2018年8月27-31日，十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议《民法典各分编（草案）》（以下简称《草案》），《草案》共计六编1034条，第三编为人格权编共计45条（第773-817条）。自此，有关人格权应否在民法典中独立成编的争论在立法上画上句号，人格权的学术研究重点应聚焦到完善民法典人格权编的立法上来。民法典人格权编的起草经历了2017年11月全国人大法制工作委员会的《民法典人格权编（草案）民法室室内稿》（以下简称《室内稿》）和2018年5月全国人大法制工作委员会《民法典人格权编（草案）征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）。此次提请审议的人格权编在《征求意见稿》的基础上，完善了人格权不得非法限制的内容，增加规定了人体捐献的撤回权，完善了名称权享有的主体，增加规定了自然人姓氏的取得方式，增加规定了因父母离婚变更子女姓氏时子女自我真实意愿的尊重，修改了肖像权部分条文的前后顺序并将人格权许可使用的参照适用内容单独成条，增加规定了不得刺探他人隐私，完善了个人信息的收集、持有与使用规则等内容。《民法典分编草案》人格权编相较于《室内稿》和《征求意见稿》，体系更完整、内容更全面、规范更严谨。为完善民法典人格权编立法，兹就该草案提出以下评析意见。

　　一、一般规定

　　（一）调整对象

　　《征求意见稿》将人格权的调整对象规定为“人格权益”，但《草案》第773条明确限定本编调整的是因“人格权”产生的民事关系，这些人格权指向的是《民法总则》第110条规定的各种具体人格权。这是我国法律体系中第一次明确规定人格权。本条在解释上可以认为是我国法律体系中对于一般人格权的规定。第774条第2款是对《民法总则》第109条的补正，为第110条规定之外的人格利益保护提供请求权规范，使得人格权保护法律体系呈现开放的状态，有利于保护新型人格利益。人格权的两个内核是人格自由与人格尊严，此等法律价值上的确定来自于《宪法》第37、38条。因此“人格权益”应理解为基于自然人的人格自由、人格尊严而产生。法人、非法人组织除了享有名称权、名誉权和荣誉权之外，原则上没有其他人格权或者人格权益保护的问题。

　　需要说明的是，此处采“民事关系”不采“人格权关系”是因为，人格权牵涉各种民事关系，不是只有被侵害时才能产生的法律关系，将此处“民事关系”等同于“侵权关系”似有不妥。姓名、名称的决定、变更与使用，肖像的拥有、再现和公开，隐私的隐瞒、处分、与使用等都是人格权不受侵害情形下产生的占有、支配、使用、处分关系。认为人格权只有被侵害时才能产生民事关系的观点是站不住脚的。此处“民事关系”虽包括“侵权关系”，但不限于“侵权关系”，还包括因肖像权许可使用产生的“合同关系”以及因姓名选取产生的“人格权关系”等。采“民事关系”是为了将前述“关系”囊括其中，避免遗漏，而非用作“侵权关系”的代称。

　　人格权是一种双重权利，既是民法权利又是宪法权利。人格权是私法权利，但在以宪政秩序为追求的时代，应当突破狭隘的民法实证主义思维。[1]在人格权编制定之后，人格权的私法性质更加凸显，但这并不妨碍私法上的人格权借助宪法中的基本权利概括条款升华为基本权利，以具对抗国家公权力之防御功能。两者之间的互动促进了人格权内容的丰富与发展。[2]宪法重申民事权利旨在宣告此等民事权利的高贵性，由此导致若要对此等权利予以限制，就必须遵循法律保留原则与比例原则。[3]

　　（二）人格权的权能

　　1、消极权能

　　《草案》第775条第1款规定人格权的消极权能。人格权是有关人之人格表征的权利，人格权与人自身不可分离。人格权不可放弃、转让、继承。人格权的权利人不能主动放弃自己的生命、身体、健康权等。如果允许对生命和身体进行积极使用、收益和处分，奴隶制、自杀、买卖人体的器官、卖淫等都将被允许。这是与人格权本旨相违背的。《草案》第775条第2款体现的是人格权具有不受限制的特性。那么为了公共利益时，可否对人格权加以限制呢？《征求意见稿》给出的意见是“特定的国家机关为了公共利益，根据法律”可以对人格权加以限制。首先，对人格权加以限制的主体只能是国家机关。其次，只能依据法律的规定作出限制，不能根据行政法规、规章等对人格权进行限制。比如生命权只能依法剥夺（依法判处死刑）；姓名权，国家只能依法对取名、改名设置一定的规则限制。但这其中的难点在于“公共利益”是一个模糊的概念。对于模棱两可的话语，用模糊的“公共利益”为由限制人格权利，很可能导致权力的滥用，也有悖于人格权是人之为人的基本权利的观念。因此《草案》将其删除值得肯定。

　　2、积极权能

　　除了消极防御权能，人格权还具有积极权能。在人格权发展之初，对人格权的认知和研究主要局限在物质性人格权，即生命、身体、健康权之上。此时认可这种物质性人格权的积极权能是十分困难的。但人格权本身是不断发展的，人格权特别是精神性人格权的商业利用已是普遍现象。带来这一转变的，显然不是因为人格权概念或者理论的推动，而是人类社会极大地提高了人权保护的需要。[4]人格权的占有、使用、收益和处分也因此成为可能。诸如姓名、名称的决定、变更与使用，肖像的拥有、再现、许可和公开，隐私的隐瞒、处分、自主与使用权等都是人格权积极行使的体现。人格权的这一系列发展说明人格权本身是消极防御的权利，还是积极利用的权利，不是由先天的某一种知识所决定的，也不是由某一种观念所左右的。相反，它取决于我们社会变迁还有科学技术的变化。[5]权利在法律上的本质是实现利益的法律上之力。这就决定了权利作为利益的实现方式会随着利益内涵的发展而延伸出不同的实现形式，这是权利流变的必然结果，也是权利应对社会发展的自我完善方式。[6]

　　值得一提的是，现行《继承法》规定继承的客体是遗产。所谓遗产，指的是被继承人死亡时遗留的个人所有财产和法律规定可以继承的其他财产权益。人格权的消极权能一方面表现出对抗性质，另一方面也表现出非财产性，故不能作为遗产加以继承。而《草案》第775第1款但书所称“法律另有规定人格权可以放弃、转让或继承”指的是人格权的积极权能。因为积极权能可以行使，具有财产价值，故可以放弃、转让甚至继承，不与《继承法》对遗产的定义相违背。

　　（三）死者人格利益与英烈人格利益

　　1、死者人格利益

　　关于死者人格利益保护的规定。中华文化有“死者为大”的传统，世人对于死者的人格尊严存在一般性的尊重义务，若违反此义务，应承担责任。自然人的权利能力始于出生，终于死亡。自然人死亡后，不具有民事权利能力，从而也不存在权利，其人格权也就随之消灭。在此之前，司法解释是通过死者“人格利益”的规定绕开这一逻辑漏洞的——《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定了死者“人格利益”的保护。《征求意见稿》为了避免限制未来学说的发展，采“权益”一词而非“利益”一词以预留解释余地。这一立法上的逻辑得到了贯彻，《草案》规定死者姓名、肖像、名誉、荣誉等的保护，没有将这些人格利益表述为权利。这与《草案》明确本编调整的是因人格权而产生的民事关系并不矛盾，《草案》既不使用“利益”也不使用“权益”字眼以求逻辑自恰。至于权益被侵害后的请求权行使主体，则以其配偶、父母、子女为限。在没有配偶、父母、子女时，可由其近亲属行使请求权。[7]

　　2、英烈人格利益

　　英烈系死者，其人格利益保护应准用死者人格利益保护。《征求意见稿》将“英烈条款”规定在死者人格权益之后。但《草案》删去了这一规定，可能是觉得《民法总则》第185条已经规定侵害英烈人格权益应该承担民事责任，重复规定没有必要。但《民法总则》这一条对英烈人格利益的规定过于原则，很多问题尚未解决。正好可以借机，结合《英雄烈士保护法》的相关内容，在人格权编明晰其权益范围和行使方式。条文设计上应该注意到：“第一，英烈人格权所列举的保护客体应该是穷尽式的。只限于英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护，不包括生命、身体、健康等权利的保护。[8]第二，英烈人格权的保护对象为已经牺牲、其人格利益已转化为社会公共利益的英雄烈士等，只针对损害英雄烈士等人格利益进而损害社会公共利益的情形，其保护英烈人格利益是前提性目的，保护社会公共利益是最终核心目的，并需检察院等有起诉权的机构提起公益诉讼，惟如此，才能取得民法体系上的自洽。在此基础上，“英烈条款”应视为死者人格保护的特殊情形，与其他死者人格利益保护的法律规范一起，构成死者人格利益保护的完整体系。第三，英烈人格权请求权行使主体应为公益诉讼机构，且不以英烈近亲属是否提起诉讼为根据。[9]具体而言，“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼。英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门在履行职责过程中发现第一款规定的行为，需要检察机关提起诉讼的，应当向检察机关报告。英雄烈士近亲属依照法律规定提起诉讼的，法律援助机构应当依法提供法律援助服务。”[10] “以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[11]

　　（四）侵害人格权的认定

　　有关人格权受侵害的认定，《草案》第799条删去了《征求意见稿》第9条第1款第3项通过过错程度认定是否侵害人格权的规定，但保留了其他三项内容。

　　第一，《征求意见稿》第9条第1款第1项规定，“认定侵权责任的承担应当考虑人格权益的类型”，隐含着不同人格权益区分保护的思路。在处理责任承担问题时，人格权益类型要根据积极权能和消极权能的不同加以区分，根据该权益本身的特点确定民事责任。具体操作有待法官根据个案的不同加以具体分析。

　　第二，《征求意见稿》第9条第1款第2项规定，认定行为人承担侵害人格权益的民事责任时，“应当考虑行为人和受害人的职业、社会身份、社会影响范围等”是综合考虑了人格权，特别是姓名权、肖像权、名誉权等的特点制定的。不同于其他权利，姓名权、肖像权的财产价值往往因人而异。如果只是侵害人格权的精神利益，责任的承担是不应该因职业、社会身份、社会影响范围等而有所区分的，但在侵害人格权的财产利益时，职业、社会身份、社会影响范围等因素往往会影响责任承担的大小甚至责任的成立与否。

　　第三，被删去的《征求意见稿》第9条第1款第3项规定，在认定侵害人格权益民事责任承担时“应当考虑行为人的过错与否”。在民法上，民事责任的构成，是否区分故意和过失，行为人过错达到何种程度需要承担民事责任，因权利性质的不同而存在差异。在法律没有明确规定时，过错大小对于民事责任的承担不发生影响（第三人侵害债权等特殊的侵权行为，仅在行为人故意时才承担侵权责任）。人格权作为人之为人的基本权利，作为绝对权，不能因为他人的行为不存在过错就不构成对人格权的侵害。物权的保护在绝大多数情况下尚不考虑侵害人的过错与否，因此《草案》删去该项规定值得赞同。

　　第四，《征求意见稿》原有第1款第4项，《草案》第1款第3项规定，在认定侵害人格权益民事责任承担时“应当考虑行为的目的、方式、地点、时间、后果等具体情节”。但这样的规定有违现行法律规定，违背民法基本原理。民事责任的构成，以要件成就为原则，不考虑目的、方式、时间、后果等具体情节。目的、方式、时间、后果更多的是责任承担时的综合考量因素。回到人格权编，物质损害赔偿可能因为后果的不同而有所差异，但万不可能因目的、方式、地点、时间的不同而不同。只有出现精神损害赔偿时可能需要考虑目的、方式、地点、时间等因素。但这也只是责任成立后的责任承担问题。第779条作为责任的认定条款做如此规定，似有不妥，建议删除。

　　二、生命权、身体权和健康权

　　（一）生命权、身体权和健康权

　　1、生命权

　　《草案》对生命权、身体权、健康权的修改不大，主要在于该部分内容争议较小。主要修改在于新增“无偿捐赠人体细胞、人体器官、人体组织、遗体的撤回”以及“不得对人体实验者支付报酬，但可以给予必要补偿”的规定。《草案》将生命权、身体权和健康权用三个条文分别规定，且精炼简短值得肯定。但也在一定程度上失去了法律条文实操性，宣誓性过强。

　　关于侵害自然人生命权民事责任的规定。生命权是自然人最重要的民事权利，也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利。[12]其主体客体均为人自身，具有高度同一性。[13]主要内容包括：（1）生命享有权；（2）生命维护权；（3）利益的有限支配权。[14]有关生命权的规定不能仅是宣誓性的条文，应该明确请求权人以及具体的赔偿范围。对此，《民法通则》第119条只规定了丧葬费和抚养人的生活费用，未规定死亡赔偿金。而《道路交通事故处理办法》第36条则作出了相应的突破，将死亡赔偿金与生活费补偿区分看待有关死亡赔偿金的规定是值得吸收入人格权编的。

　　关于死亡赔偿金的性质问题，学界争议一直较大。有认为是对死者劳动潜能的赔偿，有认为是对近亲属的抚慰；有认为死亡赔偿金应包括丧葬费、医疗费，有认为死亡赔偿金不包括丧葬费和医疗费。这些尚待学理进一步明确，这样的讨论也会给死亡赔偿金的标准和计算方法带来不一样的影响。因此不必要在人格权编具体规定计算方式，只需规定相应的请求权，具体计算留待判例学说解决。

　　2、身体权和健康权

　　对健康权的侵害所导致的损害后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害所导致的后果包括肢体、器官的丧失或部分丧失或某些生理功能的丧失以及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害常常导致受害人残疾、劳动能力丧失或部分丧失。[15]《民法通则》没有区分身体权与健康权，《民法总则》第11条对二者予以区分。这也反映了有关身体权一直以来的争论。不同的观点主要包括：包含说（身体权包含在健康权中），独立说（对身体的完整性支配是独立的人格权）以及折衷说（侵害身体也就是侵害公民的生命权和健康权）。[16]就目前的立法和学说发展来看，将身体权作为独立的人格权看待应无疑义。身体权的客体是身体，健康权的客体是健康。身体权体现的利益是公民身体组织的完全性，健康权体现的利益是公民肌体身心功能的完善性。身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，健康权则没有明显的支配权性。[17]

　　（二）无偿捐献

　　《草案》第787条旨在保护当事人的意思自治，至于如何确保器官移植等活动符合自愿、无偿的原则，并尊重人之生命健康，必须通过一系列特别的制度予以保障。这属于公法范畴，不在民法典中规定。至于自然人无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官等行为，是对其身体的处分，此种处分依其性质不可强制履行。对于身体组成部分的处分，由于对自然人的生命健康有重大影响，并非一经作出即不可撤销，自然人有权撤销处分其身体组成部分的行为，不得继续履行。[18]自然人同意捐献的意思表示，必为无偿行为，如果没有上述规定，可能类推适用《合同法》第186条第1款关于赠与合同可以随时撤销的规定。但捐献能否适用赠与，适用之后有无弊端实有争议，通过独立的捐献条款加以规定，更有利于体现捐献的特殊性，不至于与赠与混同。《草案》新增有关随时撤回其意思表示的规定，使得无偿捐献的意思表示规则更加周延，值得肯定。

　　（三）人体试验

　　为了医学的进步和人类的发展，在开发新药或者新的治疗方法时，人体试验不可避免。自然人接受人体试验，是为全体人民福利进行的活动，应予尊重保护。进行人体试验的法定条件应该为：（1）科研机构出于开发新药或者新的治疗方法的目的；（2）在研发过程中确有进行人体试验的必要；（3）经过相关主管部门批准；（4）接受试验人的同意。未成年人或者无同意能力的成年人作为受试者的，只有对受试未成年人健康有直接利益关系，或与同龄段人群有直接关系时，经其监护人知情同意并签署知情同意书的情况下，才能参与试验。未成年人或无同意能力的成年人对试验性质有理解能力并明确反对的，试验不得进行；[19]（5）研发机构在试验前有告知接受试验人可能产生的损害的义务，并与其签署知情同意书。[20]本条规定的关键在于如何确保新药实验等活动符合自愿的原则，并尊重自然人的生命健康。这一系列问题必须通过特别的制度予以保障，属于公法的范畴，不在民法典中重复规定。《草案》新增有关人体实验只能给予补偿，禁止支付报酬的规定，是为了避免变相买卖身体器官、细胞、组织和遗体行为的出现。

　　（四）性骚扰的预防和制止

　　有关性骚扰的规定，《草案》第790条在《征求意见稿》第20条的基础上做出了完善。在第1款增加了“违背他人意愿”的要件，增加了利用“从属关系”实施性骚扰的行为方式，明确了“受害人可以依法请求行为人承担民事责任”。相比于《征求意见稿》第20条禁止性条款的宣誓特征，《草案》为性骚扰受害人提供了请求权基础，值得肯定。其实，“从属关系”的增加并无必要，因为最终行为人的行为还是通过“言语”和“行动”的方式作出的，将三者并列不当。虽然《草案》将“从属关系”与“言语”、“行动”并列，可能是为了起强调作用，并配合该条第2款突出对职场性骚扰行为的规制，但这完全可以在不牺牲语言逻辑的前提下做到。且该条旨在为被骚扰者提供请求权基础。无论是职场性骚扰还是一般性骚扰，在成立要件上不应该有所区别。增加“利用从属关系”的规定确无必要。《草案》第790条第2款将《征求意见稿》中的“合理措施”细化为“合理的预防、投诉、处理等措施”，以达到“预防”和“制止”的双重目的。《草案》第790条将该条的调整对象从“性侵害行为”改为“性骚扰行为”。似有将更严重的“性侵害行为”，如强暴、猥亵等留待刑法调整之意。

　　三、姓名权和名称权

　　（一）姓名权的保护范围

　　依据《草案》第792条的规定，姓名权的享有主体是自然人。姓名权的保护范围不应扩宽至法人、非法人组织等主体。法人、非法人组织享有的是名称权。由于作家、艺术家、艺人等使用笔名、雅号、艺名等通常来取代真名，所以当这些通称广为人知的时候，就和真名一样受到姓名权的保护。[21]此类称谓在构成上不要求符合姓名构造规范，但经过社会交往广泛传播而具备对特定自然人的识别性时，特定自然人对此类称谓的保持、使用、收益利益，具有受到法律保护的正当性。由此，法人及其他组织的名称保护、非具体所指的自然人称谓（如山东人、王先生）等，不属于指代具体自然人的称谓，也就不受姓名权的保护。就死者有无姓名权这一问题，司法实务认为姓名权虽然不能继承，但是其所延伸出的精神性利益和财产性利益仍然可以为近亲属所享有。换言之，在特定自然人死亡后，他人若侵犯该自然人姓名所延伸出来的财产性利益，近亲属可就此主张损害赔偿。[22]

　　关于姓名权的保护范围，主要问题在于：第一，有无必要通过法条明确“姓名是自然人的称谓，由姓氏和名组成”；第二，对笔名、艺名、网名等的保护有无必要达到“被他人使用足以导致公众混淆的”程度。对于第一个问题，姓名是经历漫长历史发展而形成的人与人之间的基本交流指称，是“姓”与“名”的组合。但长期以来，未见有法律条文规定究竟何为姓名。运用法律条文对其进行明确界定，对于姓名权利内部的条分缕析，特别是挖掘姓名权利内涵、完善姓与名的决定与变更，具有重要意义（界定姓名的意义会在接下来的条文安排上得到体现）。对于第二个问题，以“混淆”为笔名、艺名、网名获得姓名权保护的前提是对姓名权的误解。“与姓名受同等保护”不仅仅是指被干涉、盗用、冒用后的权利保护，亦指其本身的决定、变更与使用为法律所确认。倘若以“混淆”为姓名权受保护的前提，是否意味着不至于导致混淆的普通笔名、艺名、网名的使用、变更和转让等就不受保护呢？这显然是说不通的。因此，对笔名、艺名、网名等的保护没有必要达到“被他人使用足以导致公众混淆的”程度。只要该笔名、艺名、网名等具有了一定的社会知名度、为相关公众所知晓，就应该获得与姓名一样的保护。

　　《草案》删去了有关姓名权的具体含义。这样做有可能是为了将上述问题交给学理加以讨论明晰，但也使得《草案》的条文失去了实操性，有违人格权编为人格权保护“提供充分请求权法律基础”的初衷，故建议增加有关姓名权的具体含义并修改笔名、艺名、网名受法律保护的规则。

　　（二）姓的选择

　　《草案》相对于《征求意见稿》增加了有关姓的选择的内容，值得肯定。依据草案第794条第一款的规定，原则上自然人的姓氏选择应在父亲或母亲两者之间择其一。自然人出生取得姓氏，随父姓或母姓，沿袭现行《婚姻法》第22条的规定，也符合我国社会上对姓氏取得的传统认识，但在不违反公序良俗的情形下，可在父姓和母姓之外选取姓氏。此时只要不违背公序良俗，没必要对姓氏的选择作出过于严苛的限制。此乃自然人意思自治的应有之义。依据本条第二款，我国少数民族众多，命名习惯也应民族的不同而有很大差异。因此，对于少数民族公民姓氏的选择，应允许其根据本民族的文化传统和风俗习惯决定。

　　为自己命名是自然人的基本权利之一。姓名的自我决定权是指在姓名的设定和变更方面，姓名权人具有自由决定权，任何第三人不得非法干预。此为人格发展和自我决定的重要表现形式，也是姓名权作为一项人格权的特殊之处，其他人格权基本上不存在设定方面的问题。[23]就我国姓名传统及现制而言，姓氏一般取自父母姓氏，并由父母决定。父母不仅仅是指自然人的生父、母，也包括了继父、母，养父、母在内。

　　姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。同时，考虑到社会实际情况，公民有正当理由的也可以选取其他姓氏。[24]特殊情况下取得、改称自然人父姓、母姓以外其他直系长辈血亲姓氏，在家族、世代延续的立场上具有可接受性，目前大量发生的变更称姓事件和地方性户籍管理规范中也体现了“返祖姓”的广泛需求。此外，法定抚养人（父母、祖父母外祖父母）以外的人对自然人进行抚养，具有正当性理由如延续家族等，受抚养的自然人可以有姓氏上的改变，这也体现了在维护被抚养人利益基础上对非法定抚养人付出的认可，但最重要的还是尊重抚养人与被抚养人的共同意思。

　　（三）名的选择

　　姓名权由“姓”的权利、“名”的权利以及“姓名”的权利共同组成。《草案》未分别规定恐有不妥。名的选取是由监护人决定的，新生儿没有决定权或决定的可能性。此时禁止姓名的选取违背公序良俗且不得有害新生儿的人格利益是对姓名选择应有的限制。命名与称姓相较，父母之间更容易取得共识，且难以采取外部手段解决父母对新生儿名字的选择冲突，因此不作规范上的强制调整。收养前自然人没有名字的，收养人可以确定自然人的名字并向户籍管理机关申报。

　　自然人的名字需要受到户籍管理规范上的文字限制与保护人格利益适当性限制。就文字限制而言，目前《国家通用语言文字法》第17条与《居民身份证法》第4条对此有相应的规定，但不完备。此部分需要相应的配套法律调整与完善，不属于民法的内容。就文字的适当性限制而言，主要的限制来源于公序良俗。单纯名字或者名字与姓氏相结合，读音、表意涉及侵害他人权益或者使该姓名丧失识别功能的，应该认为是对命名自由的滥用，对此种命名户籍管理机关应不予认可。在未成年人的名字确定问题上，应强调父母不得为子女取明显有害于其人格利益（难解、卑琐、使用上显然不便）的名字。此是为限制父母命名自由，保护子女正当利益。

　　（四）姓的变更

　　《草案》涉及姓的变更规则，但只考虑了父母离婚情形下未成年姓氏的变更问题，实属不足。姓的变更问题至少包括以下四类情形：

　　1、未成年人姓的变更

　　建议增设条文：

　　有正当理由的，未成年人的姓氏由父母协商，并向户籍管理机关申请变更。

　　下列情形中，户籍管理机关可依未成年人父母一方申报，以子女****利益为判断，允许未成年人变更原有姓氏为父姓、母姓或其他直系长辈血亲的姓氏。

　　（一）父母一方死亡；

　　（二）有事实证明未成年人原有姓氏对其具有重大不利影响。

　　姓名变更权是姓名决定权的延伸。一般而言，变更姓名即权属所有人自主决定的一种表现。但姓名涉及国家管理等公法上之利益，此种利益也适用于公法上的义务，所以自然人有权任意变更其姓名。一般而言，姓名的变更只要不违反法律的强制性规定和公序良俗都应允许。但是考虑到姓名的变更会影响个人的权利义务关系，因此为了保护权利义务关系的稳定性和延续性，变更姓名需遵守一定的程序。

　　未成年人的姓氏取得由父母约定，变更亦然。但需要在此一般规定中提取特殊情形。当未成年人原有的家庭环境改变，与其相连接的亲属关系也往往随之变化。这些变化可分为未成年人的父母离婚或一方死亡，随子女共同生活的一方并未再婚（一次变动）；未成年人的父母离婚或一方死亡，随子女共同生活的另一方与他人再婚（二次变动）；未成年人被他人合法收养这三种情形（一次变动）。父母一方死亡而未再婚的，未成年子女的姓氏变更申报权利，自然归于未死亡的另一方行使。至于“有事实证明未成年人原有姓氏对其具有重大不利影响”的情形，则不要求未成年人的父母离婚或死亡。如果未成年子女有遭受来自家庭的不法侵害或者完全得不到应有的照顾，亦或是父母实施恶性犯罪，此时子女称原姓氏往往对其不利。同时，以上情形下亦不能指望其父母还能依其抚养职责对子女的称姓问题作出回应。

　　2、亲属关系变动时姓的变更

　　建议修改《草案》第795条第1款为：

　　未成年人父母离婚后与他人再婚，未成年人改称继父姓、继母姓、继父直系长辈血亲姓氏或继母直系长辈血亲姓氏的，由其生父母与继父或继母约定，向户籍管理机关申请变更。

　　未成年人父母一方亡故，另一方再婚，未成年人变更为继父姓、继母姓、继父直系长辈血亲姓氏或继母直系长辈血亲姓氏的，由其生父和继母，或生母和继父约定，向户籍管理机关申请变更。

　　未成年人父母离婚或一方死亡后，与未成年人共同生活的一方与他人再婚，未成年人称姓选择范围里即出现了拟制血亲的父姓、母姓及其直系长辈亲属姓氏。很多情况下，继父母对未成年继子女视若己出，在姓名称呼一致上有着强烈的感情需求，但在法律层面，继父母与受其抚养教育的未成年子女形成的是拟制直系血亲关系，从社会伦理角度出发，拟制血亲关系让位于本源血亲关系，符合我国传统观念和道德模式，诉诸规范也并无不可。[25]因此，较之利害关系，生父母对于子女的姓名利益仍须放在优先位置，即本条情形下的子女称姓变更，需其本源血亲与拟制血亲达成一致约定方可进行申报。

　　3、被收养人姓的变更

　　建议增设条文：

　　被收养人可以称收养者的姓氏，亦可协商维持原有姓氏，亦可称收养人直系长辈血亲的姓氏。

　　被收养人改称收养人姓氏或收养人直系长辈血亲姓氏的，由收养人向户籍管理机关申请变更。夫妻共同收养的，并需养父母协商一致。

　　现行民法就养子女称姓，规定于《收养法》第24条，养子女可以称父姓，可以称母姓，亦可以保留原姓。本条沿袭《收养法》第24条的规定，但增加了被收养人可以称收养人直系长辈血亲姓氏这一选择。其原因在于，常有收养人收养子女是为了延续宗族的情形，此时被收养人改称收养人直系长辈血亲的姓氏具备妥适性。

　　4、成年人姓的变更

　　建议增设条文：

　　有正当理由的，年满十八周岁的自然人或以本人劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上未满十八周岁的未成年人，可以向户籍管理机关申请改称其他姓氏。包括：

　　（一）其他直系长辈血亲的姓氏；

　　（二）继父、生母及继父、生母三代以内直系血亲长辈姓氏；

　　（三）养父、生母及养父、生母三代以内直系血亲长辈姓氏；

　　（四）解除收养关系的被收养人恢复与生父母与其他近亲属间的权利义务关系后，收养关系发生前的原姓氏，其父、母姓氏，父、母三代以内直系血亲长辈姓氏；

　　（五）有不违反公序良俗的其他正当理由的可以改称其他姓。

　　对于姓氏的变更，并不是无限制的。主要包括姓氏选择的限制以及变更次数的限制。年满十八周岁的自然人或以本人劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上未满十八周岁的未成年人对姓氏的变更不需要经过任何人的同意，此时对于姓氏的选择主要以“父母”的三代以内直系血亲长辈姓氏为主。在不违反公序良俗且有正当理由时也可以不受上述规定限制。如新婚夫妻决定夫妻之间共同新的姓氏或者一方随另一方姓。

　　对于姓氏可以变更的次数建议不加限制。姓氏变更兹事体大，即使不加限制，也不会有人频繁变更姓氏。相反，若加以次数限制，反而会使得某一次冲动的姓氏变更后，公民没法再纠正之前的错误。反而是对姓名权的不当限制。

　　变更为血缘及抚养关系上不相关的姓氏，是对传统血缘亲族延续极大的挑战，但基于现代社会对个人利益保护的重视程度，如果脱离原姓氏是维护姓名权人个人利益的仅有手段的话，法律规范上应当允许自然人有突破姓氏选择范围规定的机会。仅成年人可依“不违反公序良俗的其他正当理由”申报姓氏变更，而不允许未成年人如此，主要是考虑到未成年人处于家庭抚养教育的环境之中，出现其称姓对本人造成极其不利影响的情形极少。即使发生，也应该由家庭成员及亲属来对未成年人进行引导和保护。脱离家庭与亲族的不利影响对未成年人而言显得更为有害，未成年人在称姓相关问题上可能受有的不利益，不宜通过改称外姓来加以解决。

　　（五）名的变更

　　除了姓与名的选择，姓与名的变更亦是姓名权的基本内容。《草案》忽略了名的变更是存在法律漏洞的。

　　1、成年人名的变更

　　在我国实务上，对于名的变更，已造成实际生活识别上的困扰的，公安机关和法院的态度多倾向于允许变更，而基于人格感情，尤其是基于自身感受申请更名的，多以失败告终。于此不禁引人深思：限制基于个人感情而为的更名行为，恐有侵害姓名权和人格尊严并有碍人格自由发展之虞。[26]

　　自然人的名字应该预期性的避免对其人格上的伤害以及社会交往上的障碍。但环境因素的改变也有可能导致自然人的名字在使用上遭受不利益。故而改变名字的“正当的理由”，应是自然人名字的使用在识别上出现困难或读音、字形难读、难解、不雅等情形，在认定上应从宽处理。

　　2、未成年人名的变更

　　自然人的名字与姓氏侧重的人格特性不同，姓氏代表血缘宗族，名字体现个性特征。名字和姓氏在确定之初，皆来源于父母合意。虽然原名字遇到使用不利益需要变更是客观事实，但新的名字同样需要父母协商一致加以确定。在未成年人父母离婚或一方亡故未再婚，有正当理由为子女变更名字的自然也是父母或尚未身故的一方。

　　未成年人父母离婚或一方亡故后另一方与他人再婚，未成年人的名字需要调整的，相较于姓氏变更，仅需生父与继母，或生母与继父约定。主要还是考虑到在未成年人遇到需要改名的时间点发生在其亲属关系变动后，名字上的不利益又不代表其血缘关系上的不利益，以尽可能减少维护子女利益不必要的麻烦，由其身边的生父与继母，或生母与继父商定如何变更即可。养子女更名的问题，《公安部三局关于执行户口登记条例的初步意见》第9条第2款有部分规定，但不完整。

　　在总体上，考虑到大多数未成年人对名字涵义的理解较为浅薄，难以理解父母的良苦用心，去掉了未成年人自主申请改名的规定。对未成年人名字变更的正当事由不作从严把握，有利于姓名变更权利的实现。

　　（六）姓名使用

　　《草案》缺少有关姓名使用权的规定。姓名的使用权是姓名享有者的一种自由，其重要意义在于任何人不得干涉和妨碍，同时不得盗用或假冒，即当他人超越权限擅自使用自己的姓名时，可以对此加以禁止。姓名享有者有权按照自己的意志决定自己的姓名如何被使用，在何处被使用，同时他人在不违背享有者意志的情况下，负有正确使用姓名所有者姓名的义务。这里的姓名不仅包括户籍上的姓名，还包括笔名、艺名等。自然人对姓名使用最一般且常见的途径，是使用姓名表明自己的身份，确定个人为社会交流的一部分。同时，姓名由文字组成，而语言文字具有社会通用性，将组成自己姓名的语言文字用以标注为非自然人的其他组织的名称，发明专利的名称或是商品标识等，均无不可，但需要满足姓名在此之上能够使用的标准。

　　另外，姓名也可以作为自然人身份标识的一部分，进入广告宣传领域。姓名的广告利用以及姓名作为上述商标、组织名称等的使用，均可以为姓名权人带来相应的财产利益。这虽成为当今的广泛共识，但现有法律中并未直截了当地指明，这对人格权财产利益的保护不利，同时也为进一步区分各不同人格要素所蕴含的财产利益的多寡设置了障碍，因此可以考虑增加规定姓名的使用规范。明晰自然人对其姓名的使用，包括使用姓名彰显身份、使用姓名文字形成其他标识以及获得财产利益。凡是影响姓名权的上述使用的，都属于对姓名权的侵害。具体规定为：

　　自然人对其姓名的使用，包括使用姓名彰显身份、使用姓名文字形成其他标识以及获得财产利益。

　　自然人对其姓名文字的其他标识性使用，不得损害他人与社会公共利益。

　　（七）对姓名权的侵害

　　《草案》第793条规定：“任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。”无论是干涉、假冒还是盗用，都是针对加害人的行为而言的。但侵害行为的类型提取是不可能穷尽且完美的。对姓名使用权的侵害救济条款只作行为方式上的描述，未免有所缺失。因此，在对侵害行为类型做出规范的同时，权益保护体系也需要有能吸纳全新类型的概括条款。对于姓名权的侵害，可以概括为对个体识别的混淆以及对姓名商业利用的混淆。（1）对于个体识别的混淆，首先应依据姓名作为交往工具性特质确立两点前提：其一，需对所涉混淆的称谓进行使用。只有当所涉混淆称谓为不同个人而为使用，社会认知识别上才会发生混淆，否则不会产生侵权问题；其二，姓名在交往中出现混淆，需达到社会对混淆发生予以肯定的一般认识，但并不要求实际出现大面积的辨识错误。一来可以及时制止侵害结果扩散，减少损失；二来省去姓名权人举证麻烦，便于维权。（2）对于姓名商业利用的混淆。在广告、商标、企业名称、网络域名等涉及姓名使用的场合，虽然一般不会出现个人称谓上的混淆，但在携有知名人士姓名的广告、商标等上却可能出现姓名权人未予授权使用其姓名的情形。在这种情形下标示出的姓名所指向的姓名权人是明确、特定的，只是这种姓名使用和姓名权人之间的关联性存在问题，导致称谓利益发生分流与减损。因而，姓名外化关联混淆的发生，必须限定在对姓名权人的称谓本身进行利用表彰的范围内，而非携有其姓名下一切行为的总结。[27]民事责任的承担向来以损害结果的发生以及损害权益的性质作为最直接的判断依据。侵害行为的存在固然重要，但无论是采用干涉、盗用、假冒抑或其他任何方式，都不会因为行为方式的不同而影响责任的成立与责任的大小。因此在姓名权被侵害的责任承担上，不应以行为方式为规制重点，而应以权益损害的类型为核心。因此，建议将《草案》第793条修改为：

　　任何组织或者个人以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权，对于他人个体识别或姓名商业利用造成混淆的，应当承担相应的民事责任。

　　四、肖像权

　　（一）肖像权保护范围

　　《草案》关于肖像权的内容修改也较少，主要是调整了第800、801、802条的位置，并将参照适用的规则从802条中单列了出来，体现的是对肖像权较成熟的认识。随着大众传媒的发展、企业竞争的加剧以及消费社会的形成，个人的肖像被用于代言、推销产品及服务的现象日益普遍，在精神利益之外，肖像权所蕴含的财产价值在极大程度上得以发掘。[28]首先，肖像权的享有主体是自然人，法人、非法人组织等民事主体不享有肖像权。其次，肖像权具有消极权能，这是所有人格权都具备的特性。再次，肖像权具有积极权能。积极权能的表现在于肖像权人有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像。

　　《草案》第798条第2款试图为肖像权作出定义。肖像，亦称写照、传神和写真，从字义上看，肖像乃比照人物而制作的与人物相似的形象。肖者，相似，像也；像者，比照人物制作的形象也。对肖像的定义一般从两方面进行考察：一是强调肖像是对人的姿态、容貌、表情等客观真实的反映；二是对肖像表现形式之考察。从肖像的保护范围来看，一种观点将肖像定义为自然人的面部形象。[29]另一种观点认为，肖像不限于自然人的面部特征，具有可识别性的其他外部特征亦包括在内。[30]第三种观点认为肖像就是自然人外部形象本身。[31]第四种观点认为肖像是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影等艺术形式使自然人外貌在物资载体上再现的视觉形象。[32]换言之，肖像不是公民外貌形象本身，而是公民外貌形象的真实写照。

　　根据本条来理解，首先，反映在一定载体之上的才能称之为肖像。人本身的外貌不是肖像。其次，是可识别的外部形象。一要可以识别，如果他人无法从载体上识别出特定人就不是肖像。二是外貌形象的完整体现，而不应该追求是否反映了面部形象。综上，肖像是不是艺术品并不重要，只要是对自然人的真实形象的客观反映的表现形式即可。其次，肖像应当以自然人的形象为主体。只要达到足以认定某自然人与形象具有一致性即可，即使该形象只是该自然人的一部分。最后，肖像应当具有清晰的可辨别性。当一张图片中某个人清晰可辨时，人们在该肖像中所看到的就是人格，一项主观的权利。

　　（二）肖像权的消极权能

　　《草案》第799条规定肖像权的消极权能。根据第1款的规定，所谓“任何组织和个人不得以歪曲、污辱或者其他方式侵害他人的肖像”体现的是肖像的精神利益，而“他人不得制作、使用、公开自然人的肖像”体现的是肖像的财产利益。首先，对于肖像的精神利益，当肖像权受到非法侵害时，权利人可以依法请求精神损害赔偿。肖像权的精神利益是其作为人格权所与生俱来的应然内容。对肖像精神利益的保护，包含自然人对自己肖像享有的完整的权利，有权禁止他人歪曲、污辱或者其他方式侵害自己的肖像。但毋庸置疑的是，随着商业的发展，肖像所带来的财产利益也日渐得到司法实务的认可。“肖像权是一种人格权，但也具有财产的性质”无疑是对传统人格权的突破和冲击。当无肖像权的权能行使时，这种划分自然没有太大意义。但一旦出现权利人积极行使肖像权权能或发生侵权行为时，这种区分的意义就凸显了出来。当权利人为商业目的使用时，其财产利益一般经由权利人和使用人协商确定，而这种经过权利人允许的情况下的使用行为自然不会发生对权利人精神损害的不利后果，即便有精神损害的结果也因为同意而免责。精神利益是肖像权的核心内容，因而对精神利益的保护应该是贯穿始终的，只要构成对肖像权的侵害就应该认为肖像权的精神利益有所侵害。但是否应加以赔偿则根据精神损害的有关规定处理。

　　根据第2款的规定，肖像作品的著作权当然受到肖像权的制约，这是肖像作品的本质所决定的。肖像作品的作者享有肖像作品的著作权，但这不能取代肖像权人的权利，著作权人也绝不会因此而自动取得使用他人肖像的权利。肖像权人只是同意作者拍摄、绘制其肖像，并不意味着同意作者可以任意使用、公开其肖像。肖像作品著作权的行使，如果不经肖像权人同意，就会和肖像权形成冲突。肖像作品的著作权人要使用、公开作品中的肖像，当然应当征得肖像权人的同意（授权），否则就属于侵害肖像权的行为。

　　（三）肖像权的合理使用

　　《草案》第800条是关于肖像权的合理使用规则，同时也是相应的免责条款。免责事由一般分为正当理由的免责和外来原因的免责。前者从行为的正当性的角度来解释免责事由，后者从因果关系的角度予以阐明。本条所规定的五项内容都是从行为的正当性角度加以规定的。

　　人格利益的社会化意味着人格利益不仅是个体的尊严和自由，也包括群体的尊严和自由，如何充分尊重个体的人格利益同时不影响群体利益，是人格利益社会化不可回避的矛盾。[33]人格利益在合理使用时，可以不经肖像权人同意，不向其支付任何报酬，但不得侵犯肖像权人的其他权利，此时使用人不构成侵权。需要注意的是，在个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究时使用的他人肖像必须是已经公开的肖像，而国家机关为执行公务、保障公共安全等在必要范围内、拍摄特定公共环境使用的肖像可以是未公开的肖像。此外，肖像权的合理使用仅限于法律的特殊规定，且不能影响权利人对肖像的正常使用，也没有不合理地损害肖像权人的合法利益。值得注意的是，第二项的适用仅限于时事新闻，其他新闻转载时需要有相应的许可。如果使用他人已公开且明确声明不可使用的，不能合理使用。此外，若肖像权人已经采取一定的技术措施保护自己的肖像，那么规避和破坏该技术措施并使用肖像的行为除非符合本条第三、第四、第五项的规定，不属于合理使用。[34]

　　（四）有利解释规则

　　《草案》第801条是对《民法总则》和《合同法》关于意思表示解释、合同解释一般规则的突破。《民法总则》第142条关于意思表示解释的规定、《合同法》第125条关于合同解释的规定，都是立足于双方利益的平衡，探究双方的共同意思，遵从习惯和诚信原则，而不是仅对一方有利的解释。本条之所以这样规定，是侧重保护肖像权这一人格权的法政策需要。精神利益是肖像权的核心内容，只要构成对肖像权的侵害就应该认为肖像权的精神利益受到侵害。因此法律作出侧重肖像权人保护的规定就是为了避免出现对肖像权人的精神利益侵害，以维护实质公平。这种特殊解释规则，目的在于通过特殊解释方法之采用，直接干预具体案件当事人之间的关系，排除作出不利于肖像权人的解释结果，维护利益平衡。

　　（五）许可使用合同的解除

　　《草案》第802条第1款所述内容属于合同法定解除的特殊规则。许可使用合同分为继续性和非继续性合同。一般而言，不定期的继续性合同是可以随时解除的。例如《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”但非继续性合同是不可以随意解除的，本条属特殊规定。

　　本条第2款所称“可以基于正当理由”解除合同，应受限于《合同法》第94条规定的情形，除不可抗力导致合同目的不能实现、迟延履行、根本违约等情形之外，不可随意解除合同。当事人订立合同，是预期利益的交换。合同信守原则，是合同法的基本原则，我国《民法总则》第119条、《合同法》第8条已有明文规定。赋予肖像权人单方解除合同的权利，是对合同信守原则的突破。合同法仅在极为特殊的情况下，才会赋予合同一方当事人随时解除合同的权利。肖像许可使用合同一般具有对价，相对人应向肖像权人支付许可费，这是商业性质的交易合同，以牺牲相对人利益为代价，赋予肖像权人特别的单方解除权本就是对合同信守的极大突破，故不能毫无限制，故因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由以外，应当赔偿损失。特别要注意的是，通常情况下，只有名人的肖像才具有经济利用价值，普通人的肖像一般是无人问津的。因此，订立肖像许可使用合同的当事人为名人时，比如著名演员、运动员，他们通常都有自己的律师或者专业的经纪公司、经纪人，在订立肖像许可使用合同、约定保护自己的条款时，有足够的谈判协商能力，此时是否赋予当事人在肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确情况下的任意解除权应予以慎重考虑，若没有侵害其精神利益则不能随意解除合同。此外，合同解除后的损害赔偿该如何认定？人格权尤其是可以商业化利用的人格权受到侵害也有可能导致财产损失或者经济损失，这是一种获益损失即可得利益的丧失。[35]此时适用可预见性规则较为合理。

　　五、名誉权和荣誉权

　　（一）名誉权的具体认定方法

　　名誉是社会公众对民事主体的评价，一般而言是良好的社会评价，或者说是积极的社会评价。就“名誉”而言，一般有声名说、个人评价说、社会评价说以及个人评价和社会评价综合说等。上述观点实质上仅仅在罗列角度上存在不同之处，最终都落脚在“社会评价”之上。民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等社会评价构成了民事主体的名誉，为名誉权所保护，任何组织和个人不得毁损之。名誉权是民事主体就社会对其客观公正地评价享有的排斥他人贬损自己名誉的权利，其关系到民事主体在社会生活中所处的地位和应受到的信赖和尊敬的程度。

　　名誉权为民事主体所享有，包括公民、法人和非法人组织。名誉权作为精神性人格权，自然为每个公民所享有。法人的人格价值主要指向法人的信用、生产能力、经营状况等因素，法人的名誉即为前述之综合总结。法人名誉权与自然人名誉权不同，其表现在名誉的内容、侵害名誉权的方式以及二者与财产权的联系等方面。非法人组织是否为名誉权的主体之一，学界存在争议。《民法通则》规定名誉权的主体为公民和法人，并未包含非法组织。《民法总则》将非法人组织规定为民事主体之一，非法人组织应享有名誉权。

　　名誉权作为具体人格权，任何组织和个人不得侵犯。对于名誉权的侵害，主要有侮辱、诽谤、诋毁等方式。侮辱行为是指公然以暴力、谩骂等方式贬损他人人格，侵害他人名誉的行为。诽谤行为是指散布捏造的事实，恶意中伤他人以损害他人名誉的行为，其包括口头诽谤，亦包括文字诽谤。诽谤的最低限度为第三人知悉。侮辱、诽谤行为达到一定程度可构成刑法上的侮辱罪、诽谤罪。诋毁是指编造或扭曲事实，恶意毁谤、破坏他人的名誉，其与诽谤相近。侵害名誉权的主观状态可以是故意，也可以是过失。对于行为人过失侵害名誉权，可采推定的态度，行为人亦可提出证据证明自己不存在过错而推翻推定。过失侵害名誉权的行为如误指他人为坏人、误指他物为假物等。

　　但在具体如何认定名誉权受到了侵害时，《草案》没有给出相应的办法。因此建议增加规定名誉权受侵害的具体认定方法，只有具有以下要件时才构成对名誉权的侵害：（1）具有侵害名誉权的违法行为；（2）使受害人名誉受到损害。具体包括社会评价降低、精神损害、附带性的财产损失等；（3）违法行为与名誉受损之间存在因果关系；（4）行为人具有过错，包括故意和过失侵害他人名誉权；（5）不具有法律规定的免责事由。如陈述事实、公正评论、受害人同意、行使职权、维护公序良俗等。

　　（二）侵害名誉权的免责事由

　　名誉权的保护固然重要，但法律应处理好名誉权的保护与言论自由的关系，均衡二者对立的矛盾。原本侵害他人名誉权的言论因符合某种抗辩事由的规定变为合法的言论，享有言论自由的保障，兼顾言论自由与名誉权的保护。

　　在现代民主社会，针对公众事务，意见的自由发表与讯息广泛交流乃是促进社会民主深化的重要机制，因而民众对得受公评之事项为公正之评论，纵有妨害他人名誉的情形，但基于社会公益的需要仍可以此作为抗辩。此已为我国审判实践所接受和承认，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中第八问的回答提到：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”适用此一抗辩事由仍需具备一定条件，英国、美国在学说和实践发展中总结出了“四要件”与“三要件”说。结合我国实际情况，比较域外经验，公正评论需具备四个构成要件：第一，行为人作出的具有名誉毁损性质的陈述不是对某种事实的陈述而是对某种观点的陈述；第二，行为人的评论必须是建立在某种真实性的事实陈述的基础之上或者建立在某种免责特权场合做出的陈述基础之上；第三，行为人只能对涉及公众利益的问题或对社会关心的问题做出评论，行为人的有关行为需是维护公序良俗的行为；第四，行为人对他人或他人的行为做出的评论被认为是公正的。

　　若行为人评论、监督行为所依据的事实是捏造、歪曲的，自不能成为公正评论及正当的舆论监督，其可能构成对他人名誉的诽谤，应承担相应的侵害名誉权的民事责任。行为人的评论、监督行为应坚持适度原则，在其评论、监督的行为中不得包含侮辱等过度贬损他人名誉的内容，否则其行为不能构成公正评论及正当的舆论监督，反而会突破合法范围，走向违法边缘，侵害他人名誉权，承担相应的民事责任。此外，对他人提供的事实未尽到合理审查义务而以此为据进行的评论、监督行为，侵害他人名誉权的，不得以公正评论及正当的舆论监督作为抗辩事由。此一情况多发于新闻领域。新闻媒体机构对其报道的新闻负有审查其内容真实性的义务，未尽到此种义务而发表失实新闻，新闻媒体机构应对此承担相应的法律责任。新闻工作人员在这种情况下发表报道或者任意听信传闻而不作适当审查使得报道内容严重偏离实际的，应承担法律责任。

　　（三）合理审查义务的确定因素

　　《草案》第805条规定合理审查义务的确定因素。行为人对特定的民事主体及该特定民事主体的某些行为进行批评、发表评论或从事正当监督时，必须依据一定的事实。行为人对其所依据的事实负有合理审查的义务，以确保依据事实的真实性、准确性。行为人若未尽到合理审查的义务，则构成名誉权的侵权，这种侵权是不作为侵权。对于行为人是否尽到合理审查义务，应从以下因素加以确定：

　　1、信息来源的可信度。若行为人自可信、可靠的地方获取信息，相信其真实性且据此做出了某种陈述，即使损害了他人的名誉，仍可认为行为人尽到了合理审查的义务，从而可以此为抗辩免除相应的民事责任。如行为人据以作出评论的事实是来源于权威部门。按我国的实际情况及司法实践经验，权威消息来源应包含以下几个方面：（1）法律、行政法规和规章认定的事实；（2）人民法院的终审裁判文书认定的事实；（3）合法的仲裁机构认定的事实；（4）行政机关在正式文件和正式行政程序中认定的事实；（5）执政党的正式文件、出版物认定的事实和执政党正式向社会公布的事实；（6）国家立法、行政、司法、监察机关在其新闻发布会、记者招待会、白皮书、蓝皮书等上发布的事实；（7）国家立法、行政、司法机关在其正式出版物（如国务院公报、最高人民法院公报）上发布或者认定的事实；（8）公民、法人关于自身活动以书面（如广告宣传材料）或口头方式（如答记者问）公布的有关材料。[36]

　　2、行为人对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查。在对他人提供的事实进行审查的过程中，若该事实明显可能引发争议，行为人应采取必要的行动，对该事实展开调查，以确认其真实性。如对于由他人提供的近期社会公众广泛关注的本地民生问题的爆料，报刊评论栏作者应展开诸如实地走访、拍摄等必要的调查。

　　3、事实的时效性和公序良俗的关联性。确定行为人是否尽到合理审查的义务时，应考察事实的时效性和公序良俗的关联性。若一个事实发生于许久之前，其真实性必然得到合理的怀疑，此时行为人具有更高的审查义务。若一个事实与公序良俗紧密相关，行为人亦应由更高程度的审查义务。

　　4、受害人名誉贬损的程度。受害人名誉贬损的程度是确定行为人是否尽到合理审查义务的因素之一。通常来说，若基于他人提供的事实产生的评论会对受害人的名誉产生较为严重的侵害，则行为人对此应具有更高程度的审查义务，确保其所依据的事实的真实性、准确性。

　　5、审查成本与审查能力。审查成本是考量行为人是否尽到合理审查义务的因素。若进行审查的成本明显过大，超过了行为人的承受能力，或超过了有关行为应有审查程度的合理成本，此时强求行为人对此进行审查，付出高昂、不合理的审查成本，是不合理的。审查的成本与审查的难度、审查的程度有关，考量审查的成本时，应着眼于特定事实的具体情况。此外，行为人对事实的审查程度受到行为人审查能力的限制。故若该事实所要求的审查能力高于行为人的审查能力，则行为人客观上无法满足这样的要求，但仍应要求行为人尽其所能进行审查。

　　行为人是否尽到合理的审查义务，应依据上述因素以确定。一般来说，行为人是合理审查义务的主体，行为人是否进行了合理审查活动，以何种方式审查了相关事实，行为人对之最为清楚。若由受害人举证证明行为人未尽到合理审查义务，则受害人的诉讼负担加重，不利于保护受害人的利益。行为人尽到合理审查义务的证明责任由行为人自己承担，但法律另有规定的除外。[37]

　　（四）荣誉权

　　当前司法实践中被归于“荣誉权纠纷”项下的案件是多种不同法律关系的混合体，其中包含公法关系如公权力主体授予荣誉称号，也包括了合同关系如非公权力主体组织竞赛性活动，劳动关系如用人单位授予劳动者荣誉、荣誉津贴发放等，物权关系如荣誉标志物返还、侵害荣誉权的侵权责任，还包括了其他民事权利关系如商标权、技术成果署名权等。[38]这虽然反映了荣誉权案件涉及面较广的特点，但绝不能作为荣誉权不是一个独立人格权益的论据。虽然从罗马法以来的传统来看，荣誉是强调人格差异性的产物。特别是在欧洲中世纪封爵划地的时代，荣誉是个人和家族地位的象征。但这不代表其内核是一层不变的，在我国现有的社会环境中，荣誉是对特定对象的肯定评价，既不带来身份上的差异，也不违背人格平等的内涵。对于荣誉，可作两方面阐释：在形式上，荣誉是权威机关对特定对象的正式的肯定评价，特定对象可以是特定主体，也可以是特定主体的联合——集体、组织，如家庭、班级、小组、车间等。[39]在实质上，荣誉是权威机关对特定主体的正式的肯定评价。[40]基于荣誉的阐释，荣誉权应界定为获得荣誉的主体保持、支配荣誉的权利。换言之，获得荣誉的主体可支配即利用、凭借自己的荣誉，参与民事活动，此为荣誉权。[41]

　　对于荣誉的可能“侵害”，可区分为来自授予者和来自非授予者两种类型。授予者的“侵害”主要是《草案》第810条第1款所称的非法剥夺。非荣誉授予者对“荣誉权”可能的“侵害”，常见形态主要有：否认荣誉取得的事实，表示剥夺荣誉享有者的荣誉称号，声称荣誉享有者不配获得相应的荣誉，声称荣誉享有者系采取不当手段获取荣誉称号。[42]根据《草案》第810条第2款的规定。如果国家机关或者其他行政主体授予荣誉称号，未依照程序记载或者记载错误的，应当通过行政诉讼程序处理。如果荣誉称号是由其他社会组织依照合同约定授予的，当荣誉称号应当依照合同记载而没有记载或者记载错误时，合同当事人当然有权要求另一方按照合同履行。

　　六、隐私权和个人信息

　　（一）隐私权

　　隐私权，即自然人对个人隐私的自主权利。隐私权的产生，是由于计算机、网络、传播等各种科技的快速发展，使国家、企业或个人能够迅速地搜集、储存、传送有关个人的各种数据，以不同的方式加以组合或呈现，作为一种资源或商品加以利用。信息社会使个人成为所谓的“透明人”，甚至裸体化。[43]人们对于暴露在公众中逐渐感到敏感，这种法感情和人格意识促生了隐私权的出现。“隐私”自出现以来，迄今尚无统一定论。最早关于隐私的界定出现在1890年沃伦和布兰代斯于《哈佛法学评论》（第四期）发表的《论隐私权》一文中，其将隐私界定为一种免受外界干扰的独处的权利。在此之后，学者们渐次扩展隐私之内涵，发展诸多定义，概括起来主要有以下几类：私人领域说、私人秘密和私人信息说、生活安宁和秘密说、开放性定义说等。虽然学界对此尚未形成统一意见，但纵观上述学说对于隐私的界定，都体现了隐私的私密性特征。依照不同的物质载体和存在形式对隐私进行分类可以分为私人空间、私人活动和私人信息。

　　私人空间又称私领域，是个人所欲保留的空间，或从公众生活中隐退而形成的私人空间范围，其既包括承载个人隐私的物理空间，还包括个人基于生存与发展的需要而与他人保持的心理距离或空间。私领域的范围很广，包括但不限于个人的住宅、身体、行李、箱、包、日记等。

　　私人活动是指那些具有私人性的，群体利益、公众利益之外的私人事务，是一种动态的隐私，包括个人家庭活动、婚姻活动、社会交往及男女性行为等一切私人事务。私人活动是动态的隐私，因此可能会产生发展和变化，受到时间之影响，原本已经不是隐私的由于时间的经过又可能变成隐私。

　　私人信息不同于个人信息。私人信息强调信息的“私”属性，即具有私人性质及强烈的主观排斥他人知晓的心理。《草案》第813条第2款对个人信息进行了定义，从中不难看出，相较于私人信息，个人信息侧重于自然人的“识别”。

　　关于隐私权的性质，学界不无争议。在我国法上，应该认为隐私权是具体人格权。隐私权不是一般人格权，因为一般人格权在我国法律体系中起着兜底性作用，是对具体人格权的补充。基于一般人格权的重要地位，隐私权不能如美国法那样归于一般人格权中，进而发挥一般人格权的作用。此外，将隐私权理解为一般人格权，不利于对其内容和权利边界作出准确界定。

　　隐私是人格尊严的体现。隐私权存在的基础是个人人格尊严，隐私权表彰了个人人格尊严。隐私权作为具体人格权，通过对隐私以赋权保护，使自然人不受他人打扰以及生活秘密不受他人非法披露，使自然人免受隐私的侵害。隐私权的权能分为积极和消极两个方面，其中消极的方面即是隐私维护权。隐私维护权，是指维护个人的这种信息保密、私生活不被干涉的“独处”状态的权利，旨在抗衡侵扰行为。隐私权具有绝对权、对世权的性质，因此其义务主体是除权利主体外的所有人，义务主体负有不得侵害隐私权人隐私的义务。侵害隐私权的方式主要有侵扰、泄露、公开他人隐私等的行为。《草案》第811条将隐私规定为具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等值得肯定。积极的方面则是隐私的自主决定权或自决隐私权，如个人选择婚姻伴侣的权利、堕胎的权利、决定与家庭成员同住的权利等。[44]《草案》对隐私权的关注侧重于隐私维护权，没有涉及隐私的自主决定权，略有遗憾。作为一种具体人格权，隐私的自主决定权亦当纳入隐私权中加以保护。

　　（二）侵害隐私的行为

　　根据《草案》第812条的规定，侵害他人隐私的行为主要有：

　　1、非法搜查、侵入、窥视他人住宅等私人空间。公民有权禁止他人非法侵入私人领域，有权禁止他人非法破坏私人领域之隐秘性。个人的住宅是私人空间最为典型的一种，我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”现代的民法认为个人的住宅形成其个人的生活空间，属隐私之范畴。一般认为，私人空间多属于物理上的特定空间，但社会的发展有将心理空间和虚拟空间进入私人空间范畴内的趋势，如光污染、噪声污染等对心理空间侵扰、网络空间被他人侵入等。对于这些新问题，在现行的法律规范中尚无明晰的适用依据，但可以考虑将其纳入私人空间的范围内解决。

　　2、非法拍摄、录制、泄露、公开、跟踪、窃听他人的私人活动。私人活动，是指一切私人的、与公共利益无关的活动，夫妻间的性行为、社会交往等。私人活动是一种动态的隐私，受到法律的保护，任何人不得非法拍摄、录制、泄露、公开、跟踪、窃听他人的私人活动。

　　3、非法拍摄、窥视他人的身体。自然人对自己的身体享有隐私权，隐私权具有保密之权能，包括公民对身体隐秘部位的保密权。个人身体的隐秘部位属于个人私领域之范畴，对身体隐私的保护是由传统的“知羞耻、掩外阴”的观念所发展而来的。身体部位的隐私，未经许可，任何人不得非法拍摄、窥视，否则即构成对他人隐私权的侵害。侵害身体隐私的突出领域是医疗领域，由于治疗的原因，身体不可避免地要裸露，其中可能包括身体的隐秘部位。应确保暴露身体隐私部位的诊疗活动有相应的遮挡、隔离措施，以保护患者隐私权。而为了诊治、教学的需要，将患者隐私部位拍摄成相、同实习医生对患者隐私部位观摩、见习等行为即是严重的侵害隐私权的行为。

　　4、非法获取、隐匿、扣留、检查、毁弃、删除、泄露、公开、买卖他人的私人信息。信息自主是现代隐私权保护的新领域。一般来说，侵害私人信息的行为可分为“侵入型”的侵入行为和“公开型”的公开行为，包括获取、隐匿、扣留、检查、毁弃、删除、泄露、公开、买卖等。

　　5、非法以短信、电话、即时通讯工具、传单、电子邮件等方式侵扰他人生活安宁。私生活安宁利益（或称生活安宁权、安宁生活权）是一种新兴权益，对这一权利的界定尚无统一定论。有的学者认为，安宁权，就是自然人有权对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对其正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。安宁权的内容还不清晰，是否将其从隐私权独立出来存有疑问，但为了维护私人生活的自主,将其放在隐私权中是有道理的。[45]有的学者则简要概述其为自然人享有的维持安稳宁静的私生活状态，并排除不法侵扰的权利。[46]自这些定义观之，不难发现其共通之处，即强调侵害行为以及正常生活的破坏。

　　非法侵入他人住宅、窃听他人电话等行为均属于侵扰他人私生活安宁的行为。由于已有对私人空间、私人通讯加以保护的规范，因此，私生活安宁保护的规范侧重于规制侵犯私人信息、私人活动、私人空间、私人通讯之外侵害私生活安宁的行为。现代社会，商业销售模式和观念有了很大的变化，部分商家将大规模营销方式引入消费者的私人通信中来，通过群发短信、电子邮件，拨打电话、夹塞传单等行为，向人们传播“垃圾信息”，严重威胁私生活安宁。我国在司法实践中，将骚扰电话和骚扰短信作为侵害隐私权行为的典型类型。[47]

　　6、以其他方式侵害他人隐私权的行为。随着科技的进步以及社会的发展，侵害他人隐私的行为方式和类型层出不穷，现有立法只能将已经出现的、可类型化的侵害他人隐私的行为加以总结并规定，以及对未来可能出现的侵害他人隐私的行为预先加以规范，但立法不可能将所有侵害他人隐私的行为全然加以规定。因此，规定相应的兜底性条款，发挥其补充、解释作用。

　　（三）通信秘密与电子信息、互联网不得侵犯私生活安宁

　　1、通信秘密

　　《草案》删去了《征求意见稿》有关通信秘密的规定。权利人对其通信内容享有保密的自由。通信秘密不容侵犯是隐私权的应有之义。对通信秘密的保护有助于保障个人人格自由发展，保障隐私之安全，促进信息流通，对于社会健康稳定的维系有着重要的意义。对通信秘密的保护具有宪法依据，我国《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”亦即能够依法定程序对通信进行检查的只有公安机关、检察机关和国家安全机关，且必须基于调查犯罪、国家安全的目的。可见，对于通信内容的获取必须严格限定在法定范围内，从侧面体现了通信秘密保护的力度。为了提高对通信秘密的保护，可以考虑增加有关保护通信秘密的规定：“民事主体的通信秘密受法律保护。任何组织和个人不得侵害他人通信秘密。”

　　2、电子信息、互联网不得侵犯私生活安宁/垃圾广告

　　《草案》删去了《征求意见稿》有关电子信息、互联网不得侵犯私生活安宁以及垃圾广告的规定。随着社会的进步，自然人私人生活空间的安宁越来越受到尊重和保护。未经公民的同意或者请求，以电子信息方式向其发送广告，使他人在接收、查看、删除这些广告时耗费大量的时间和精力，侵害了他人私生活不受侵扰的权利。因此，建议保留电子信息、互联网不得侵犯私生活安宁的规定，保护公民私生活安宁。即使经过了公民的同意，涉及人格权的受害人同意不得违反公序良俗或法律的强行性规定。[48]

　　以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式。也就是说，必须明确、如实地表明发送者的身份和联系方式，包括其名称（姓名）、电话、有效邮寄地址等可以确定发送者真实身份的信息。以电子信息方式发送广告的，应当向接收者提供拒绝继续接收的方式。实践中，一些广告主经常用群发电子邮件的方式向大量受众发送电子邮件广告，接收者往往并不欢迎这些广告，却被迫花大量的时间和精力来接收、读取和删除这些电子垃圾广告，而且由于发送者提供了错误或者虚假的回复地址，接收者无法拒绝继续接收，不得不继续受到电子垃圾广告的侵扰。

　　互联网已成为现代社会必不可少的一部分，其亦为人们的日常生活之一部。当事人正常使用互联网时，其他民事主体负有不得侵扰其正常使用互联网的义务。因此，除非当事人另有约定，利用互联网发布、发送商业性信息的行为不得影响民事主体正常使用网络。在实践中，广告等商业性信息一般以弹窗的形式出现。此时，弹窗广告应将关闭标志显著标明，以确保权利人能及时关闭、一键关闭，及时停止对权利人私生活安宁的侵犯。如果弹窗广告是通过现已安装的程序或软件弹出的，这些程序或软件应该提供相应的继续弹出信息的设置选项。否则，这样的行为即为持续性的、具有强制意味的侵害行为。

【注释】 *中南财经政法大学教授。

　　[1]参见龙卫球：《人格权立法的制度设计》，载《中国法律》2011年第6期。

　　[2]参见张素华：《人格权法独立成编必须正视的几个基本问题》，载《东方法学》2018年第2期。

　　[3]参见黄忠：《人格权法独立成编的体系效应之辨识》，载《现代法学》2013年第1期。

　　[4]参见韩强：《人格权确认与构造的法律依据》，载《中国法学》2015年第3期。

　　[5]参见王利明：《人格权的属性：从消极防御到积极利用》，载《中外法学》2018年第4期。

　　[6]参见张红：《人格权各论》，高等教育出版社2015年版，第9页。

　　[7]参见张红：《死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法》，载《法商研究》2010年第4期；《死者生前人格上财产利益之保护》，载《法学研究》2011年第2期。

　　[8]参见房绍坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，载《检查日报》2017年4月25日第3版。

　　[9]参见罗斌：《传播侵害公共利益维度下的“英烈条款”——<民法总则>第一百八十五条的理解与适用》，载《学术论坛》2018年第1期。

　　[10]《英雄烈士保护法》第25条。

　　[11]《英雄烈士保护法》第26条。

　　[12]参见张新宝：《<中国民法典·侵权行为法编草案建议稿>理由概说》，载《私法》2002年第2期。

　　[13]参见张平华：《生命权价值的再探讨》，载《法学杂志》2008年第1期。

　　[14]参见姚辉、邱鹏：《论侵害生命权之损害赔偿》，载《中国人民大学学报》2006年第4期。

　　[15]参见张新宝：《侵害生命、健康、身体权的民事责任探讨》，载《人民法院报》2001年8月12日第3版。

　　[16]参见王竹、方延：《身体权学理独立过程考》，载《广州大学学报》2012年第5期。

　　[17]同前注[16]，王竹、方延文。

　　[18]参见杨立新：《<中华人民共和国人格权法>建议稿及立法理由书》，载《财经法学》2016年第4期。

　　[19]参见满洪杰：《关于受试者知情同意权的立法建议》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。

　　[20]同前注[18]，杨立新文。

　　[21]参见［日］五十岚清：《人格权法》，铃木贤等译，北京大学出版社2009年版，第118页。

　　[22]参见石冠彬：《姓名权侵权纠纷的裁判规则研究》，载《当代法学》2018年第3期。

　　[23]参见李永军：《论姓名权的性质与法律保护》，载《比较法研究》2012年第1期。

　　[24]《全国人大常委会关于<中华人民共和国民法通则>第99条第1款、<中华人民共和国婚姻法>第22条的解释》。

　　[25]参见张红：《姓名变更规范研究》，载《法学研究》2013年第3期。

　　[26]同前注[25]，张红文。

　　[27]参见张红：《混淆姓名之侵权责任》，载《财经法学》2015年第4期。

　　[28]参见冉克平：《肖像权上的财产利益及其救济》，载《清华法学》2015年第4期。

　　[29]参见尹田：《民法总论》，北京师范大学出版社2010年版，第134页。

　　[30]参见李永军：《肖像权在中国法上的保护》，载《第九届“两岸民法论坛——海峡两岸民法典学术研讨会”论文集》，2011年6月。

　　[31]参见隋彭生：《论肖像权的客体》，载《中国法学》2005年第1期。

　　[32]广东省广州市白云区人民法院（2000）云法民初字第1470号民事判决书。

　　[33]参见孟勤国：《人格权独立成编是中国民法典的不二选择》，载《东方法学》2017年第6期。

　　[34]参见张红：《肖像权保护中的利益平衡》，载《中国法学》2014年第1期。

　　[35]参见罗昆：《人格权法与合同法的互动探讨》，载《东方法学》2017年第6期。

　　[36]参见张红：《人格权各论》，高等教育出版社2015年版，第318页。

　　[37]参见张红：《事实陈述、意见表达与公益性言论保护》，载《法律科学》2010年第3期。

　　[38]参见满洪杰：《荣誉权作为独立人格利益之质疑——基于案例的实证分析》，载《法商研究》2012年第5期。

　　[39]参见王歌雅：《荣誉权的价值阐释与规制思考》，载《环球法律评论》2013年第3期。

　　[40]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第323-324页。

　　[41]同前注[40]，李锡鹤文。

　　[42]参见叶金强：《<民法总则>民事权利章的得与失》，载《中外法学》2017年第3期。

　　[43]参见王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇（上）》，载《比较法研究》2008年第6期。

　　[44]参见高圣平：《比较法视野下人格权的发展——以美国隐私权为例》，载《法商研究》2012年第1期。

　　[45]参见王利明：《我国未来民法典中人格权编的完善——2002年<民法典草案>第四编评述》，载《中国政法大学学报》2013年第1期。

　　[46]参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第7页。

　　[47]参见张红：《侵害生活安宁利益之侵权责任》，载《财经法学》2018年第6期。

　　[48][德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，法律出版社2004年版，第607页。