物权法这个问题在你们中国现在是一个热点，这个你们都知道，中国准备这个物权法已经有两个草案。王利明教授和梁慧星教授他们各自发表的草案都是很厚的一本书。而这里面一个很大的问题就是抽象原则的问题。抽象原则是我们德国法律的宝贝，我们德国觉得这是我们法律里面一个比较好的东西。很可惜的是，大部分人没有我们这个看法，不知道为什么他们都看不起我们这个宝贝，连我们这个法律的孩子和孙子，比如说泰国，还有中国，日本，朝鲜，都没用过，别的东西都基本上拷贝了，但是这个他们或者不懂，或者不要。在欧洲除我们外就是荷兰有一点，别的国家都不用这个原则。

    那么我先来说说这个原则是个什么意思。我们很严格的区分债权和物权。债权只对一个合同的双方，或者说一个法律关系的双方有效，别的人跟这个没有关系；物权对所有的人有效，比如说，我是这个瓶子的所有者，你要来拿，我可以反对。这一套大部分国家还是有的，但是我们还有物权行为这一套东西。这是什么意思呢？举个例子说，你买一个冰棍，按照我们的看法，这个买卖活动包含了三个法律行为，或者说三个合同：第一个是这个买卖合同——一般来说买冰棍是一个“不说话的合同”，如果我知道冰棍是多少钱，就把钱递过去，拿上冰棍就走——这个第一个是一个债权合同，这个债权合同的内容是他应该给我转让这个冰棍的所有权，我应该给他转让这个五毛的所有权；此外还有两个物权合同，两个转让所有权的合同，第一个是关于转让钱的所有权的合同，另外一个是关于转让冰棍的所有权的合同。合同当然要有一般的合同的内容，就是要约和承诺，所以这是比较复杂的一个看法，外国人看我们这一套，一般觉得是过分的，买一个冰棍要三个合同，那怎么行？关于这个，我们一般说，你拿这个冰棍的时候，你的精神活动也是非常复杂的，同样你交钱的时候你的精神活动也是非常复杂的，不仅有医学的问题，也有比如化学的问题等等，因此你要知道这是什么回事，也应该是这么复杂的分析。不应该是要求多么容易，而应该是说明事实上是怎么回事。可能可以用一个比较简单的、中国发生的案子来说明。这个案子是在今年在新疆发生的，在新疆那边的一个城市，有一个人把他的房子卖给另一个人。买方付了钱，付了双方同意的价格，而且搬到这个房子里面去住，但是他们没有办理必要的手续，原因是买方还没有成功得到这个城市的户口，因此他觉得现在登记这个房屋所有权的转移可能会有什么麻烦，当然到底是什么麻烦我也不清楚，反正他们没有办理这个登记。过了三年，买方终于成功的得到了这个城市的户口，这个时候呢，他就想去办理这个所有权登记，把房屋的所有权登记到他的名下。于是他就跑到卖方那里，说要卖方和他一起去办理这个所有权过渡的手续。卖方考虑到现在的房子的价格上涨了许多，就说不行，房子不卖给你了，我把房价退还给你，买方当然不肯，这就产生了一个纠纷。于是卖方起诉到法院，说我是这个房子的所有者，他住着我的房子没有道理，应该把房子还给我。第一审法院，也就是初级人民法院，判决说这个所有者也就是卖方有道理，他们的理由是买卖合同还没有完成，没有签订好，因为缺乏所有权转让这个行为，所以不行，买方应该还房子。我不知道大家对这个判决有什么看法？谁觉得这个判决是对的，请你举手。没有人？好，这个我也觉得它是不对的。买方也是不服，于是上诉到第二审人民法院，也就是中级人民法院。第二审人民法院认为买方是对的，而卖方则错了。为什么呢？他们说这个合同没有完全履行，买方是有责任，但是卖方有帮助他得到所有权的义务，他应该办理所有权转让的手续。案子是这样结束的，但是如果是在德国，处理这样的纠纷，结果也是第二审这样的，但是要简单多了。因为我们会把情况分析得很清楚，一方面是这个买卖合同，买卖合同的内容是我应该给你转让那么多的钱，你应该给我转让这个房子，这个合同虽然还没有完全履行，但它是已经签订好的，没有任何问题。另一个方面是两个物权合同。第一个物权转让合同是应该转让这个钱，这个是完成了，履行完了。第二个合同是转让这个房子，这个完成了一半，因为卖方已经向买方转让房子的占有，但是还没有转让所有权。所以应该按照债务合同履行完。这样说就清楚多了。这个是区分物权行为和债权行为在我们看来的一大好处。但是我说了，还有很多别的国家根本没有这样做，比如说法国人没有这个做法，但他们从十九世纪初以来这么长时间，也没有什么问题，英国美国也没有这个原则，他们也过得很好，日本中国都没有，俄罗斯也没有，好像没有这个原则也可以。问题并不是那么可怕。

    跟物权行为联系在一起的，我们还有另外一个原则，也就是物权行为的抽象化。这是什么意思呢？举个例子说，我签订这样一个合同，转让所有权或者转让别的什么物权，当然这会有一个理由，一个动机。这个理由，这个动机，按照我们的原则，不会影响到这个合同是否有效。动机合同的效力对这个没有影响，对这个合同的效力没有影响。这个方面最有名的是一个罗马法的例子，（在罗马法中这是一个有争论的问题，）一个人向另一个人支付了一笔钱，这个付钱的人的意思是把这个钱赠与给收这个钱的人，收这个钱的人认为对方之所以向他付钱是为了清偿他的债务，问题就是他付钱这个行为有没有效力？在当时有两个有名的罗马法学家，他们在这个问题上有不同的看法，所以在这个问题在罗马上一直是有争议的。在我们德国，这个问题不是一个问题，这个动机是为了赠与还是为了清偿债务，跟付钱这个行为，转让钱的所有权这个行为的效力没有关系。我向你付钱，付完之后你就是这个钱的所有者。以后如果有什么问题，可能会根据不当得利这样的原则要你还钱，但这是另外一个问题。你现在是这个钱的所有者，以后你还是这个钱的所有者。这个就是物权合同的抽象原则。当然物权合同可能会跟别的合同一样有别的问题，有无权处分的问题，有胁迫的问题，这样的问题就发生跟别的合同一样的结果，这个合同可能会被撤销，可能会无效。但是物权合同的动机或者是原因对物权合同的效力没有什么影响。

    这个抽象性原则是德国所独有的。荷兰立法里也有物权行为，但是没有这个抽象性原则，只有我们德国有这个原则。我个人觉得——因为我是在德国法学里长大的——这是比较适合实践的一个东西，虽然看起来比较复杂，买一个冰棍三个合同怎么行？但是不说买冰棍，我们会做好多别的事，比如说在银行的工作里，在银行结算时，在几分钟甚至几秒钟的时间里转让几亿块的马克或是美元或是人民币，在这个转让的时候，你每次都要考虑动机发不发生作用，考虑的如果不是冰棍而是价值很大的东西，那么我们这个抽象原则可能也不是没有道理的。但是不管怎样，你用别的原则当然也可以，因为实践证别的国家用它们的原则也做得很好。
 
    那么中国应该选什么呢？我想呢——这个跟我刚才讲的可能有一些矛盾——选大多数的看法，为什么呢？我们德国现在是欧洲大国，这个大国是什么意思？我们不过相当于你们的山东省，我们有八千万人口，山东省我想有一亿左右，对不对？山东省还比我们大。欧洲最大的国家是俄罗斯，俄罗斯的人口好像不到两亿，也不到一个四川省。我的意思是说，德国是欧洲的一个大国，也不过相当于中国的一个省，大部分国家比我们小多了，有不少的不过相当于中的一个县，不是一个省而是一个县。像斯洛文尼亚等这些国家比中国任何一个省都小多了。我们欧洲最有钱的，像卢森堡，我想也不过相当于海淀区。所以我们应该统一起来，我们搞这个国家、那个国家的真正的独立，完全不需要。我们表面上是独立的，但是很快我们就没有马克、法郎，等等，我们都用统一的欧元；我们有一个欧洲议会；我们有一个事实上相当于一个政府的欧洲委员会；我们有很多的立法。所以现在从最北部的芬兰到最南部的意大利，旅行完全没有什么调查，很快的，有统一的货币，在同一个经济体当中，你在北部工作，你可以随便的到南部的意大利工作，不需要什么居留权，不需要什么特别的工作权，都是统一的。因此在欧洲联盟内部什么地方你都可以随便的去。在这样的情况下，我们干吗还要一大堆不同的法律，简直糊涂得要命。所以应该统一法律，这个统一已经有比较好的开端。欧洲联盟的政策要求各国有统一的公司法，有统一的债法，要我们在债法里面修改一部分原则，在侵权行为法里面修改一部分原则，当然这方面我估计你们的知识比我丰富得多。按照这些要求部分法律已经实现了统一，还有部分法律现在正在修改中，比如说我们刚才所说的债权法的改革，就是这些政策的一个结果。

    但是比这个还要重要的可能是另一条，实际上现在世界上法律的统一，并不是就是欧洲这一块。你考虑一下，看一看法律资料，看看现在的立法情况，有很大一部分的法律已经有全世界统一的，或者大部分国家的统一。比如说会计规则是全世界统一的，几乎没有什么区别。公司法虽然不是统一的，但是几乎全世界的公司都分成两个大类，就是股份有限公司和有限责任公司——我特别自豪的是有限责任公司也是我们德国的一个发明，现在几乎每个国家都有这个，这方面个别的国家在某些方面还有一些区别，但是基本原则大家都是一致的，股份公司方面最大的区别在于有的国家只有一个管理机关，有的国家有两个管理机关，像德国和中国。当然这两个机关各发生什么作用，规定也不一样，但是大体概况是一样的。所以对这些小的规定，大家坐到一起讨论，哪个好，哪个不好，我想也比较容易统一这些东西，因为全球都是统一的。这样的例子有很多，比如说合同法、买卖法，联合国的买卖法几乎所有的国家都参加了，中国也是，美国也是，德国当然也是，大部分欧洲国家都是，很少有例外的。但是联合国的买卖法是有关于国际买卖的，那国内买卖怎么样呢？有一部分的国家在改革他们的债法的时侯，也把联合国的买卖法或者是联合国买卖法的一部分变成了国内法，中国也是这样，你们的合同法的买卖合同那部分也是从联合国买卖法来的，阿尔巴尼亚是这样的，波黑是这样的，我们的债法改革也是这样的，可能还有很多别的我不太知道的国家。所以这个基本上是慢慢的变成统一的合同法的一部分。关于合同法的基本原则，罗马的一大堆的古老机构他们编的草案也有合同法的基本原则的内容。关于劳动法也有一大堆的协议协定，你们看你们的公法里面有那么多的东西。再比如说票据法基本上是统一的，除英美国家外各国基本上都是适用《日内瓦协议》，中国没有参加《日内日瓦协议》，但是实际上中国的票据法的原则与它是差不多的。这样的例子很多，你如果想去看的话，有的是。实际上，每个人都在强调他的这个是好的东西，那个是好的东西，但是把这些好的东西统一起来岂不是更好的东西？因此，如果以后我们德国的这套物权行为理论以及物权行为无因性理论真是那么好的，那咱们法学家就来讨论这个问题，慢慢的就在法律实践中强调它也是完全可以的。我的看法是现在应该特别注意这个统一的问题，第一欧洲法律的统一，第二大陆法的统一——我说的是除英美法外的亚欧大陆法的统一，从日本到法国这个法律的统一，然后全世界法律的统一，但是这个并不是说要一步一步的来搞的，而应该是同时进行的，当然从我们的角度来讲特别应该强调的是欧洲法律的统一。为了这个目的，如果我们的物权法在别人的眼里是一个非常难理解的东西，那好，我们也可以不要它了，因为我们知道别人没有我们认为很好的这个东西似乎也没有遇到什么非常可怕的问题。这方面应该看结果，不应该看“美”。在这里我想举欧洲另外一个地区的两个国家的法律作为例子。以前的南斯拉夫，他们的债法比较复杂，一方面继承了奥匈帝国大部分的法律，另一方面建立了很多新的社会主义的立法，结果是不仅法律非常复杂，而且新的法律也制定得不好，非常罗嗦，但是南斯拉夫的改革虽然很慢，却是比较成功，南斯拉夫的经济在这次战争之前还是比较好的。跟他们相反，你们以前的好朋友阿尔巴尼亚，他们有很好的民法，他们的民法是从意大利继承过来的——那时候的意大利民法实际上跟这时候是差不多的——后来还作了修改，总的来说是把民法变得更科学了，更严肃了。所以他们国家的民法确实是很好，从法学技术方面来看，提不出很大的意见，可是阿尔巴尼亚的经济就没法说了，你问那个时候去过阿尔巴尼亚的中国人，他会告诉你，回国的时候想买些东西送人都没什么东西可买的，也就是有点核桃。阿尔巴尼亚的经济很糟糕，直到今天，阿尔巴尼亚还是欧洲最穷的国家。所以一方面法律很美，而另一方面经济与它的邻国相比简直有天壤之别。我当时从马其顿到阿尔巴尼亚去旅行，感觉就像是离开天堂到地狱，当然这是我三年前的经验，可能现在已经有所改变，但可能不会那么快。所以法律这个东西事实上有什么用？这个不是我们应该考虑的，但是我们在评价法律的作用时不能过分，当然也不应该评价的太低。

    那么德国法律的发展是怎样呢？我们能得到什么经验呢？我们的法律的来源是罗马法，在中世纪的时候，几乎欧洲所有的地方除了英国和俄罗斯这些当时比较野蛮的地区外都用罗马法，苏格兰也用罗马法。这个罗马法当然不完全是古代罗马法，是由古代罗马法发展起来的，但是基本上还是和古代罗马法差不多。古代罗马法是怎么回事呢？你拿罗马法大全来看，我保证你会吓坏了，因为这个罗马法的核心是《学说汇纂》，其实这个是一个语录汇编，而且它不是一个法学家的语录汇编，而是好几个法学家在好几百年之间的作品的语录，这个编辑，拿了几大堆书，从中找出他们觉得有道理的说法，编在一起。当然在现在来看，编的没有太大的系统性，只是把相互有关联的东西放在一起，至于这些东西如何排列好像是比较随便的。这是罗马法的核心，还有这个教科书，还有当时的罗马皇帝最近的一些立法，但是最基本的还是这个语录汇编，而这个语录汇编包括几百年的法学家所讲的话，你学这个是非常不容易的，你要背熟这些内容，还要看懂它，才能掌握这些东西的内容，才能知道我这方面的内容在哪有这个东西，在哪可能也有没有放在一起的。而且不要忘了，罗马法用的是拉丁语，拉丁语在中世纪的欧洲一直是个死的语言，或者说是一个没有人用的语言，而且我们德语跟拉丁语没有太大的关系所以德国人用这个东西就很有困难。

    那这样一个古怪的东西有什么好处呢？有三个很大的好处。第一个好处就是统一法，是整个欧洲的统一法，那个时候欧洲人以为他们就是世界，所以全世界有文化的人都用这个统一的法律。这一点很重要。如果你是意大利一个很著名的大学法学院毕业的话，以后你可以做爱沙尼亚的审判员，也可以做西班牙的审判员，也可以做意大利的律师，或者是法国的律师，无所谓的，什么都可以做。我们欧洲那个时候政治上很不统一，比如说现在的德国那时是一百多个小国家，别的国家也都差不多。这些小的国家的政治制度也不同，有的是民主制度，有的是受教皇统治，有的是这个，有的是那个，有的是专政的，有的并不是专政的，但是一个商人，他如果有纠纷，不论是在哪个国家，都适用一样的法律，非常方便。这个对经济发展有很大的好处。这是第一个好处，就是统一性。第二个好处就是权威性，这个法律跟真理差不多，这是古代的大帝国给我们留下的文化。可以看到那个时候的理论是非常好的。那个时候主要是自然法，十几个世纪以来的自然法，逻辑性非常强，在此基础上发展起来的东西是非常好的，基本上是一个真理，而不是有些什么问题的立法者制定的东西。立法者当然也可以制定法律，但是立法者的这些东西都是要经受基本的法律的评价。当然立法者——国王或议会——的立法也有地位，不过罗马说这样的或者是那样的是真理，因此在法院里你还是要证明立法者有这样的立法，如果你不能证明有这样的立法那么法院还是按照罗马法来审判。罗马法的第三个好处是，这个法律有很大的学术性。但是由于这个法律的核心是法学家的语录，当然学术性很强，而且他们这些学者有时也会有小的分歧或者争议，所以很重要的一点就是要法学家来讨论这些问题。当然，普通人民对这一点很有意见，说我们要一个不用什么古怪的语言的法律，我们不要一个不懂什么实践的知识分子来给我们说明情况。但是事实上，这个东西有那么大的学术性，法学家的位置很高，而法学家的位置很高是因为他们的学问很高，这有什么好处啊？现在呢，我们都是我们国家的奴婢，我应该为德国服务，你们应该为伟大的中华人民共和国服务，我们是完全一样的。但是那个时候不一样，你可以到别的国家去，那个时候的法学家应该为全世界的法学服务，一个国家的统治者不喜欢你，那没有关系，那时候有许多的著名法学家就跑到其他国家去。格劳秀斯，荷兰很有名的一个法学家就是一个例子，格劳秀斯跟他的政府那时有一些矛盾，于是他被判无期徒刑——他在坐牢的时候还写了一个教科书，这个教科书到今天还是南非适用罗马法的基础。当时很多法学家一起帮助他逃了出来，到了别的地方还做他的教授。这种情况现在当然还是有的，现在在我们法学界，比如说哪个国家的政治问题比较大，可能也会出现这种情况，但是难多了，因为基本的看法还是你应该忠于自己的国家。

    这里我可以提一点我对中国的记忆。我第一次来中国，是在74年，我参加一个跟法学本来没什么关系的一个代表团，代表团里有三个法学家，他们对请我们来的中国科学院的人说，我们想跟中国的法学家交流交流。74年的时候，中国基本上没有法学家，因此这对他们来说是一个很麻烦的问题，他们肯定会觉得我们很罗嗦，但是令我们高兴的是，他们说还有法学，还有部分法学家，在北大有一个经济法律系，带你们到那里去。我们就去了，有一个中年人介绍我们，用流利的德语，后来我发现他是在我出生的那年，37、38年前后在德国得到法学博士学位的。这位教授——他至今还活着——他就给我们介绍情况，当然还有别的几位教授，当然别的人基本上不说话。他把我们所来的人都介绍给别人，说我们这些人都很有名，说法律在资本主义国家很牛，他们需要这个东西，但是中国不需要。第二次来中国是78年，那个时候已经认识了中国的另外一个法学家，就是谢怀栻老师。这是因为谢老师和社科院法学所其他两个人，一共三个人一齐到德国访问，三个人给我的印象都很深。后来我知道谢怀栻是57年被逮捕，20年劳改，一直到来德国之前才被释放。后来还知道，谢怀栻还不是一个很大的例外，很多人都是这样的。当然这些东西都是过去的，但是我想讲的是这些人如果是欧洲中世纪的罗马法学家，可能他们会容易一点，可能别的人帮助他们会多一点，因为那个时候大家都觉得是统一的法律，我们应该为人类的法律，而不是为我们各自国家的法律服务，这是非常重要的。

    回到德国这方面的经验，我们德国法学界有一个非常大的坏蛋Meadiers，他是17世纪的一个人，在当时非常有名，因为他写了一些非常好的法学方面的书，但是你可以收买他，那个时候大地主收买了他，让他写了一本书说农民实际上是奴婢，这样他就帮助地主建立了农奴制度。以前没有，以前农民是自由人，但是大地主就利用了他的理论来歪曲历史。这里我不能给你们讲得太详细。就是通过他这一个坏蛋建立了这种制度，这种制度和罗马法没有什么联系，——中世纪的罗马法根本没有奴隶制度——当然跟自然法的理论是完全相反的，其结果会是怎么样的？当时很多很有名的法学家都反对他，尽管有钱的人、有势力的人都支持他，于是不到二百年，也就一百五十多年，这种制度就衰败了，因为法院不再承认它，然后国王也开始修正它。基本上到1800年左右，农奴制度就被废除了，最晚的是俄罗斯，在十九世纪中期，但是俄罗斯是我们欧洲的边界地区，可能不算。 

    从这里可以看出罗马法是有很大好处的，我们欧洲抛弃罗马法是很可惜的。抛弃罗马法，每个国家建立自己的法律，强调它的民族特色，是可笑的。德国的民族特色是它的物权制度，法国的民族特色是不是他们没有这个物权抽象论啊？这太可笑了，一般的群众不懂这一套，那这又怎么能说是民族特色呢？应该统一法律，强调法学，强调法学的权威，这样我们法学家就可以作好多事。

    现在应该统一法律的理由不只是很方便，一个国家用这个支票法，另一个国家用那个支票法，是很可笑的，但是这并不是唯一的理由；另外一个理由是我们应该发展全世界的法学家的责任感。这是我的一个希望，我想这个希望还可以在我有生之年得到比较大的实现。 

主讲人：弗克兰·闵策尔（科隆大学教授）