上产生的 ; 财产权是神圣不可侵犯的,政府的重大的和主要的目的就是保护他们的财产，政府未经人民的同意不得取去人民财产的任何部分。〔 21 〕在洛克的理论世界里 , 财产权是一种与生俱来的天赋人权, 政治社会及法律制度继续存在的理由在于保护这种权利。卢梭尽管反对私有制 , 但他根据社会契约的理论 , 提出了私有财产权的主张 , 他认为 , 按照自然法的原则 , 人们要在完全平等的基础上自愿结合 , 建立国家 , 制定法律 , 以便保护每个人的天赋权利一自由、生命和财产。在卢梭看来 ,财产权的确是所有公民权中最神圣的权利 ,它在某些方面 , 甚至比自由还更重要 , 〔 22 〕因为财产是政治社会的真正基础 , 是公民订约的真正保障 " 。〔 23 〕刘启蒙思想家将财产权置入天赋人权的理论框架内 , 并赋予其独立、核心的重要地位。这一思想的主要特点是 : 第一 , 它是建立在抽象的人性论的基础之上的是人的本质的体现 , 因而把人权看成是超时代、超社会的普遍权利 , 是永恒的不可剥夺的权利 ; 第二 , 它强调的是个人权利 , 把个人与社会、国家对立起来。因此 , 按照启蒙学者的理解，“人权 , 就是个人针对国家的权力” , 或者说 " 天赋人权主要是用来对付国家的 "; 〔 24〕第三 , 它将财产权视为天赋人权的核心内容 , 强调维护个人利益 ," 只有利己主义的个人才是现实的人 " 和 " 有感觉的、有个性的、直接存在的人。 " 〔 25〕一言以蔽之 : 天赋人权就是利己主义的权利 , 就是私有财产神圣不可侵犯的权利。划在历史上 , 这种天赋人权理论 , 对于诠释知识产权 的基本属性是有意义的 : 首先 , 作为人权的知识产权是 " 天赋 " 的 , 即 " 与生俱来 " 的 , 它不应由国家特许而产生 ; 其次 , 作为人权的知识产权是 " 普世 " 的 , 即为一种 " 普遍权利要求 ", 它不可能是个别或局部的行政保护。概言之 , 它是资本主义式的财产权 , 而不是封建特许权。但是 , 以天赋人权来解说知识产权也有明显的缺陷 : 知识产权的人权意义 , 不仅在于知识财产的私人权利保护，而且应考虑知识财产利益的合理分享。仅仅强调前者是不完整的 , 这是因为 , 精神生产是以依靠前人积累的知识为劳动资料、以抽象的知识产品为劳动对象的生产活动 , 劳动者的知识拥有量与创造性思维在劳动过程中紧密结合。 〔 27〕因此 , 知识产品既是创造者的个人财富 , 同时又是社会财富的一部分 ; 换言之 , 知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人所享有 , 受到法律限制的利益则是整个社会的共同财富。
不同历史时期的不同法律文件 , 以不同的立法取向对知识产权的人权蕴意作出了说明。在西方国家 , 宪法性文件所规定的公民基本权利和自由 , 即是以实定法的名义反映了自然权利 , 〔 28 〕从而使得知识产权制度本身具有了人权意义。 1789 年法国人权宣言宣称 :" 自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一 , 因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责外 , 都可以自由地发表言论、写作和出版。 " 这无疑将著作权提高到基本人权的崇高位置。美国宪法的制定者创造了 " 推广知识、公共领域保留、保护创造者权利 " 三项知识产权政策 , 〔 29〕其宪法修正案有两个重要条款 : 一方面规定国家不得制定有关法律以剥夺人民言论出版的自由以及其他自由权利 , 另一方面又授权国家制定法律对作者或发明人的专有权利赋予一定期限的保护。加拿大的权利法案作为议会通过的普通法案 , 最初仅具有政治宣言性质 , 尔后最高法院赋予其准宪法地位 。以此作为保护公民权利的最高法律依据。权利法案有两条涉 及基本人权的规定 : 一是每个人都拥有自由参加社会文化生活的权利 , 以享受艺术与 分享科学进步的利益 ; 二是每个作者都有权维护其科学、文学及艺术作品所产生的精神利益和物质利益。〔如果在普遍人权的视野中 , 公民基本权利在知识财产范畴主要有两类 , 首先是创造者对其知识产品的专有权 , 即知识产权 ; 其次是社会公众对他人知识产品的利用权 , 即公众对知识产权专用领域的 " 进入权 "( 美国宪法 ), 分享社会精神 财富的 " 参入权 "( 加拿大权利宣言 ) 。
在 20 世纪以前 , 人权问题均由一国权利宣言和宪法加以确定。知识财产保护与知识利益分享的问题 , 往往依据国家政治、经济、文化等制度的具体情形 , 以宪法性文件加以规定 , 是为国内人权。进入 20 世纪以后 , 以《联合国宪章》为开端 , 制定了一系国际性、地区性的人权宪章 , 使人权成为国际法的调整对象之一 , 知识产权的相关问题自此具有了国际人权意义。 1789年通过的《世界人权宣言》和 1976 年生效的《经济、社会和文化权利国际公约》 , 秉承联合国建立的人权原则和标准 , 参照《美洲人类权利和义务宣言》 , 提出了知识产权意义上的三项人权 , 即参加社会文化生活的权利、享受科学进步及其产生的利益的权利、对自己的智力成果享有法律保护的权利。据外国学者对两大公约起草历史的回顾 ," 社会文化与科学进步 " 的人权条款被各国普遍接受 , 但对知识产权 是否作为基本人权 , 则各国立场不一。后经一系列讨论和辩论, 创造者权利条款才写进了两大人权公约。这一历史过程表明 : 知识产权的人权地位曾经受到质疑。主张者认为 , 联合国需要以道义和权威来保护各种形式的劳动成果 , 与有形财产一样 , 知识财产也需要得到保护 ; 反对者则认为社会公众享受文化与科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能成为一谈 , 这种权利有可能约束社会公众对智力成果利益的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受 , 主要考虑其有助于实现其他人权 ,即创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。〔 31 〕应该指出的是 , 国际人权公约关于知识产权的三个条款是紧密联系、不可分割的。知识产权制度必须保证创造者的知识产权得到保护, 同时还要保证这种权利应该促进而不是约束社会公众参与文化生活与分享科学进步的利益。换言之 , 创造者的权利与社会公众的权利相互依存 , 并非相互排斥 ; 尊重创造者的权利 , 将保证社会公众获得更为丰富的智力成果。国际人权公约对三者关系的描述是宣言性的、概括性的 , 并未对创造者的权利的范围和社会公众的利益分享作出具体规定 , 但就制度层面而言 , 这一问题在相关立法中即 表现为知识产权的保护与限制。
在人权社会的语境中, 知识产权的概念与制度功能有着更为全面而崇高的解释。首先 , 知识产权被定位为一项普遍的人权。这说明 , 知识产权不是中世纪的特许之权 , 而是文明社会的普世之权。平等精神即是知识产权制度人权属性的直接 反映。知识产权法中的平等 , 是一种从事创造性活动的自由选择 , 是一种取得创造者权利的机会均等 , 社会有责任向人们提供同等的机会。法律形式上的平等 , 即是机会的平等 , 至于人们从事何种创造性活动 , 取得何种结果, 那是由人们的天赋、才 能、机遇去决定的事情 , 应该允许存在差别。〔 32 〕知识产权作为普遍人权的社会要求是 : 在一国范围内 , 任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利 , 一切知识产权主体平等地受到保护 ; 在涉外知识财产关系中 , 根据共同参加的国际公约或按照对等原则 , 对外国人 ; 实行 " 国民待遇 " 的平等保护 ; 在知识产权国际保护机制中 , 注重对一切民族、种族的智力成果给予平等保护 , 促进各国科学、技术与文化的发展。必须看到 , 在国际知识产权领域里 , 西方国家的现代技术与文化受到知识产权的严格 保护 , 而发展中国家的传统文化则很少得到相关法律的承认。为此 ,1976 年联合 国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样板版权法》 , 其中专门规定了关于 " 本国民间创作的作品的保护条款 ;1993 年联合国专门会议通过的《土著居民权利宣言草案》呼吁 ," 土著居民有权获得承认 , 他们完全拥有、控制和保护自己的文化权利和知识产权 " 。时至今日 , 采取知识产权保护传统文化的只有少数发展中国家。可以说 , 传统文化与现代科技文化是人类社会过去与现在的智慧结晶 , 国际社会如不给予一体保护 , 知识产权的普遍人权意义将会黯然失色。 其次 , 知识产权的保护对象是体现人类尊严和价值的智力成果。根据人权理论 , 诸如文学、艺术、科技等知识产品可以成为商品，但首先不是商品。〔 33 〕知识产品是智 力创造者从事精神生产的思想结晶 , 它体现了个人的创造精神 , 又吸取了前人已有的创造成果 ; 知识产品作为某一领域的系统知识 , 是以一定形式表现出来的某种自然科学、社会科学的成就 , 在商品经济的条件下 , 大多还具有商品的一般属性。〔 34〕这表明 , 知识产品只是在一定的条件下才能成为知识产权客体 ,