一、引言:如何保护“信息上的弱者”？

影响缔约意思形成的不平等缔约力,除了经济力的不对等,还有一类不容忽视的情况,就是信息上的不对等。经济学上称之为“信息不对称”。

随着社会分工的深化和信息社会的到来,信息不对称的现象日益普遍。而在市场主体缺乏诚信的情况下,信息不对称会极易转变为交易上的“道德风险”。例如,在不动产交易中,购房人为结婚而购买了房屋,迁入后才从邻居处听闻以前曾有一家人在该房中自杀；或购房人购房搬入后,不久邻地又建起高层公寓大厦,使该住房的日照、通风、眺望受到严重的妨碍,等等。这种信息上的不对等,若为处于信息优势的一方当事人所利用,处于“信息上弱者”地位的对方当事人在事后就会发现,自己当初所缔结的,乃是一个若知其情便决不会接受的合同。本文所要探讨的课题是,在这种情况下,如何从法律上保护“信息上的弱者”？ 我国在制定民法典时,对此问题应做怎样的制度设计？

按照民法理论,只有自由缔结的契约,法律才承认其效力；当事人在不了解信息,意思表示不自由或不真实（即存在瑕疵）的情况下所缔结的合同,应认定为无效或可撤销。故而,对“信息上弱者”的保护就与合意的瑕疵理论联系在一起。其中,首要的关节就是沉默能否构成诈欺的问题。

二、诈欺的概念及其构成要件之比较

我国民法学上的诈欺理论与德国法相近。按照传统的通说,诈欺是指“以使人发生错误为目的之故意的行为”[1][2][3]或“（故意）使人陷于错误而为意思表示的行为”；[4][5]也有学者更具体地定义为“虚构事实或隐匿真情,使人陷于错误而为意思表示”[6]的行为。1988年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》第68条中,也做了与之相似的解释,即“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。关于诈欺的构成要件,尽管有不同的表述,但为学者们一致采纳的要件有三项: 1. 须有诈欺行为； 2. 须有诈欺的故意； 3. 须诈欺行为与表意人陷于错误及为意思表示具有因果关系。

法国法上的诈欺概念则更为宽泛,这与其更多地继受了罗马法的传统有关。在罗马法时代,法学家拉贝奥（Labeon）给诈欺下的定义就极为概括:“一切为蒙蔽、误导、欺骗他人而采用的骗局、阴谋和诡计。”[7]他认为诈欺并不是以加害方采取的方式,而是以欺骗他人的意图为特征的。乌尔比安（Ulp ian）在《民法大全》中指出,拉贝奥的这一定义是十分正确的。[8]在法国民法典制定之前,法国的学说深受罗马法的影响。例如,多玛（Domat） 将诈欺定义为“所有的乘虚、欺罔、诈术、假装以及以骗人为目的之所有的恶性方法”。波蒂埃（ Pothier）也将诈欺定义概括为“某人为欺骗他人而采用的所有的策略”。在《法国民法典》起草过程中,作为起草委员会委员之一的毕戈（Bigot）在立法院做的第1116条的理由说明中,在引用了罗马法学家拉贝奥的诈欺概念的同时,基本上原样采用了波蒂埃的定义,指出诈欺就是“为了欺骗他人而采用的所有的策略”,这样地骗得合意的人不应由此而获得利益,但是必须明确的一点是,如果当事人一方未采用诈术,另一方决不会缔结契约。另外,负责在护民院报告的法瓦尔（ Favard）议员的说明中也指出,给诈欺下这么广泛的定义,“就是把判定情况的重大性和判断各人应得到的效果这些事情委托给法院去做”。[9]不过,法国传统的诈欺理论在构成要件上,同样要求有诈欺的行为、主观的故意以及因果关系存在。[10]

三、沉默的民事诈欺构成

（一）沉默的诈欺行为与说明义务

我国民法学的通说认为,诈欺之情状,或为积极的捏造虚伪之事实, 或为消极的隐匿真实之事实。[11][12]对于诈欺事实的认定有困难和有争议的是:单纯的消极的沉默能否构成诈欺,以及在何种情况下才能构成诈欺？

按照胡长清先生1933年的著述,在当时,对于单纯之沉默是否构成诈欺有两种学说,一种认为并非诈欺,仅于违反义务时发生损害赔偿之义务（中岛玉吉） ；另一种认为通常虽非诈欺,然如对于法律上、契约上或交易习惯上有告知义务之事项不告知,则为诈欺（鸠山秀夫、我妻荣、富井正章、穗积重远等） 。当时,中国学者均采后说,认为不作为尤其沉默（即消极的隐匿事实） ,原则上不成立诈欺,但只有在法律上、契约上或交易习惯上有告知之义务而不告知时,沉默才构成诈欺。[13]史尚宽先生进一步认为,未违反告知义务之不作为,难认定有法律上的因果关系。例如甲对于乙报告虚伪之事实时,知其为虚伪之旁观者丙,虽为沉默,不得谓丙有诈欺行为,因此时丙对乙无告知之义务,乙对丙既未要求其告知,从而丙之不告知,对乙之错误,法律上无不作为之价值。[14]国民政府时期,最高法院1944年上字第884条判例亦谓:“民法第92条第1项所谓诈欺,虽不以积极之欺罔行为为限,然单纯之缄默,除在法律上、契约上或交易之习惯上就某事项负有告知之义务者外,其缄默并无违法性,即与本条项之所谓诈欺不合。”[15]我国现行的民法通则以及合同法上,关于沉默能否构成诈欺以及在何种情况下构成诈欺,没有明文的规定,但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》第68条对诈欺所做的解释,可以认为现行法上已承认了故意隐匿事实的情况也能构成诈欺。

而在法国,关于沉默能否构成诈欺的问题,传统上是围绕“诈术”（ finesse）这一概念讨论的。法国的判例和学说一开始并不承认沉默构成诈欺。1930年,B reton对判例强烈批判,由法国民法上诈欺规定的沿革,指出民法典的起草者使用“诈术”这种不明确的用语,就是要以此来认可法官广泛地适用诈欺；在判断诈欺是否成立之时,重要的不是诈欺所采取的方式,而是由诈欺的故意而使对方陷于错误,因而不应拘泥于“诈术”这一概念。[16]这实际上是重申了罗马法学家拉贝奥的观点。其实在某些情况下,沉默可能比谎言更具迷惑性,在引起对方的错误上,沉默会成为与谎言和积极的“诈术”同等的原因。因而,沉默实际上也可看作是“诈术”的一种。例如柏卡拉（Boccara）在1953年的论文中提出这样的公式:诈欺（ dol） =故意的沉默（ réticence） =隐匿（ dissimulation）+策略（ artifice） ,认为承认诈欺成立的判例均可通过扩张“诈术”的概念来寻求根据。[17]

就法国判例的动向而言,虽然长期以来一直认为“不说话就不存在欺诈”,但后来,鉴于相对方当事人有时有可能根本不能保护自己的利益,开始对上述原则的适用采取灵活的方法。有的判例对于合同相对方不可能自行了解合同的某一有关事实的情况,判定当事人保持沉默而不将该事实告知相对方的行为构成欺诈,合同无效。总的说来,在法国当代的审判实践中,沉默已经成为欺诈的一种普遍的类型。[18]

（二）“被引起的错误”和“被利用的错误”

诈欺行为与对方的错误之间应有因果关系,盖无疑议。诈欺必须建立在对方的错误的基础上,无所谓未遂。这是其与刑法上的诈欺罪关键的不同之处。[19][20][21]诈欺与错误的相通之处,就在于被诈欺者陷入错误而缔结契约。在诈欺的情形中,错误是由诈欺方有意地引起的。因而可以说,诈欺就是被引起的错误的特例。[22]

依《法国民法典》第1116条之规定,如果没有一方当事人的诈术对方当事人决不会缔结契约,诈欺才成立。因而诈术和错误（此种错误不须是作为错误无效之要件的关于本质的错误）之间应该有一种因果关系存在。法国的学说上,一般认为作为诈欺成立的要件, 诈术对合同的缔结必须有“决定性的影响”。[23]也就是说,必须是由A的诈术引起B的错误（被引起的错误, erreur p rovoquée） 。在A知道并利用B已陷入错误而与B 缔结契约的情形（被利用的错误,即仅仅是利用错误方自身的错误, simp le exp loitation d’une errear spontanée） ,仅发生是否成立（关于本质的）错误的问题。这是自波蒂埃以来法国的传统观点。[24]1955年,波那西（Bonassies）提出了不同的观点,否认必须是由A的诈术引起B 的错误才构成诈欺。他认为,不论是使B 陷入错误还是利用B 的错误,A都同样是不诚实的,而违背诚实信用原则的所有故意侵害行为均应构成诈欺。不仅是A引起B的错误的情形,即使是A知道B 已陷入错误并仅仅是利用其错误而缔结契约的情形,也应承认诈欺的成立。这并不是说A的诈欺与B的错误之间不需要因果关系,而是认为A知道并利用B 的错误的行为也构成诈欺,即,应在更广的范围内把握A的诈欺与B的错误之间的因果关系。[25]波那西的这一观点,通过将对缔约当事人诚实信用的要求引入诈欺理论,废除了传统的“被引起的错误”和“被利用的错误”之间的区别,使原本既不属于诈欺（必须是被引起的错误） ,也不属于错误（必须是关于本质的错误）的情况也成为可获救济的对象。为此,该观点一开始被视为异端邪说,但后来赢得了众多的支持者,在一段时期,法院也采用过这一观点。

法国的判例认为,在一定情况下,一方隐匿对方如果知道就不会缔结契约的事实,此种沉默可以构成诈欺,A的沉默是否对B的意思决定有决定性影响是非常重要的,至于到底是“被引起的错误”还是“被利用的错误”,并不重要。基于判例的这一动向,法国最近的学说认为,在A负有说明义务时,只要是利用了B的错误,就能使诈欺成立（以“被利用的错误”为己足） 。但是,在A不负说明义务时,只有在A的诈术引起B的错误的情形诈欺才成立（必须是“被引起的错误”） 。例如,艾丽丝（Alisse）认为,在A负有说明义务的情形,该义务的违反可视为等同于《法国民法典》第1116条中所谓的“诈术”,因而沉默构成诈欺的要件以利用对方的错误为已足；在A不负说明义务的情形中,尽管沉默是不诚实的,但是其本身还不足以构成诈欺,只有在A引起B的错误时,才具备第1116条“诈术”的要件。[26]另外,布瓦耶（Boyer）也认为,沉默本身只不过是不诚实的表现,要构成诈欺,必须沉默是违法的。在A负有说明义务的情形,A因义务违反而具备违法性。至于是否是由于A的沉默引起B错误,则并不重要。[27]

有趣的是,在德国,如果表意人的错误并非对方以诈术引起,即错误是自发产生时,原则上不认为沉默构成诈欺。但是,如果根据双方当事人之间的关系、合同的性质或合同成立的环境,发现对方有错误的一方有义务向前者披露时,沉默就构成诈欺。其过失不在于引起（对方的）错误,而在于使（对方的）错误保持下去。[28]实际上,这和法国学者所讲的“被利用的错误”同其趣旨。

说明义务理论的引入,尽管使诈欺的范围由“被引起的错误”扩及“被利用的错误”,但无论如何也不能忽视:要使诈欺成立,沉默与错误之间,必须要有因果关系。

关于这一点,德国学者海因·克茨（HEIN KÊTZ）的阐述也许可以看作是一个“反面解释”:“在诈欺不是契约缔结的原因的情况下,不能撤销合同,因为即使排除诈欺,契约也许仍然（且在同样条件下）缔结。例如尽管已看穿对方的诈欺行为仍然缔结契约的情形,或者对于已决意要这么做的被诈欺人来说,即使说了实情也会缔结契约的情形,即其适例。”[29]实际上,在这些情况下,既不存在“被引起的错误”,也不存在“被利用的错误”,故而不构成诈欺。

（三）诈欺故意要件的缓和化

诈欺之成立,须以表意人的故意为要件。按照前辈学者的通说,所谓诈欺之故意,其涵义有二:第一,须有使相对人陷于错误之意思,即对于自己行为之为虚伪,及因此相对人有陷于错误之可能有认识（以未必的故意为己足） 。故如行为人非明知其表示之事实为非真实（错误行为）或虽明知其所表示之事实为非真实,而无使相对人陷入错误之意思（谐虐行为或夸大行为） ,尚不得谓其为诈欺。例如甲家藏有古玩一具,自以为真品而出卖与乙,当非诈欺。再如庙会之马戏团、杂耍、魔术团、卖药之夸大广告,亦非为诈欺。第二,须有使相对人因其错误而为一定意思表示之意思,即诈欺人对于相对人因错误而为意思表示有认识。故行为人虽明知其所表示之事实为非真实,而无利用相对人之错误使其为一定意思表示之意思,亦不得谓其为有诈欺之故意。例如,仅因夸耀富有,伪称其所藏之伪画为真画。再如甲欲自夸其鉴赏能力,故意伪称某地摊古玩一具为真品,乙信而购之,甲对于乙之陷于错误虽有故意,但于其为意思表示则无故意,仍不能成为诈欺。[30][31][32]除上所述二层故意之外,诈欺人欲使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上利益之故意,或使表意人蒙受损失之故意,则非所问。盖被诈欺之意思表示得为撤销者,因其意思决定受有不当干涉。[33][34]而诈欺“所保护者, 非表意人的财产, 乃其意思自由”。[35]此亦合意瑕疵之诈欺与侵权行为之诈欺及刑法上诈欺之重要区别。

法国民法的诈欺规定,与诈欺之方式相比,更重视企图欺骗他人之意图。学说相应地从加害方的故意来寻求诈欺的本质,而不承认过失的诈欺。诈欺的故意被视为诈欺行为的“精神的因素”,而诈欺的方式被视为“物质的因素”。[36]故而违反说明义务的沉默要构成诈欺,要求在认定沉默方负有说明义务的基础上,必须是故意违反该义务,并且相对方必须证明这一故意。然而,法国最近的学说提出,对于存在说明义务的情况,应该缓和诈欺的故意要件。例如,勒萨克（Leyssac）认为,说明义务的存在本身就与信息提供义务人的恶意相关联,因而从说明义务的存在要件本身,就足以推导出义务人的恶意。[37]

在学说的影响下,法国的判例上,有的判决对于当事人负有说明义务的情况, 推定诈欺故意的存在。[38]例如破毁院第三民事法庭1981年1月21日判决。在该案中,房地产商Y取得了关于自己所有的土地具有建筑可能、施工水电设施充分的城市规划证明书,然后把土地一分为三,其中的一块卖给了以居住为目的的X,但是这种分割没有得到政府的许可。而且X取得的土地上,缺乏水电设备,因此X不能取得建筑许可。于是, X主张这块土地的买卖合同是因Y的诈欺而缔结,因此无效。而Y主张自已取得了城市规划证明书,因而没有诈欺的故意。原审认为“作为不动产交易专家的销售公司或业务执行者对缺乏城市规划经验的外行买主,有义务确认土地在施工前的水电设施状况,而Y有意没有这样做”,认定诈欺成立。破毁院在判决中也认为原审的判决结果正当,并没有将卖方是否知道不能在出卖的土地上进行建筑这件事当作问题。若按照严格要求证明诈欺故意的传统观点,该案很难认定诈欺成立。由此,在卖方为专家而买方为外行的交易中,为保护“信息上的弱者”,已修正了诈欺的一般原则,缓和了诈欺须为故意这一要件。

同样推定存在诈欺故意的,例如破毁院第一民事法庭1977年1月19日判决。在该案中, X在驾驶从Y（汽车修理者）那里买来的旧汽车时发生了交通事故。车的行程表显示为34836km,但实际上已行驶了115000km,汽车已经处于不适合使用的状态,以至于出了事故。因此, X主张Y应该承担契约的担保责任,合同应解除；且合同因Y的诈欺也应无效。原审认为“Y不可能不知道行程表显示的路程比实际的明显少许多”,认定诈欺成立。破毁院也认为原审正当。但是,破毁院第一民事法庭1987年11月12日判决却与之相反,要求受害方必须证明对方诈欺的故意。在该案中, X从Y（外行）处买了一辆旧汽车,但对车的状况不满意。于是X请求解除合同,并主张Y承担瑕疵担保责任以及Y构成诈欺。原审判决认为在卖车前后Y对X就车应该修理的内容未尽告知义务,而且X若知情就不会支付价款,因此认定诈欺成立,但破毁院却认为,应该调查Y未告知这些信息是否有欺骗X以使买卖契约缔结的故意,从而推翻了原判决。这是因为,前一案件涉及的,是作为专家的卖方的故意,而后者则涉及的,是作为外行的卖方的故意。由此,法国判例上诈欺理论的扩张,已从广泛承认沉默性诈欺的第一阶段,发展到了在符合上述情形时,无需证明诈欺为故意的第二阶段。这标志着法国已经进入了消费者保护的崭新阶段。

在德国法上,缔约当事人违反说明义务是否构成诈欺,取决于能否证明其存在诈欺的故意。然而,要证明义务方是故意不做说明,其实是非常困难的。这就导致“信息上的弱者”在制定法上获得救济的可能性实际上很小。因此,德国学者格里格雷特（Grigoleit）提出,《德国民法典》第123、826条立足于“信息提供责任的故意主义”,只规定了故意误导的责任,没有规定合同缔结阶段上的过失性误导的责任。这一立法缺陷既无法通过习惯法的承认来正当化,也无法根据第242条规定的诚实信用原则来摆脱“故意主义”,从而制约了对法律行为上的决定自由之保护。要克服这一问题,必须从正面肯定以过失性误导（说明义务违反）为理由的合同撤销权。[39]

四、说明义务与沉默性诈欺的类型区分

由上可见,关于诈欺的构成要件,在诈欺行为人不负说明义务的情况下,无论是法国法上,还是德国法上,诈欺行为、因果关系和诈欺故意这三个要件均未发生动摇。但值得注意的是,如图一所示,在认定诈欺行为人负有说明义务的情况下,沉默这种消极行为的诈欺构成要件,在法国法和德国法上均出现了不同程度的缓和。

如前所述,关于沉默性的诈欺, 1988年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”从中可以发现,该司法解释在规定沉默性诈欺的法律构成之时,对于沉默方负有说明义务和不负有说明义务的情况并未加区分。按照该规定,隐瞒行为（沉默）要构成诈欺,前提是行为人主观上须为“故意”和因果关系上须为被“诱使”的错误,这就导致在存在说明义务的情况下,诈欺的构成要件甚至比之德国法还要严格。很显然,这不利于保护处于“信息上弱者”地位的缔约当事人,也不利于维护交易的秩序。

2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房买卖合同订立过程中的隐瞒行为的规定,就体现了这种“信息提供责任的故意主义”。该司法解释第9条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”该司法解释第1条宣示:“本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”由此可见,该司法解释中的“出卖人”是专门从事房地产开发行业的专家,而“买受人”如果不是这方面的专家,则双方当事人之间在房地产交易的有关信息和法律知识方面必然存在差距。在此种情况下,应认为作为房地产交易专家的出卖人就上述重大的事项负有说明义务,如其隐瞒,则足以认定系基于故意。在该司法解释中,却没有考虑双方当事人之间是否存在信息不对称以及出卖人是否负有说明义务,在“隐瞒”一词前加上了“故意”这一限定语。如果法院在判断是否构成诈欺之时采取此种“信息提供责任故意主义”的思维,要求买受人证明出卖人的主观故意,则势必导致买受人难以获得司法上的救济。

因此,笔者认为,我国法院在审理沉默性诈欺的案件时,有必要对最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》第68条之规定做限缩解释,将该规定的适用范围仅限定于不存在说明义务之沉默和虚假陈述的情况。而对于存在说明义务情况下的沉默性诈欺,则应将之视为该司法解释所规定的欺诈类型之外的另一类型（如图二所示） ,从而缓和其诈欺构成要件。即,在认定沉默的一方当事人负有说明义务的前提下,可由说明义务的违反,直接推定其具有诈欺的故意,进而,如对方当事人知道真实情况就不会缔结该法律行为（因果关系上为被利用的错误） ,此种沉默即构成诈欺。