一、引言
    本文只探讨父母与未成年子女—即未年满18周岁的子女—的关系，不探讨父母与成年子女的关系，这两种关系颇为不同。第一，在后种关系中，子女已取得行为能力，在前种关系中，子女尚未取得此种能力；第二，在后种关系中，子女有可能在经济上已自立，在前种关系中，子女很少可能有这种自立，只有16周岁以上的准治产人构成例外。由于这两点差别，前种关系中的父母与子女不可能平等，后种关系中的父母与子女有可能平等。
    本文把夫妻关系作为参照系研究父母与未成年子女关系，是因为这两种关系共同构成家庭关系的总体，两者都有过作为不平等关系的历史，但近代以来，随着男女平等运动的进行及取得的成果，夫妻关系在世界范围内由不平等关系转化为平等关系，然而，父母与未成年子女的关系却未完成这样的转化，为何如此？要回答这个问题，必须探究父母与未成年子女间关系不同于夫妻关系的本质，进而要研究不平等的类型，得出并非一切不平等都是恶的之结论。由研究亲子关系这一日常生活问题出发，可能动摇民法调整对象的“平等主体”假定，引出屈从关系作为民事法律关系的新类型。
    二、亲子关系的历史变迁
    谈论亲子关系的历史变迁，必须谈论家庭模式的历史变迁，因为后者包含前者。古往今来的家庭有两种模式。其一为有机家庭（父权制家庭包含其中）；其二为个人家庭。前者把家庭看作一个团体，其成员各有其分工，他们的个人利益服从共同利益，而这个共同利益是男性家长代表的。后者把家庭看作具有独立个人利益的复数成员组成的团体，强调家庭成员个人利益的独立性。
    罗马法采用有机家庭的观点。按乌尔比安的说法，每个家庭被看作一个单一的人（D.50.16,195,1)，也就是一个包含一定成员和财产的社团法人，家父是其法定代表人，对内为各项决策，对外代表家庭。在这种家庭中，亲子关系不存在平等，这种关系用potestas patria（家父权）的术语表示。何谓potestas？保罗认为该词表示一种支配关系，官员的谕令权、父亲对子女的权力、主人对奴隶的权力，都在它的涵摄下（D.50,16,215)。保罗把官员的谕令权与家父权相提并论，昭示了私法中也存在权力或纵向关系。所谓权力，是个人或团体拥有的稳定地影响他人行为的能力。{1}家父当然可影响家子的行为，甚至可以通过杀戮这样做，所以他对家子享有的当然是权力。可以说，亲子关系的权力性到今天都未改变。只是这种权力的行使者发生了改变，过去是父亲排他地行使此权，经过男女平等运动的洗礼，母亲也能行使此权了，所以，男权主义的potestas patria变成了男女平等主义的potestas famigliare,但potestas的中心词在拉丁法族国家维持不变，即使英国把Parental Authority变成了父母的责任，德国把elterliche Gewalt换成了父母的照护elterliche Sorge，但中心词却没有变成用来描述平等者之间自由空间的相邻关系的术语Diritto或Right。这或许可以证明，直到今天，亲子关系的纵向性没有什么变化。
    家父权以暴虐著称，家父可以对家子实施杀害、役使、出卖之权，这些权力正好与债权人对不能还债的债务人享有的权力相同，这种共振似乎暗示家父对于家子的债权人地位，但事实上，家父权与现代的亲权一样，是权力和义务的综合体。家父除了享有众所周知的权力外，还承担许多并非众所周知的义务，例如扶养的义务、保护的义务，以及在女儿出嫁时为其提供嫁资的义务。正因为家父权的基本内容与亲权的基本内容一致，两者才在相当长的时间内用同一个符号表示。如果两者内容完全相左，人们早就抛弃potestas patria，创立新词表征亲权了。过去强调家父权与亲权的本质不同的说法，看来需要重新考虑。
    个人家庭取代有机家庭是趋势，各国和地区发生这种取代的时间不同。英国是在1969年制定了《家庭法改革法》(Family Law Reform Act)，该法对许多涉及子女的法律问题作了革新性规定，例如把成年年龄从21岁下调为18岁，而且涉及一些继承法的问题。更有意义的是，1989年制定的《儿童法》(Children Act, 2004年修订），该法引入了父母的责任（Parental Responsbility）的概念，强调子女福利的至高地位，还包括一些加强具有足够理解能力的子女独立地位的规定。{2}其中父母责任的概念最可圈点，它取代了传统的亲权概念，去掉了这种亲权既是权利又是义务的表述的含混性。意大利是在1975年通过《家庭法改革》(Riforma del diritto di famiglia）完成了此等取代，该法确立了夫妻平等，规定亲权不再是家父权，而是由夫妻共同行使的权力。{3}我国台湾地区是在2002-2007年通过修订“民法典”中的亲属编完成了此等取代，由此，家庭不再被视为父一夫领导的单元，而是由配偶双方与其他家庭成员组成的集合体，{4}亦不再将夫妻视为“一体”，而是两个完整平等的“个人”为经营共同生活而付出。{5}作为改革的结果，夫妻平等建立起来，但未建立亲子平等，只是强调确保未成年子女最佳利益原则。{6}在德国（1998年，Reform des Kindschaftsrechts)、瑞士（2009年，民法典第133条及多条）和巴西(2008，新民法典第1583条），用父母的照护（elterliche Sorge, guarda）取代了过去的父母的权力（elter-liche Gewalt）的术语。{7}
    三、亲子关系的立法与学说现状
    （一）国外的立法和学说
    遍查文献，只发现两处亲子平等（equality between parents and children)，其一是家庭教育领域提出的亲子平等原则。其内容为：孩子和大人一样是独立的人，具有独立思维、独立做事，自己管理自己的权利。他们的发展依赖于成年人，又独立于成年人。{8}这种观点悖谬，否定了父母是教育者，子女是被教育者的实际。其二是一篇中国学生的英语4级模范作文，作者说在西方，父母不见得总是比子女高，子女并不总是需要父母的命令，此等现象是作者崇仰的西方事物。{9}遗憾的是，亲子平等的概念不见于任何国家的立法中。笔者于是从宪法和民法两个方面进行这样的观察。
    让笔者先从宪法开始。各国宪法都罗列立法者不得用来制造不平等的特性（Traits )。换言之，凡未被罗列进来的特性，都可以用来作为制造不平等的依据，笔者考察了如下12个国家和地区的宪法：德国、意大利、法国、日本、埃及、智利、阿尔及利亚、埃塞俄比亚、阿根廷、巴西、泰国和美国路易斯安那州，其中，除了路易斯安那州把年龄作为特性列举外，{10}其他国家和地区的宪法都未这样做。{11}这意味着绝大多数立法者并不认为年龄是排斥立法者制造不平等的特性。
    然后让我们看民法典。老一代民法典如《法国民法典》、《德国民法典》采取有机论或父权制的家庭观，自然否认亲子关系平等。1804年版的《法国民法典》规定的亲权只能由父亲行使，所以实际上是家父权。其内容包括3项：(1)对子女居所的决定权（第374条）;（2）借助于当地法院和检察机关实施的对子女的惩戒权（第375条及以下数条）;(3)对子女财产的用益权（第385条及以下数条）。这样的规定比罗马法进步：惩戒权由私人行使改为通过国家行使了。父亲用益子女财产，用途之一是支付子女的生活、教育费用（第385条第1款第2项），不算过分。决定子女的居所是父亲行使亲权的前提，所以，上述规定谈不上暴虐，也谈不上平等，因为父亲是决策的一方，子女是服从的一方，即使涉及子女的事项，他们也不能自行决策。所以，到2004年版的《法国民法典》，上述规定基本维持。新一代立法者所做的，不过把亲权也交给母亲行使而已，并以增加条文的方式强调亲权的义务性而已。并强调在涉及子女自身事务的决策上要尽量听取他们的意见。1909年版的《德国民法典》第1626条及以下数条规定了亲权制度，规定未成年的子女处在亲权下（第1626条），而亲权是父亲照料子女的人身与财产的权利和义务（第1627条）；照料人身的权利包括教育权（义务）、监管权（义务）和住所指定权（义务）以及相应的惩戒权（第1630条）。母亲也可行使上述亲权（第1634条）。管理财产的权利即父亲有权管理子女的财产，并对之享有用益权（第1652条）。{12}这些条文反映的亲子关系是管理一服从的关系，尽管不暴虐，但也无平等。尽管如此，新一代的德国立法者还是用父母的照护制度取代了这些条文构成的亲权制度。
    新一代民法典以2002年《巴西新民法典》和2010年《罗马尼亚新民法典》为最新。前者在2002年的版本中，把1916年民法典使用的家父权（poder paterno）术语改造成“家庭权”(poder familiar)，另一方面，又受《德国民法典》家庭法改革的影响，把父母对子女承担的义务定性为“照管”(guarda，第1583条第1款及以下数条），这样不免新旧杂糅，不太协调。照管的内容包括给予亲子之情以及家庭群体之情、健康和安全、教育（第1583条第2款），强调了父母义务的情操培养方面。《罗马尼亚新民法典》则保留了亲权（Autoritatea pǎrinteasc1，第483条及以下数条）的用语，亲权的内容为父母教育子女、培养其健康的身心的义务等（第487条及以下数条）。这两部民法典都未作出诸如亲子平等之类的规定。
    在关于亲子关系的学说上，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，双亲和子女的关系是上下服从关系。{13}意大利学者马西莫·比杨卡认为，《意大利民法典》在家庭法领域维持一些明显的不平等对待，它们首先涉及妇女，也涉及亲权的行使。{14}他还指出，相互平等作为私法的特征不能绝对地理解，因为并非所有的私法关系都相互平等，私人也承认权威现象，例如父母的权威、企业的权威、社团的领导机关的权威。{15}英国学者边沁更从否定亲子平等出发否定平等的普遍存在：“所有人—也就是所有人类存在—都具有同等的权利，就是说根本没有从属这回事。这样，儿子就会拥有和父亲一样的权利，他拥有他父亲约束和惩罚他的同样的权利，可以同样约束和惩罚他父亲。他在他父亲的家里拥有和父亲本人同样多的权利。”{16}这里，边沁似乎接触到了平等的一个核心标准：是否具有相互性，他认为只有在投桃报李的关系中才有平等。尽管西方学者对亲子关系未提过平等的口号，但仍强调保护子女的权利。例如，1999年8月4日至7日在秘鲁阿雷基巴（Arequipa)，由阿根廷、玻利维亚、秘鲁和波多黎各的民法典改革委员会联合制定的《阿雷基巴纲领》提出把保护未成年人的权利当作民法典起草的一个根本出发点。2007年11月14日一19日在巴塞罗那召开的第三届全世界男童、女童与青少年权利保护大会也追求同样的目标。
    （二）我国的立法和学说
    我国《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”该条列举了立法者不得用以制造不平等的9大特性，其中不包括年龄，这意味着年龄被允许作为区别对待的标准。
    我国《婚姻法》第13条规定“夫妻在家庭中地位平等”，却未规定亲子平等。该法第2条第2款规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”此款明确把儿童与妇女、老人一起定位为弱者，把国家定位为他们的保护者，借助于国家的力量，妻子可能与丈夫平等、儿童可能与父母平等、老人可能与处在鼎盛期的其他家庭成员平等。此款对子女的这种定位诚然否定了亲子关系“自然”意义上的平等，但“擦枪走火”，也把《婚姻法》第13条确认的夫妻平等打了折，由于把妇女定位为保护关系的消极主体，否定了第13条规定的夫妻平等的自然性质，补充说它是一种规范性的平等。一句话，《婚姻法》的上述关于家庭关系的规定透露了这种关系的不平等性质：亲子关系根本是不平等的，需要国家的强力干预才能维持这种关系的平衡。而夫妻关系是有所平等的，有时需要国家的干预才能维持这种关系的平衡。两种关系中平等的轻重不同的缺失的原因主要是父亲一丈夫（母亲在很多时候与孩子共同受到压制），他之所以享有对妻子和未成年子女程度不同的霸权，主要原因是他通常是养家糊口的人。成年前的子女完全归他养活，所以子女与他之间不存在自然的平等；不外出上班或虽上班但收人少的妻子部分归他养活，所以妻子与他之间不存在完全自然的平等。但他的霸权不是永久的，他也要老去，成为老人，交出家事决定权给鼎盛期的子女。如果说他这时的地位是不平等的，这是一种换位的或轮换的不平等，由此抵消了他曾享有的优越地位的消极意义。林语堂说得好，男人开始是养人家，后来由人家养着。{17}在前种情形，他是霸权的行使者，在后种情形，他是霸权的承受者。这个时候，他要进入保护关系了。这就是《婚姻法》第2条第2款提及老人的意义吧！
    就学说而言，只有少数非专业学者主张将平等带人亲子关系，认为现在的孩子比较成熟，既要受教育，但其人格也要受尊重。以平等之心对待他们，可减少亲子关系中的问题。{18}在专业的婚姻家庭法教材中，笔者尚未找到亲子平等之类的文字。但到处可见对男女平等原则的说明。事实上，从有机家庭到个人家庭的转变，主要体现为两个平等：其一是夫妻平等；其二是婚生子和非婚生子平等。但人们从不试图在亲子关系上建立某种平等。
    四、为何人们不规定、不张扬亲子平等？
    在有机家庭或父权制家庭的结构下，家庭关系表现为丈夫对妻子的霸权以及父亲对子女的霸权，经过个人化家庭的改革，夫妻关系趋向于平等了，亲子关系也发生了变化，表现为这种关系的从有利于父亲转化为有利于子女，但并无朝平等方向的改变。亲子关系与夫妻关系遭遇如此不同的待遇的理由似乎有二：其一，妻子具有行为能力，由此在理性的拥有上与丈夫相同，未成年子女程度不同地无行为能力。其二，妻子劳动甚至有收入，在这点上她与丈夫相同，未成年子女基本不劳动且无收入（遗产收入除外），处于从属于父母的状态。按亚里士多德的平等定义，平等是“同样的人应受同样的对待”，{19}平等的格言是：平等对待那些平等的，不平等对待那些不平等的。{20}按这样的平等公式，妻子地位趋近于丈夫而可以追求与后者的平等，而在亲子上，双方不具有这样的相同。在体力上，父母通常强而孩子通常弱，这构成不平等而不是平等的理由。有人假设，如果人类的婴孩不是有如此长的体外妊娠期，而是像有些动物（例如斑马）一样生下来就会奔跑、觅食，亲子的地位更有可能平等些。{21}在智力上，父母有行为能力，孩子通常是无行为能力人。所以，亲子之间完全没有平等依据，这可能是我国《婚姻法》的立法者和众多国家民法典的制定者未规定亲子平等的根本理由。
    另一理由是立法者处理夫妻关系与亲子关系的立场有所不同，处理前者时考虑家庭的外部面向(external stance)，即家庭成员间个人的权益关系；处理后者时考虑的是家庭的内部面向（internalstance)，即家庭成员间彼此的爱、关怀和支持照顾。{22}事实上，夫妻关系存在解除的可能性，立法者从外部面向对之加以考虑，是自然的；而亲子关系具有不可解除的性质，这可能给了立法者从内部面向对之加以考虑的理由。基于同样的考虑，费希特、黑格尔等思想家都主张过把家庭法“开除”出民法，交给道德调整。{23}所以，亲子不平等不见得孩子的日子就过得很差，子女的利益由平等以外的东西保障而已。
    尽管如此，亲子关系是个动态的结构。换言之，随着年岁的增长，孩子将具有与父母越来越多的共同性，也就是说，越加具有两者平等的可能，正因为这样，1989年的联合国《儿童权利公约》第12条第1款规定：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待”。{24}。也就是说，年龄越接近18周岁的孩子，越有可能参与己相关事项的决策，由他决变为自决。这样的安排，跟民法按年龄梯度赋予儿童行为能力的安排是一致的。
    五、屈从关系的诸类型
    本文研究亲子关系并非目的，笔者只是想借助于这一研究，证明民法中存在一类不平等关系，并证明它们并非因为缺乏平等的属性就不好。这类关系有如下具体形态：
    (1)监护人与被监护人之间的关系。因为它极为接近于亲子关系，亲子关系不平等，监护关系自然也不平等。
    (2)保佐人与被保佐人间的关系。被如此定性的道理同前。
    (3）老人与年轻人的关系。现在有些国家有了老年人监护制度，如果在老年人与年轻人间发生监护关系，他们间就不平等了。而且，老年人还受到在有工作能力时被强迫退休的歧视，正因为这样，前面讲到的路易斯安那州宪法限制以年龄作为特性来制造歧视。
    (4)形成权的拥有者与其相对人。两者是我定你从的关系，这是最早被命名为屈从关系的关系。{25}
    (5）劳动关系。意大利最高法院民庭1976年11月11日的判决指出：在意大利法中没有一个适用于劳动关系的平等对待原则。《宪法》第3条规定的公民在法律面前平等并不适用于私人合同关系。{26}
    (6)公司的管理人员与一般员工的关系。这是劳动关系的一种形式，是典型的屈从关系，公司法学者并不认为在这种关系中存在平等，因为一方享有规定权的形成权。故《意大利民法典》第2086条规定：“企业主是企业的领导，其合作者按照不同的等级从属于企业主。”{27}显然，企业关系与合伙关系不同，前者是不平等的或带有屈从性的，后者是平等的。
    (7)所有权关系（知识产权关系）。所有人，尤其是生产资料的所有人与非所有人不平等。生产资料是权利财产，它是权利人控制他人，使其以此等财产为基础劳动或作为他命令的活动的舞台的财产。{28}
    (8)债的关系。债权人的地位强于债务人。尤其在赠与合同中，受赠人有屈从赠与人的义务。
    (9)遗嘱人与继承人的关系。在遗嘱保密的情况下，继承人对被继承人有屈从的义务。
    看来，不平等关系的存在十分广泛。
    六、结论
    第一，我国《民法通则》第2条关于民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规定是错误的，亲子之间以及其他屈从关系都是不平等者间的关系，它们照样被民法调整。看来，民法的调整对象中不仅有公的纵向关系，而且有私的纵向关系。
    第二，人们通常都把平等看作善而趋求之，把不平等看作恶而避开之。在人类的著述中不乏对平等的研究，但缺乏对不平等的研究。不平等是个空箱，凡是不符合平等要求的东西都可扔在里面。所以，如果说平等可以被大致地说成“一”，则不平等完全可以被说成“多”。它至少可以包含“歧视”与“保护”两种类型，尽管两者都是不平等，但前者基本上可以说成是恶的（但歧视有前科的人不见得是恶行），而后者完全是善的。所以说有些不平等并非坏事，是安全的。亲子关系就是保护关系，也就是权威一服从的不对称关系。基于这种关系的事理之性质，到目前为止未看到人们把它改造成平等关系的意思表示，不过力求减少其中的任性因素而已。
    与我国民法理论对平等原则的高度崇仰相反，意大利的通说认为，不存在据以要求平等对待的私的主观权利，因为关系生活的自由本来就包括了建立根据自己的选择的交易关系以及在内容上差异对待此等关系的自由。{29}根据Salzwedel的观点，在私法中适用平等原则无论如何不能为受害的主体提供适当的补救。{30}这样就可理解笔者在《平等原则是民法原则还是宪法原则》一文中提出的为何在西方国家的民法典中很少或没有关于平等的规定的现象了。
    第三，亲子关系经历了从正向不平等关系（弱者吃亏的不平等）转化为反向不平等关系（强者吃亏的不平等）的变迁，在当代的这种关系中，双亲尽义务多，享权少，子女享受权利多，尽义务少的不对称关系（有人说“孝”子是父母孝敬孩子，这个说法宣告了权利本位论在家庭法领域的破产，这个领域完全是义务本位的）。而且要注意到，在这种关系中，双亲享有的通常并非权利（right)，而是权威(authority)，甚至是责任，他们可以让自己的孩子觉得不平等的种种手段，是他们行使亲权的必要手段。所以，平等不是普适的，它有其限度。
    第四，去掉了民法调整的社会关系中部分的被假定的平等性关系，也去掉了部分的私法自治，因为自治以平等为前提。事实上，亲子关系是他治的。

【参考文献】
{1}Cfr.Pietro Perlingieri,Manuale di diritto civile， Edizione Scientifiche italiane, Napoli,1997,pp.21 s.
{2}See N.Y.Lowe,“The Legal Position of Parents and Children in English Law", In 1994 Singapore Journal of Legal Studies, p.339.
{3}Cfr.Legge 19 Maggio 1975,n.151, Su http://www.italgiure.giustizia.it/nir/1975/lexs_62345.html,2010年3月14日。
{4}参见李立如：《亲属法修正的轨迹—从父权体制到个人权益保障》，台湾《月旦民商法杂志》2007年第9期。
{5}{6}同上，第45页。
{7}参见陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第278页。
{8}参见关颖：《亲子平等—个重要的家庭教育观念》，《家庭教育》2003年第7期。
{9}参见Cheng韵：《英语专业四级作文范文》，载http://bbs.lqqm.net/thread-65367-1-1.html, 2010年3月16日。
{10}把年龄作为特性设定，既有用来保护未成年子女的可能，也有用来保护老年人的可能。在加拿大已取消了退休制度，这是为了让老年人免受歧视。参见无名氏：《加拿大取消65岁强制退休制度》，载http://www.gsjsw.gov.cn/htmI/rkbl/09_09_12_199.html,2010年1月28日。
{11}参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第101页及以次。
{12}Seel909 Civil Code of the German Empire, Walter Loewy trans. pp.390ss.
{13}参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11页及以次。
{14}Cfr.C.Massimo Bianca,Diritto Civile, 1,La norma giuridica, i soggetti, Giuffr e ,Milano,2002,p.203,note 218.
{15}Cfr.C.Massimo Bianca,Diritto Civile, Giuffr e ,Milano,2002,p.38.
{16}参见［英］边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第189页。
{17}参见林语堂：《人生的盛宴》，湖南文艺出版社1988年版，第84页。
{18}参见佟新：《将平等观念带人家庭》，《北京观察》2008年第2期。
{19}See Peter Westen， “The Empty Idea of Equality", In Harvard Law Review, Vol. 95, No. 3 (Jan., 1982),p.539.
{20}V e ase Karla P 6 rez Portilla, Principio de igualdad: Alcances y Perspectivas ,UNAM,Mexico,2005, pag.100.
{21}See Lawrence D. Houlgate, Family and State: The Philosophy of Family Law, Totowa, N.J.,Rowman＆Littlefield,1988,p.20.
{22}关于家庭的两种面向的说明，参见前引{4}李立如文。
{23}参见〔德〕费希特：《以知识学为原则的自然法权基础》，谢地坤、程志民译，载梁志学主编：《费希特著作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第625页；参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第177页。
{24}这一公约的文本，载http://baike.baidu.com/view/102405.htm, 2010年1月28日。
{25}参见[葡]Carlos Alberto da Mots. Pinto:《民法总论》，林炳辉等译，台湾光大柯氏印务有限公司1999年版，第92页。
{26}Cfr.C.Massimo Bianca,Diritto Civile, 1,La norma giuridica, i soggetti, Giuffr e ,Milano,2002,p.203,note 229.
{27}参见《意大利民法典》(2004年），费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第489页。
{28}See Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property, The University of Chicago Press,Chicago and London,1993,p.49.
{29}Cfr.C.Massimo Bianca,Diritto Civile, 1,La norma giuridica, i soggetti, Giuffr e ,Milano,2002,p.203,note 231.
{30}Cfr.C.Massimo Bianca,Diritto Civile, 1,La norma giuridica, i soggetti, Giuffr e ,Milano,2002,p.203,note 229.