一 择善而从:借鉴选择应斟酌的因素

    法律的借鉴是近现代立法普遍存在且不可缺少的现象。通过借鉴不仅可使本国立法更加完善而且也是各国实现法律文化交流与传播达到共同繁荣和现代化的重要途径。在资讯发达和经济全球化的今天,东西方各国无论是普通法系还是民法法系的法律制度、法的理念都在伴随着国际间贸易的发展和经济、文化及技术的交流而呈现出广泛地相互借鉴、相互交融的发展态势。法律问题,特别是有关物权立法问题,总是同一定社会的以所有制为核心的经济制度相联系,一个完全脱离于本国社会经济生活条件,不与其社会经济制度相适应的物权法制度是不现实的、也是无益的。因此,在物权立法借鉴问题上,除应坚持充分利用本土法律资源、为主,大胆借鉴外国先进立法经验为辅的原则外,还需要对向谁借鉴、借鉴什么和怎样借鉴等问题有正确的判断和科学的考量,即处理好借鉴的理性选择问题。借鉴的理性选择总的要求就是择善而从。所谓"择善而从",即要求立法者在处理向谁借鉴、借鉴什么时不凭自己主观上的感情偏好,也不受长官意志或某个学术流派的学术观点左右,而本着实事求是的科学精神,从本国的社会实际出发,选择最适合本国实际需要,又是当代最先进的立法经验为我所用。在物权立法的借鉴选择上应斟酌以下两个方面的主要因素:

    (一)所借鉴之立法的可借鉴性因素
 
    这一方面要求:第一,所借鉴之立法本身与当代之相当立法比较应具有一定的先进性,既能满足现时代社会生活的现实需要,并与社会发展相适应,又较好地吸收当代本领域先进性的新成果并代表时代发展的大趋势;第二,所借鉴之立法所根植的社会土壤和环境之于借鉴者具有相同或相似性。
   
    (二)借鉴者之借鉴接受因素

    在借鉴者之接受借鉴因素方面,除其应具有适宜于所借鉴之立法生存发育的相当"水土"环境之外,还应具有相当的接受能力(包括法律科学的研究水准、立法者和司法者的理解接受能力等)和非排斥性因素(包括国家立法政策的指引、领导决断的倾向性和在伦理道德以及思想文化传统等方面的兼容性)。如果作为借鉴移植的接受者缺乏与所借鉴立法共同的亲缘基因,最终不仅导致借鉴的失败而达不到预期的目的,而且还会产生"南桶北权"的后果。例如,我们作为受大陆法传统影响的国家,在制定物权法的时候,如果割断历史传统,硬要勉强全部移植英美法的财产制度,就不仅会给人一种"东抄西袭"的印象,而且势必也会产生排斥性的不良反应,从而导致立法自身体制被破坏,危及立法的生命。

   
    二 审视借鉴:可从英国《财产法》中吸取的经验和教训

    英国财产法,是对用以规范人们之间因物而产生的法律关系的法律规范的总称。虽然它重点调整人们因物发生的社会关系,但其包含的内容具有广泛性,被称之为给当事人提供的为达到关于对物的安全拥有、安全使用、自由出卖处置、与人分享(包括商业性的出租收取租金和元偿地提供给家人使用)等目标的"工具箱"。由于法律传统、社会经济条件和观念形态的诸多不同,英国财产法无论在内容还是在基本法律用语方面都与大陆法系的物权法制度有所不同。因此,由大陆法传统与我国现实的社会经济条件和固有习惯决定,我国完全借鉴英国法的理由并不充分。但是仔细研读英国《财产法》,它在体系构建和制度设计等方面,仍在一定程度上为我国提供了可资借鉴的资源:在立法体系构建上,英国立法虽然内容庞杂,缺乏大陆法所具有的理性抽象,如不仅将财产法扩大为调整财富的法,将诸如基金一类作为财富的抽象物的形态也作为财产法的组成部分规定在财产法中,因而使人无法理解,导致其被人们誉为"英国法中最难理解的法律制度之一",但是它所具有的实用性、开放性的品质也是值得以理性化、概念主义和封闭性为特征的大陆物权立法所借鉴并加以改进的。在制度设计上,如果说英国财产法因确立以地产原则和信托制度为核心而有利于对土地资源的保护和有效利用的话,那么它所设计的以土地保有、共有等为内容的所有权分离制度,管理权与享有权的分离制度对于我们更有特别重要的现实借鉴意义。需要特别指出的是,《财产法》一书的作者在本书的结束语中告诉我们:"本书没有尝试过论述所谓的‘经理革命'对财产权所带来的影响,这并不意味着它不重要。现在许许多多的各种财产都由诸如有限责任公司这样的法人团体所有;其控制权常常又是由拥有或许少于25%股份的由个人组成的小团体掌握着。如果我们把财产处置权作为所有权的实质内容的话,那么这种小团体却真正地拥有数额巨大的而他们又没有直接法定产权的财产。……"〔1〕这一问题,难道不值得我们认真借鉴和深思吗?

    三 以俄为师:俄罗斯物权立法经验的启示

    (一)俄罗斯立法经验之于我国物权立法的可借鉴性分析

    中国在过去的历史中,曾有过向苏联学习的盲目一边倒的倾向。但从20世纪后半叶开始,特别是在改革开放后,许多人以否定过去的历史传统为名,出现了淡忘传统,远离苏俄文化、苏俄法律的另一种倾向。这种倾向的突出表现就是对俄罗斯法律文化及其对我国创建社会主义法制所产生的积极意义基本持否定态度,尤其对我国在俄法律影响下所创立的本土法律文化也是批判多于肯定,甚至加以彻底否定。因此在最近二十多年来大多数人几乎都把目光投向西方,立法研究和实践对俄罗斯的社会变化和法律建设的现状不够重视。

    然而是金子就会发光。当我们被眼下汹涌澎湃的"西风美雨"包围中蓦然看到《俄罗斯联邦民法典》这样一部似曾相识却又崭新的法典时,如果不带任何偏见的话,或许会有耳目一新的感觉。我们可以发现,这部法典对于我们目前正在进行的物权立法,能提供可借鉴的有益经验。

    首先,从"民法典"本身的层面上看,新颁布的《俄罗斯联邦民法典》不仅是当代世界上最新的一部民法典,而且它具有如下鲜明的特色:一是它的时代特色。俄罗斯民法典物权编不仅继承了苏俄民法的传统,而且适应了新时代的要求,跟进新时代的发展,敏锐地反映了民商法理论的新发展、新成果;对在社会转型时期出现的新的法律现象等,也都做了比较充分的记载和反映。二是其创新特色.创新是苏俄.民法的优良传统,早在20世纪20年代,在列宁亲自主持下制定的《苏俄民法典》就是一部扬弃欧洲大陆法传统、极具创新性的新型民法典。《俄罗斯联邦民法典》不仅继承了这一传统,而且从本国现实生活出发又做了修正和新的创造。它最突出的贡献是首创了一部真正实现"民商合一"的民法典,为真正的民商合一树立了一个新典范。在创新方面,物权编无论是在物权理念还是在物权制度安排上都有许多新的突破。特别是在处理作为一个实行复合制的国家在存在相对独立的"联邦各主体"的情况下实现法制统一方面,为我们提供了可资借鉴的新鲜经验。

    其次,从俄罗斯的物权立法经验对我国社会的适宜性方面看,我国与俄罗斯在经济社会制度方面虽然现已有明显的不同,社会转型形态也存在本质的差异,但从两国的社会及法律传统的比较分析中,我们仍可发现,俄罗斯不仅在其立法本身所具有的特色上值得我们借鉴,而且和我国也有相同或相似的法律基础。其一,从法律的社会基础看,我国和俄罗斯都曾有过长期的公有制和计划经济体制一统天下的历史传统,这些传统虽已被打破,但由其产生的思想观念,不仅对过去的法律制度产生过决定性影响,而且在现在乃至将来一个时期也都会对相关法律理念及观念产生深远影响。其二,从法律的文化基础看,我国和俄罗斯不仅在法律的历史传统上同属民法法系,而且在过去的近半个世纪的时间里,我国的法律文化和法律理念都一直受到苏俄的影响。其三,从法律的现实基础看,我国和俄罗斯都处于社会经济转型时期。尽管社会转型的目标、性质和思路并不相间,但两国都要面对新自由主义与经济全球化和高科技迅猛发展带来的涉及物的形态、所有权和利用权、国土、自然资源与环境保护以及人类生存与安全等诸多新问题。其囚,从法律的政治基础看,俄罗斯作为国际法意义上的独立主权国家,虽然在国家结构上表现为一种复合制的"联邦制",其国家权力与单一制国家相比相对分散,但仍在寻求国家法制的统一,并且获得一定成功。我国作为单一制国家,实行中央集权,但在目前,国家尚未完全统一,而且即使将来实现完全统一,在相当长的时期也还要实行"一国两制"。实行"一国两制"的中国,虽然与实行联邦制的俄罗斯有所不同,但都面临如何解决地方自治与国家法制统一方面的问题。在物权立法方面尤其如此,国家所有权的问题也将更为复杂。
   
    (二)从俄罗斯物权立法经验中得到的几点启示

    首先,物权立法必须树立创新意识,把利用本国资源与对外借鉴相结合,从而制定出一部真正具有中国特色的物权法。其次,要树立"资源本位"的立法思想,在具体制度安排设计上应突出对土地及其他资源的合理分配、利用和切实保护,兼顾物的效用的充分发挥和安全。其三,要打破传统的以所有权为中心的单一物权结构形式,重构以所有权为基础,所有权与其他物权并存的开放性、实用型的二元结构的物权法新体系。其四,要打破传统的以所有制为划分标准的所有权三元结构的分类封闭模式,重新设计以权利主体(包括国家、自治地方、社团和其他组织、公民个人等)为分类标准的开放型的所有权多元结构体系。最后,要毫不动摇地确立国家所有权在物权法中应有的独特地位,并切实重视和保护国家所有权,重新思索构建国家所有财产的所有权主体、所有权行使主体、经营权主体和管理权主体的多元主体的构成体系O

   
    四 对照反思:《物权法(草案)》之不足

    《物权法(草案)》整体较好,确有许多可圈可点之处。但仔细研究,还存在许多不足,主要表现为:

    第一,在立法的指导思想方面,缺乏明确的政策价值取向,也缺少一定的创新思维。首先是缺乏用科学发展观统率的以资源为本位、保证可持续发展的立法指导思想的规定;其次是缺乏创新性。如从立法整体上看,除个别部分外,给人看到的仍是一副老面孔,所谓的"创新",恐怕就是非同寻常地将教科书上对物权的理论分类搬到立法上作为编名,即规定"所有权"、"用益物权"、"担保物权"等编。这种概念主义的做法,不仅在各国立法例上实属罕见,而且无论是在英美法国家,还是在大陆法国家都已受到批评。何况我们设计的这种教科书式的封闭性分编模式,不仅没有反映当代物权法由以所有权为中心向以利用权为中心的转变及其在编制上由多元结构向二元结构转变的发展趋势,而且其内容也与传统意义上的用益物权所涵盖的内容不符,除保留地役权的规定外,在概念上几乎看不到所谓"用益物权"的影子。

    第二,在立法技术上,不仅对诸如"动产"、"不动产"、"物"、"物权"等有关法律用语缺少提炼和必要解释,而且在制度安排上也缺乏必要的逻辑。如将应由其他法律(公法)规定的内容放在物权法里,将属于总则的规定放在分则中,对一些非法律用语和规章制度也只做简单编辑而缺乏必要的抽象和科学的提升、概括。如"征求意见稿"几乎不加取舍地将现有的登记和物业管理制度,全文照搬硬塞进物权法里。

    第三,在规范内容上,缺乏对当前及今后一段时间社会实践的全面考虑和把握,因此,不仅对深化改革中正在发生或将要发生的财产关系方面的一些新问题未作反映,对已经发生的问题所提供的规范也较为有限。例如"征求意见稿"对"物"的概念和范围就没有准确的界定。

    第四,在处理利用本土现存法律资源和对待传统问题上,也有欠妥之处。首先在利用法律资源上,不仅将不属于法律范畴的物业管理制度几乎全部硬塞入物权法,而且将作为单行法的《担保法》的大部分内容也放进物权法,几乎未给特别法留下应有的生存空间。这不仅破坏了原有法律制度的完整性,也造成立法上不必要的重复。其次在对待传统上,将有些属于中国传统法特有的并且仍是老百姓需要的、有生命力的物权制度(如典权制度)去掉,将传统法规定的,又是资源和环境保护特别需要的制度(如矿业权、水权等)疏于规定。在对待国家所有权问题上,虽然将它作为所有权类型予以保留,但针对当前社会上和理论界出现的极力鼓吹削弱其地位的主张和国有资产大量流失的现象似乎缺乏应有的关注,对国家所有权的法律保护力度明显欠佳口这里需要特别指出,国家所有权问题绝不只是法律传统问题,也不是我国法律特有的问题,国家财产所有权制度无论是公有制国家还是私有制国家的立法都有比较详细的规范,尤其是那些正在实行私有化的国家(如俄罗斯),为了规范私有化行为,防止国有财产被非法侵占和流失,不仅制定有《国营、国有企业私有化法》,同时还在民法典物权编中明确规定国有和自治地方(集体)所有的财产可以由所有人移转给公民和法人所有,但必须"依照国有财产和自治地方所有财产私有化法规定的程序进行",将私有化纳入法制的轨道。

    五 求是拓新:我国《物权法(草案)》。完善之建议

    根据《物权法(草案)》。存在的若干不足,笔者提出以下修正建议。

    在利用本土法律资源和对外立法借鉴问题上,特别是在借鉴选择上,要不拘一格,全面考量。《物权法(草案)》似有盲目采纳欧陆传统的倾向,却几乎完全忽视了曾与我国有过相同经济制度和意识形态、法律文化传统,且现又处在社会转型期,面临着与我国相同或相似的国际和国内环境和问题的国家,如俄罗斯立法经验的积极借鉴意义。

    在物权法的总体设计和制度安排上,笔者认为当代物权立法特别是以单行法形式出现的"物权法",不仅要有完整性和系统性,同时应在结构上符合开放性、实用性的要求,因此建议将原稿由"总则"、"所有权"、"用益物权"、"担保物权"、"占有"组成的体例改为除"总则"、"附则"之外,由"占有"、"所有权"、"其他物权"和"所有权和其他物权的保护"等编组成,确立所有权和利用权并存的开放性、实用型的结构体系。其理由是:其一,"占有"作为一种法律事实,它是物权人行使对物的实际控制的行为事实,在物权法中居于重要地位,因此要在物权法中规定,而且放在"所有权"前面为宜。其二,去掉"用益物权"和"担保物权"的编章结构安排,因为,这种编制太理性化,将物权分为所有权、用益物权和担保物权,这样的分类是教科书上对物权的纯理论分类,将它作为编名,在各国立法中几乎找不到先例。而且从用益物权编规定的内容看,与传统意义的用益物权所涵盖的内容也并不相符。至于担保物权一编,实属多余。因为,我们已经有了《担保法》,其所规定的内容多与征求意见稿中担保物权规定重复,同时抵押权、质权是否属于物权也尚存疑义。更何况这种为追求物权法纯理性的所谓"完善"的做法,不仅破坏现存《担保法》体系的完整性,而且有可能削弱担保制度。其三,根据俄罗斯物权立法的经验,为适应当代物权法理念从所有权为中心到利用权为中心的现代化发展趋势,应将原苏俄民法所确立的以所有权为中心的单一物权法传统转变为以所有权与"其他物权"(利用权)并存的二元结构。我们的立法虽然也改变了过去以所有权为中心的单一结构传统,却由一个中心变成实际是"多中心"的"三元结构",这种做法既不符合时代发展的趋向,也缺乏足够的理论和实践的支持。

    在总则编的规范设计上,首先为加强对所有权和其他物权的保护力度,也为操作方便,建议将"物权的保护"一章抽出来作为独立一编,并充实其内容,特别要规定在所有权同等受法律保护的原则下,对国家所有权实行特殊保护的内容。如国家所有权保护的适用时效应有特别规定等。其次,建议增加有关"物"的专章规定,明确作为物权客体的具体"物"的形态,诸如,"企业"、"一定范围的空间"、"人体器官"、"动物"、"胚胎"、"基因"以及"无纸有价证券"等物权客体都应有所规定。其三,为明确本法的指导思想和立法根据,突出以人为本、资源本位的现代立法思想,建议总则的第一条应开宗明义规定:"为保护物权人的合法权益,保证合理分配和利用物质资源,保障人民物质生活需要和人类社会可持续发展,根据《中华人民共和国宪法》,制定本法。"

    在所有权编的规范设计上,首先,"征求意见稿"将所有权分为"国家、集体和私人所有权",似与现实的财产归属关系现状不完全相符。如集体所有权现在实际上已名不副实,也不成其为独立的所有权类型。建议借鉴《俄罗斯联邦民法典》第212条关于所有权主体的规定,采取重点突出国家所有权和私人所有权两种主要类型的模式,规定:"在中华人民共和国,承认私有、国有、自治地方所有和其他形式的所有。"根据《俄罗斯联邦民法典》第213-215条的规定,私人所有包括公民所有和法人所有。法人所有属于私人所有。由国家或地方自治主体投资设立的国有企业和地方自治企业以及由财产所有人拨款成立的机构,对其财产仍只享有占有、使用和处分权能(即经营权或业务管理权),并不享有所有权。社会团体和宗教团体(联合组织)、基金会等所获得的财产仍依法归这些团体和基金会所有。属于国家所有的财产。实际包括俄罗斯联邦所有财产和属于联邦各主体(各共和国、边疆区、州、联邦直辖市、自治州、自治专区)所有的财产。所谓自治地方所有的财产,则是指归城市或农村居民点以及其他地方自治组织所有的财产。这一类所有权形态从形式上看,类似于"集体所有权",但实际不同,其本质区别就在于它并不是与一种所有制形态即集体所有制相联系的,它是一种以居民点和其他自治组织为所有权主体的类集体所有权。自治地方所有权依法划拨给其所属企业和机构由其行使以占有、使用和处分为内容的经营权或业务管理权。其次,对国家所有权的规定,应毫不动摇的确立国家所有权在物权法中应有的地位,并针对目前国企改革中存在的问题加强对其保护的力度,还应考虑国家尚未完全实现统一的国情。建议规定"国家财产所有权,依法由中央人民政府或经国家授权的特别行政区或其他机构代表国家行使。"另外关于对国家所有权的行使,建议借鉴俄罗斯的立法经验,引人"经营权"和"业务管理权"的概念,分别赋予国有企业和国家拨款成立的事业单位和行政机构,以明确"经营权"和"业务管理权"具有法定的物极性质,同时又澄清一些人提出所谓"国有企业法人所有权"造成的理论上的混乱。

    在"其他物权"编的设计上,为扩大利用权的范围,建立开放性的他物权结构体系,建议对"征求意见稿"的他物权体系进行重构,建立一个适合中国国情的以土地使用权为重点的开放型的非所有权人物权体系口该体系可由以下利用权构成:(1)土地使用权。为突出以土地为重点,保证人类生存需要,建议在物权法中建立适合我国国惰的土地使用权制度,重点规定农地使用权〔2〕、建设用地使用权、宅基地使用权、地上权、地役权。(2)空间利用权。鉴于城市建设向空中和地下发展的趋势,因对空间的利用发生的纠纷日渐凸显,建议在物权法中特设空间利用权制度,包括空间地上权,如架设电线、修建地铁、地下商场等;空间地役权(以日照、通风、跳望或建筑物安全为目的而限制或禁止他人空间所有权或利用权范围的权利),如在高压线通过的一定范围内的空间,为避免危险而禁止工作物或建筑物的存在;地下铁道通过之处为减轻重压限制地表利用的权利等。(3)水资源利用权。为保证人类生存对水资源的需要,同时防止水资源的滥用造成水资源浪费,建议在物权法中建立水权制度,以明确用水人的权利义务。(4)物上担保权,即在物上设定的担保权利。物上担保,如抵押权、质权、留置权的设立都属于物上担保。《物权法(草案)》按传统理论分类将抵押权、质权、留置权这些设在物上的担保权利当作一种物权,称为担保物权未必恰当。考虑到它仍属于对物的利用产生的权利,建议在物权法中以"物上的担保权"为名就留置权、质权、抵押权作原则性规定,以为担保法的生存和完善提供依据。但鉴于已制定有单行的《担保法》,就不必规定得过细,以免与《担保法》的内容重复。(5)典权。鉴于典权之设既有利于土地资源的充分利用,又有利于增强债权物的担保,既为中国老百姓欢迎,又可体现中国法律的传统特色,建议予以保留。(6)居住权。(7)企业经营权与机关事业单位财产管理权。《俄罗斯联邦民法典》的物权编,为国有和自治地方所有的企业和机构分别创设了"经营权"和"业务管理权"制度,这对于我国物权立法明确国有企业、机关和事业单位的财产权性质、形式、内容和效力有重要的现实意义。因此建议在物权法中借鉴俄罗斯经验,创设有关"经营权"和"管理权"的公有财产利用权制度。

〔l〕[英]F·H·劳森,B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛等译,中国大百科全书出版社1998年版,第232页。

〔2〕《物权法(草案)》规定的是土地承包经营权,考虑"土地承包经营权"制度产生于农村经济体制改革之初,是在联产承包责任制基础上发展起来的,应属依承包合同产生的对土地的占有、使用、收益权,不符合物权法定性的要求,在性质上和效力上并不具有真正物权的特征。实践证明这种农村土地制度不利于调动农民珍惜和耕作耕地的积极性,也不利于农村土地使用秩序的稳定。因此主张使用"农地使用权"概念为当。

*余能斌,武汉大学法学院教授。

[Abstract] In drafting the law on Rights in rem, China should take as reference the most advanced legislative experiences abroad, which shall be most suited to the conditions of the country. In this process, the UK law on property and legislative experience from Russia can provide us with much. useful food. The Draft Law on Rights in rem now under discussions in China still has much to improve, both in terms of its content and legislative techniques. The author has proposed several points for further improvement of the draft.