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礼如何优化中国法治


发布时间:2018年6月23日 郭忠 点击次数:470

[摘 要]:
法治是一种合作性秩序,但同时也是一种对抗性秩序,这种秩序存在着秩序盲区、高成本和励讼等问题。引入礼来优化法治可以填补法治的秩序盲区、预防和过滤诉讼并适应中国国情需要。社会秩序存在第一性秩序和第二性秩序之分。第一性秩序是没有对抗和强制的社会秩序,如礼俗或宗教信仰所维持的秩序;第二性秩序是第一性秩序遭到破坏后依靠强力来维持的秩序,法治属于这种秩序的典型形态。第二性秩序需要通过第一性秩序才能完美地发挥秩序作用。礼让性秩序是一种无需强力维持的第一性秩序,是通过教化人的非理性的情感、情绪和习性来实现的秩序,它可以和法治相容并存,并弥补对抗性秩序的不足。把握传统礼乐文明的精神,建立适应现代文明的新礼俗,不仅可以接通中国传统文明的断脉,而且还可以使中国法治得到优化,彰显法治的中国特色。
[关键词]:
中国法治;礼让性秩序;对抗性秩序;礼法并重;新礼

    礼法并重和礼法互补是中国传统秩序形态的重要特点,然而随着新文化运动的兴起,礼教被认为“有碍于社会进步、国家富强,而成为清末以降从思想启蒙到社会运动、制度变革乃至政治革命欲革除的对象”。[1]这场运动通过重估一切价值,彻底地冲击了传统价值体系,原先礼法并重的秩序形式也遭到破坏。新中国成立以后,礼又曾被认为属于封建主义文化,和社会主义文化极不相容而遭到彻底批判。改革开放以后,传统文化的价值日益受到重视。党的十九大报告指出:“推动中华传统文化创造性转化、创新性发展”,“更好构筑中国精神、中国价值、中国力量,为人们提供精神指引”。在坚持依法治国和以德治国相结合的当代中国,礼作为传统美德的重要载体,是否可以成为德治的主要形式,以形成礼法互补的效果,彰显中国社会主义法治的特色?

 

  在哲学界曾有关于礼治和法治的探讨,[2]但其探讨并不够深入。而法学界对礼法关系的探讨止于法律史学界,一般把礼的存在作为一个历史传统来看待,并不认为礼在当今中国还有什么秩序的意义。法理学界在倡导法治的同时,也同样基本无视礼对法治而言还存在什么价值和意义。笔者将要提出的问题就是:法治是否能够解决一切社会秩序问题?法治是否还存在自身的短板,需要礼来加以弥补?笔者认为,法实现的是一种对抗性秩序,礼实现的是一种礼让性秩序,各自针对人性中的不同特点,可以相互弥补不足,实现更完美的秩序。在实现中国特色社会主义法治的同时,我们需要正确地理解传统礼治的精神,使传统旧礼创造性地转化为适应现代中国社会需要的新礼,那么当代法治会得到进一步的优化,其中国特色将得到进一步彰显。

 

  一、作为对抗性秩序的法治及其不足

 

  (一)法治是一种对抗性秩序

  所谓对抗性秩序是指通过对抗或斗争的形式来获取正义的一种秩序。法治是一种对抗性秩序,并且不能否认法治也是一种合作性秩序。然而,法治所带来的合作,是基于冲突和对抗而产生的,由此才产生了对抗双方对法律的承认和接纳。所以,对抗才是法治秩序之源,如果社会没有对抗,也就没有对法治的社会需求。首先我们从法治的形成来看,法治源于对专横权力的斗争,要求以法律代替人的任意意志。宾汉姆《法治》一书中,对近代法治的形成历史作了一个勾画,一系列的历史事件的汇集最终凝聚成今天的西方法治,它们包括1215年《大宪章》、人身保护令状、废除酷刑、《1628年权利请愿书》……[3]这一系列的历史事件其实都反映了一个事实,法治对专横权力的抗争。

 

  不仅是法治的形成,法治的构造原理也体现了对抗性特色,法治就是要把权力关进法律的笼子里,而如何才能关进,需要做到三个方面:第一,以权利来对抗权力。第二,以权力来制约权力。第三,以法律来限制权力。这三方面在政治生活都展现出对抗的特色。而法治的对抗性特色同样也体现在普通社会生活领域,一切纠纷和冲突都需要通过对抗性方式进行化解,即通过主张权利来实现权利,以化解纠纷和实现秩序。

 

  而这种充满了对抗性色彩的秩序欲避免冲突更加激化,它首先需要实现的是法律对社会生活的全面规范,保持法律对社会生活的确定性指引,使冲突化解有确定性准绳。在没有可资利用的法律的时候,起码要具备全社会对某种正义的共同信念(在西方为自然法信念)。其次,一个中立的不受任何权力干预的法院至关重要,法院依照法律对纠纷的解决没有任何偏向,使冲突双方都容易接受裁判的结果。这两方面即“定分止争”,立法是定分(确定利益分配),诉讼是止争,法治秩序因此被实现。

 

  在这样一种法治的构造中,正义由对抗和斗争而来。德国法学家耶林非常明白斗争在法的实现中的意义,他指出“斗争是法的生命”。他说:“无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人利益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法、上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始。”[4]耶林坚称,为权利而斗争不仅是对自己的义务,也是对社会的义务。

 

  在法治秩序中,对抗的目的是止争,同时产生基于法律的合作,故能形成秩序。耶林之所以说“为权利而斗争”,无非是通过以权利为标准的斗争可防范未来将可能发生的权利侵害,促进法的情感,以及相互之间的合作,从而达到以争止争的目的。

 

  (二)对抗性秩序的不足

  1.秩序盲区

  德沃金在《法律帝国》中写道:“我们生活在法律之中,并以法律为准绳。……所有的一切都是我们这个抽象而微妙的最高主宰即法律决定的。……我们是法律帝国的臣民。”[5]固然,在法治社会里,法律决定着社会生活的方方面面,每个人的生活都离不开法律的规范,但并非一切社会生活都由法律来规范。我们可以看到这样的现象,我们中的大多数人都没有去法院打官司的经历,或者说都没有通过对抗性的诉讼去争取自己的权利,然而并不意味着人们都生活在一种满意的秩序状态之中。我们面对很多法律没有办法解决的事情,可能是因为法律无明确规定,可能因为侵犯权利轻微导致无需诉讼,这种烦心的事情很小,却很多,导致生活的幸福感受被一点点地侵蚀。比如:家庭里各种争执摩擦,工作中同事关系不和,外出办事遭受各种冷漠推诿,与他人相处遭受各种委屈……人与人之间的大多数冲突和不满,因为十分微小,其分量并不足以使人通过法律的渠道去争取权利,而且面对这些冲突,法律和诉讼往往无需介入,强行介入反而容易遭遇尴尬。比如立法强制要求子女定期回家看望父母,然而这样的立法可能并没有融洽父母子女之间的关系,其强制性要求反而加重了他们之间关系的紧张。法院对于利益可以作出分配,但是对于情感矛盾却不是判决可以解决的。众多类似冲突虽小,但却严重地影响人们的生活质量。面对冲突,人们只好将怨气自我消化,或爆发情绪、点燃怒火,导致更激烈更严重的冲突。由于这个领域并不适合采取对抗的方式,非理性的对抗将导致社会秩序的混乱无序,使人与人之间的矛盾更加激化。

 

  从这个角度看,对抗性秩序并不是秩序的全部。如果我们只注重对抗性秩序,则产生抓大放小的弊端,即解决大纠纷,放弃小纠纷。然而小纠纷容易通过量变到质变最终变成大纠纷,于是法律才开始出面来解决纠纷,这就不利于把纠纷消灭在萌芽状态之中。比如,夫妻间长期争吵法律是不管的,然而争吵到一定程度,需要离婚时,就可能产生离婚诉讼。邻里纠纷开始可能只是一个小纠纷,一个道歉足以解决。但积累足够多,则容易走向诉讼。这是纠纷量变到质变的过程。

 

  从预防纠纷角度看,对抗性秩序通过以争止争的方式来预防纠纷,但由于人类的非理性的情感情绪存在,并不足以防止小纠纷逐步演变成大纠纷,因此对抗性秩序对纠纷的预防能力也是十分有限的。此外,即使法律可以管辖的范围内,如果不法行为处于监督不到之处,比如人所不知或证据缺失,对抗性秩序同样对此无能为力。

 

  2.高成本正义

  对抗性秩序主张“为权利而斗争”,但重争不重让的秩序会加大社会治理的成本。首先,在法治秩序形成过程中,利益集团为了争取统治权力,如果各方没有让步和妥协,未能达成各方都能接受的较为公正的法律,那么各方为了争取自己利益最大化的斗争就不会结束,矛盾的激化就会带来混乱无序甚至流血冲突,由混乱无序走向有序的成本十分高昂。其次,当法治秩序已形成,由具体利益冲突而形成的社会纠纷则通过法律来化解,于是法律构成了斗争之度的一个标准,正义靠法律,或主要是靠法律来确立。利益主体为自身利益而进行的斗争不再是无限度的对抗,而是为权利而进行的斗争。诉讼是为权利而斗争的主要形式,除了诉讼外,其他对抗性解决纠纷的方式,都存在着高昂的成本。这个成本不仅包括政府投入的成本,而且也包括当事人所花费的成本。

 

  作为降低司法成本的非诉讼纠纷解决机制(ADR)虽然也具有对抗性的特点,但其中更需要的是妥协和让步。不过随着对抗性色彩的降低,妥协和让步的增加,解决纠纷的成本也得到了降低。由此,或许可以得出一个规律,在秩序实现中越是强调对抗,那么成本越高;越是减少对抗,越是妥协让步,成本越低。当人与人之间达到不起纠纷争执时,成本为零。当然不起纠纷争执,不是以当事人之间忍气吞声为条件,而是互谅互让、握手言欢为条件。

 

  3.励讼倾向

  既然对抗性秩序成本高,何以它又有鼓励诉讼倾向,这似乎是个矛盾。这是因为对抗性秩序是以对抗作为正义实现的方案,除此之外,正义被认为很难予以实现,因此,这种正义的实现需要鼓励诉讼才行。虽然诉讼具有高成本的特点,但不能不视为正义实现的代价。

 

  或许有人认为,在法治秩序下减少对抗或诉讼的方法是制定出确定性的法律。立法可视为将社会中的矛盾冲突反映到立法机关,通过制定公正分配利益的法律,使人们的行为符合一定的准则,从而使社会中的利益冲突有确定的规范来解决。当人们知道什么是合法,什么是违法,什么是权利,什么是义务的时候,只要行为不和法律相冲突,对抗和诉讼就可以减少。但随着法律的增多,也扩大了可诉讼的范围,为人们争取权利的斗争提供了便利;同时随着法律数量的增长,司法解决纠纷的确定性虽有所增长,但人们的法律知识并非同步增长,对法律认知的不确定性依然存在。

 

  以中国改革开放以来的诉讼情况为例。1979-1986年间,全国人大及其常委会除制定新宪法外,制定了56个法律和51个补充、修改法律和有关法律问题的决议、决定,共107个。[6]而1986年全国人民法院各类案件一审收案案件为1611282件。[7]到2010年年底,我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。[8]但2014年全国法院审理各类一审案件数量却上升到9489787件,[9]即使除开人口增长因素,也可以看到随着法律、法规数量的增加,法院审理的案件在大幅增加。

 

  在目前中国法院普遍出现了案多人少的现象,法官不堪重负。究其原因,可能与社会经济发展导致的各种矛盾冲突增长相关,同时也可能是缺乏一种纠纷预防和过滤机制,来减弱诉讼动机。就原告和被告的诉讼动机来讲,未必都是追求正义,不恰当的利益追求也会导致诉讼。这主要是因为诉讼正义的实现具有一定的不完满性和不确定性,这就导致即使良心有愧的人也敢于面对诉讼。如果缺乏另一种低成本秩序以预防和过滤纠纷,单独以诉讼等高成本方式以应对不断增多的纠纷,法院的压力必然会增加。但如果单纯以提高诉讼费等诉讼成本的方式来抑制诉讼,小额诉讼纠纷则可能被排除在法院外而给社会秩序带来巨大压力。

 

  二、为何需要引入礼来优化中国法治

 

  (一)礼对秩序盲区的填补作用

  为什么对抗性秩序会存在秩序盲区?这便需要引入认知心理学的观点,认知心理学家斯坦诺维奇和韦斯特曾提出人的大脑中存在系统1和系统2两套系统的观点,2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼将这种理论进行了进一步的发展。卡尼曼认为,系统1是自主而初始的印象和感觉,是无意识且快速的,毫不费力,这些能力与其他动物的本能一样。系统2却是花费脑力的大脑活动,其运行需要集中注意力。“当我们醒着时,系统1和系统2都处于活跃状态。系统1时自主运行,而系统2则通常处于不费力的放松状态,运行时只有部分能力参与。系统1不断为系统2提供印象、直觉、意向和感觉等信息。”[10]卡尼曼认为,人们想做的大多数事情都是由系统1引起的,也就是说是存在直觉的冲动的特点,当事情变得困难时,系统2才会接手难题。系统2虽然存在推理能力,但对一些人而言这个系统也是懒惰的。有些人更多地运用系统2,而有些人则更多地运用系统1。[11]也有学者把思维模式划分为自动思维和控制性思维,自动思维是单纯的联接,而控制性思维是“如果……那么”的思维。[12]控制性思维其实就是系统2的运行,其中有了因果关系的联接或逻辑推理。法律的调控作用依赖的是控制性思维或系统2的作用,即意识到法律规范,同时判断自身行为是否法律规范一致,然后推断行为的法律后果。

 

  法律考虑到了未成年人或精神病人缺乏自制力,无法有效地启动理性判断,因而免除了他们自身的法律责任。而对于神智正常的成年人,却假定人是理性的,可以预知违反法律规范的后果是什么,从而防范违法行为的发生。但这种理性人假定忽视了大脑认知系统中自动性思维的存在,在大量容易的且需要迅速应对的活动中,即使是成年人往往也未有意识觉察和自我控制,不能在当下的情境中去思考行为的合法性,也难以根据法律规范推知行为后果,而总是任凭直觉判断。和自动思维常常相伴而生的还有情感和情绪,这种情感情绪会压抑对法律威慑的恐惧感受,从而使行为人对法律威慑的后果无所畏惧。我们通常可以看到,不少纠纷起初往往十分微小,然而通过行为互动,矛盾不断激化而最终导致双方的情绪冲动,从而致使违法行为发生,而事后行为人却为自己的不理性的行为感到后悔。让刑法学者感到头痛的就是激情犯罪,刑法对这种犯罪没有预防能力。

 

  由于法治所建立起来的对抗性秩序解决纠纷的依据是法律,而法律的指引主要依靠人的理性思维,在人们并不那么理性的时候,法律就难以起作用了。因此,纠纷预防就不能单单依靠法律,而需要引入相应的秩序机制来使冲动的行为得到调整,使人们的无意识行为依然是有规律的、秩序化的。

 

  礼所具有的意义就在于此。就中国的礼乐文明来讲,礼和乐的配合,所致力的是人的性情调教,使之文明化来实现秩序。性情是指人所具有的性格、习性和情感,具有非理性的、不假思索的特点。性情的养成除了遗传的影响外,还受周围环境耳濡目染影响。一个人一旦从外部环境习得某种固定的行为模式,就会自动地遵循这套行为方式,而那些共同的行为模式就固化为社会习性。

 

  礼乐文明通过对礼乐这种互动规范的传播,使人们通过礼的互动行为实现有节制的情感抒发(即中和的情感)和满足,以实现社会秩序。这种秩序笔者称之为礼让性秩序,一般称礼治秩序。礼用于纠纷解决,主要是通过互让形成,特别是通过君子带动的互让。这种秩序依赖于互动中的情感节制,而礼又特别有助于这种温良恭俭让品行形成。李泽厚先生亦认为,孔门儒学“以培育塑建人性情感为主题、为核心”。[13]

 

  相比对抗性秩序而言,礼让性秩序优点在于,它所建立的秩序是无微不至的,遍及社会生活的每一个角落,它可以在无意识状态下支配人的行为,在对抗性秩序无法起作用的领域也发挥出秩序的作用。

 

  (二)礼对诉讼的预防和过滤作用

  依赖国家强制力而展开的司法活动,虽然是解决纠纷强有力的武器,但毕竟存在成本高昂的问题。为了避免高昂的成本,司法只能作为社会纠纷解决的最后机制。为此,诉讼活动需要存在一种预防和过滤机制,以实现纠纷尽量少地出现,同时过滤掉可能一些发生的纠纷。

 

  这里首先需要划分第一性社会秩序和第二性社会秩序。在笔者看来,秩序是止争的实现,如何止争,却有不同的方式,可以依靠礼俗,也可以依靠宗教信仰,也可以依靠法律。前面两者所形成的秩序是第一性秩序,它以非正式制度为表现形式。这种秩序的形成不需要外力的介入,就可以自然地通过相互关系构成彼此的约束,或者按照信仰统一行为,因此不需要体现国家强制力的法律介入。在大多数时候,人们之间相安无事,秩序井然。而依靠法律所形成的秩序,是建立在对抗性利益冲突之上,依赖国家强制力来强行实现秩序,是第二性的秩序。第二性秩序是为了解决社会中不可调和的矛盾冲突,通过对抗的方式来形成的秩序,是在第一性秩序无法发挥它应有作用时,形成的补救性秩序。它的优势在于可以应对社会迅速变革的需要,化解某些时候人与人之间利益上的激烈对抗。

 

  本文的第一性和第二性秩序的划分与哈耶克关于内部秩序和外部秩序的划分,有相似之处,但又有所不同。哈耶克的内部秩序指的是一种自生自发的秩序,外部秩序则是一种人造的秩序。[14]笔者的第一性秩序未必是完全归于自生自发,也可以通过人为的作用在尊重习俗的基础上予以强化和塑造,这种秩序实际上就是无讼化的、非对抗的秩序。它避免人与人之间产生紧张关系,使人们相互交往自然地符合准则,相互得到尊重,权利得到自然实现,正是因为这种秩序发挥了作用,法律才降低了自身的实施压力。第二性秩序的特征不仅是人造性,更重要的是,它是依照对抗性构造而成立的秩序,它对纠纷的解决需要以第一性秩序的存在为基础,且不得和其价值指向相矛盾。

 

  于是我们便可以理解孔子对无讼的追求,孔子虽然不反对基于法律和诉讼的第二性秩序,但更希望建立的是没有诉讼的第一性秩序,因为它是更基础的,更自然的秩序。在他看来“礼乐不兴,刑法不中”,法律的正常实施依赖第一性秩序的存在。卢梭也表达过类似的观点,他认为,最重要的法律是铭刻在公民内心的法律——风尚、习俗和舆论,它是伟大的立法家秘密地专心致力着的方向,也是构成所有法律和规章的穹窿顶上的拱心石。[15]

 

  第一性秩序不仅是对抗性的法治秩序的基础,同时也是诉讼活动的预防和过滤机制。通过第一性秩序的完美实现,社会纠纷将大幅度减少,诉讼活动的压力就得到自然减轻,因为诉讼的动力已不那么充足,除非被人们认为有所必要。由于诉讼的减少,司法成本和诉讼成本也会得到降低。有学者研究中国案多人少现象时,主张提高诉讼成本来遏制高诉讼率的提高,[16]但这并不能作为解决案多人少现象的根本之策。从长远来看,通过礼俗等第一性秩序来产生预防和过滤作用,减少全社会在司法和诉讼上的高成本支出才是良好秩序的正道。在秩序形成方面,以无讼来减少对抗应该是秩序的更重要追求。

 

  (三)礼更能适应中国国情的需要

  秩序是止争的实现,平息社会纷争,不仅需要法治这种对抗性秩序存在,同时还需要更为基础性的第一性秩序。在西方,宗教信仰是作为第一性秩序得以形成的更为主要的方式,旧约圣经中的“十诫”、新约圣经中的“登山宝训”等信条和他们的宗教信仰融为一体,指引了他们日常生活的行为举止,成为了他们生活中的习俗和习惯,从而消解了大部分的社会纠纷。并且天堂和地狱以及神的裁判的观念作为巨大的威慑力量也阻止了对宗教规范的背离。在中国历史上,宗教力量和世俗权力相比较为薄弱,但同样在民间起到了一定的秩序建构作用,以佛教道教为代表的宗教所创立的因果报应和冥府审判观念,以一种“看不见的正义”形式作用于人们的思想观念和行为举止中,规范了人们行为,也弥补了现实正义的缺憾。[17]

 

  宗教信仰尽管可以在第一性秩序的建立方面起到重要作用,但在中国传统文化中,宗教始终未能产生像西方社会那样重大的影响,也从来没有取得像儒家文化那样的重要地位。按照梁漱溟的观点,宗教的作用在于“以人类情感之安慰意志之勖勉为事”,[18]周孔教化并非宗教,中国是以道德代宗教,其路径则是实现礼乐制度。他说:“具体的礼乐,直接作用于身体,作用于气血;人的心理情致随之顿然变化于不觉,而理性乃油然现前,其效用最大最神。”[19]梁漱溟所称的理性,不是西方意义上的逻辑理性,而是人的特定性情体现,即“清明安和之心”,是礼乐文明的教化结果。

 

  由于传统的影响,当代中国第一性秩序的形成,不能寄希望于宗教,而当从礼教文明中寻求资源。此外,从中国传统社会的构造上看,属于伦理本位的社会,这种社会缺乏集团生活,系以伦理来建构秩序。梁漱溟认为,伦理始于家庭,而不止于家庭,在此社会中“每个人对于其四面八方的伦理关系,各负有其相当的义务”,[20]伦理社会最适合的秩序就是擅长处理人与人之间关系的礼让性秩序,人们义务感的产生往往针对家庭和亲近之人,而难以针对国家产生义务感。虽然新中国成立以来,国家建设在不断地消解伦理本位的社会,针对国家的权利和义务不断在增长,但是仍然可以看到历史传统的巨大影响,人们注重家庭伦理的维护和熟人关系的建立,对于礼让性秩序有天然的适应性。

 

  礼的内容并非不可变化,各个时代可以有各个时代的礼。在把握礼的核心要义和精神实质的情况下,可以把旧礼转换成适应新时代的新礼。由于传统农耕文明的经济基础和君主统治的政治需要,礼的不少内容体现的是家国一体化的政治构造。这并不适应民主法治建设,还需要根据现代社会的要求予以改造。比如,传统秩序之“三纲”,和现代社会民主、自由、平等的价值指向南辕北辙;公私不分的伦理秩序,往往导致用公权为亲友谋私的现象。但是礼乐文明的核心要义和实质精神绝不是这些内容,而是在一个社会中如何造就相互敬重、宽容体谅的人际关系以及如何造就优良品行和幸福人生。把握礼乐文明的精神,我们完全可以在接通传统文明的基础上,形成新时代的新礼俗,使礼的精神延续下去,形成中华民族自身的生活样法,提升全民族的素质,实现精神文明的大发展。

 

  三、礼的实质要义以及与法治的相容一致性

 

  (一)礼的实质要义

  要引入礼来优化现代法治,就必须把握传统之礼哪些是可以继承的,哪些是不可以继承的。从礼的内容上看,由于传统社会和现代社会在经济、政治和文化方面都有巨大的区别,那些不合时宜的内容是无法继承的。而那些赋予礼的具体内容以意义的东西,具有亘古不变的性质,是可以且应当继承的,笔者称之为礼的实质要义。它的核心主要体现在以下几个方面:

 

  1.恭敬之表达

  《礼记》第一篇《曲礼上》开篇即指出“毋不敬”,同时还称:“故作事不以礼,弗之敬矣。”(《礼记·礼器》)《左传》中对敬在礼中的地位作了总结:“敬,礼之舆也,不敬则礼不行。”(《左传·僖公十一年》)这说明,人与人之间尊敬之表达是礼最重要的内涵。对于礼来讲,对人的尊敬并不因人而异,而是普遍性要求,即使是地位低下者,也需要尊敬。礼实际体现在日常生活的各种细节方面,处处都可以看到敬意的表达。比如主人的待客之道讲究进门时主人让客人先进,客人走到寝室门前,主人要请客人稍等,为客人铺设坐席,然后再迎客入寝。登阶之前,主人要与客人谦让一番。类似关系的处理细节在家庭成员之间、朋友之间处处可见,贯穿着的就是为人处事的恭敬态度。这种恭敬的态度又是建立在对人与人之间的区别认知上的。对他人的尊敬来自认识到他人有别于自己,而每个人都有自己的尊严,要时时顾及对方的感受。这样的礼俗在人成长的一生中不断地被观摩、学习,从而固化为人的品格,同时在社会上形成一种非自我为中心的伦理观,以对抗个体私欲的膨胀。梁漱溟认为:“伦理社会所贵者,一言以蔽之曰:尊重对方。”[21]虽然礼只是体现了尊重对方的外在表现,并非一定是尊重情感的发露,但是外在的表现也能促进内在情感的发出,因此能够让人产生被尊重、被认同的愉悦,避免个体在社会中的疏离感,促进人与人之间的和谐关系,防范纠纷的发生。

 

  2.情感之节制

  礼的本源为人情,但礼并非任凭情感的发泄,《礼记·檀弓下》中说:“有直情而径行者,戎狄之道也。礼道则不然。……品节斯,斯之谓礼。”任凭情感的发泄而不加以节制,是野蛮人的行径,而礼通过节制人的情感,让它以中和的方式发出,使人的性情由粗野转为温文,使社会由野蛮走向了文明。所以,礼既源自人情的需要,而又以人情作为调教治理的对象。《礼记》中用田地来比喻人情,人情是礼用来耕治的对象。“故人情者,圣王之田也,修礼以耕之。”(《礼记·礼运》)

 

  通过礼而实现的情感是中和之道的体现。孔子认为:“敬而不中礼谓之野,恭而不中礼谓之给,勇而不中礼谓之逆。……礼乎礼,夫礼所以制中也。”(《礼记·仲尼燕居》)礼讲究真情实感,既不是粗放的,也不是压抑的,它既不会伤害他人,也不会伤害自己。正如朱光潜先生所说:“儒家的伦理思想是很健康的,平易近人的。他们只求调节情欲而达于中和,并不主张禁止或摧残。”[22]在儒家看来,这种健康而又中和的情感也是万物具有生机的体现,所以《礼记·中庸》中讲:“致中和,天下位焉,万物育焉。”将人的中和情感和万物的秩序相联似乎有些神秘的色彩,但至少社会的秩序需要人的情感得到调和,使每个人的生机不受压抑。举例而言,一人粗暴地无礼地对待他人,而受到委屈的人又将怨气到处发泄,使不良的情绪传播到他人身上,而后通过他人继续向外传播,这种情况便是情感过于粗放而非中和的状态,同时也是纠纷将起的潜在状态。只有遵循礼,以实现情感的节制,才能形成温良的品行,才能在人与人之间的关系中感受和谐,避免纠纷的产生。

 

  在古人看来,礼通过节制人情,和音乐、刑法、政令一起并用,可实现王道秩序:“礼节民心,乐和民声,政以行之,刑以防之。礼、乐、刑、政四达而不悖,则王道备矣。”(《礼记·乐记》)

 

  3.仁义之滋养

  礼出自情感,但此情感并不是自私自利的情感,只考虑自己而不考虑他人则为不仁。“仁”字为左右结构,有两人之义,即人与人相亲相敬,互为对方考虑为仁。失去了仁的礼,则失去了礼的内涵和本质,礼就失去了自身的意义。在孔子看来,一个完全的道德品质必须包含仁和礼的统一。[23]

 

  怎么做到仁呢?“子曰:克己复礼为仁。”(《论语·颜渊》)克制私心,按照礼去行为,就可以实现仁。这说明,仁义作为一种发自内心的相敬相爱的情感及相互履行义务之行为,虽然不依于礼也可以存在,但依照礼的行为可以更好地促使仁义的产生。

 

  礼是外在的规范形态,似乎并不关注内心,但是当人们都依礼而行时,慢慢地就能体会到仁的情感。梁漱溟先生认为,仁是锐敏的直觉。[24]而这种锐敏的直觉是自己针对他人而来的,如果交往双方都能依礼而行,相互尊敬,那么就更容易去体会他人的需要,关爱他人的仁心就容易升生起。反之,如果一个人遇到对方粗鲁无礼对待,那么他将很难去为对方着想,设身处地地为对方考虑。这说明“仁”的情感是具有相互性的,并非单独可以产生。而专门处理相互关系的礼使人与人之间的敬意得到表达,恰好可以促使“仁”的情感的发生,而“仁”的情感一旦发生,则更可能移情于其他方面,在更多时候展现出仁的情感。比如,我们常常可以看到这样的例子,一个人在困苦时得到他人的帮助,待自己事业有成之日他不仅回报恩人,且极力帮助其他有困难之人。

 

  4.和乐之养育

  和乐是指和谐而又快乐的状态。和谐即包含内心的和谐,也指人与人相处的和谐,快乐则为和谐之结果。内在和外在冲突的疏解,将带来内在机体生机盎然、情绪顺畅的状态。因此,和乐既包括内心的和谐快乐,也包括人与人相处带来的和谐快乐。礼主敬,相敬则带来人与人之间的和谐秩序,此必然也。但与礼相比,乐更具和之性质。因为音乐直接地调整人的情绪,引导人的情绪进入和谐的状态,使人的情感得到抒发,同时在人们之间产生情感共鸣。而礼为“天地之序”,且“礼者为异”,礼所建之秩序源于万物之差异性,强调万物以及人与人之间的差异,则不会混淆你我,失去相互之间的敬意,因此“异则相敬”。《礼记·乐记》中对礼乐之阐发,可让我们认识到礼乐结合之重要性,它们可相互弥补不足,实现人与人之间的相亲相敬。礼通过使人和谐相处而得到快乐,音乐则通过和谐内心、抒发情感,使人情感共鸣而得到快乐,两者的结合恰好可以实现和谐快乐的人生。礼乐相配合,还能使人内外兼修。在儒家看来,礼乐和刑政各自掌管不同的方面,共同服务于秩序。

 

  (二)礼和法治的相容一致性

  1.礼让和对抗是相容的

  民国时期的法学家赵凤喈认为:“‘法治’与‘礼治’之得失,最难言者,在于‘礼’主辞让,‘法’尚抗争之一点。辞让可谓为儒家之政治道德论,而影响一般中国人的人生观,亦为中国精神文明重要骨干之一。抗争为西方政治之重要方法,亦影响一般人之人生观,且构成西方精神文明骨干之一。此两物针锋相对,为中西文明鸿沟之所在。”[25]依此而言,礼让性秩序和对抗性秩序由于在基本原则上刚好相反,两者的矛盾冲突使之根本不可能相互兼容。

 

  其实中西文明的鸿沟并不如人们想象的那么大,尚抗争还是尚礼让只是各有侧重而已,并不是那么绝对化。我们不能断言,西方法治秩序中人们只喜好抗争,不喜好礼让;也不能断言中国礼治秩序只好礼让,不喜好抗争。任何秩序一旦绝对化,则将走向它的反面。

 

  就以中国儒家思想来讲,礼让是相互之间的义务履行,它非常重视相互性,重视“报”的概念。《礼记》中说:“太上贵德,其次务施报。礼尚往来,往而不来,非礼也;来而不往,亦非礼也。”(《礼记·曲礼上》)“报”的概念显示了中国文化对人际交往中的公平的重视,“报”不仅讲究报恩,也主张报仇。礼对相互性的强调,意味着,若对方以礼相待,则己方需以礼相待;若对方无礼相待,则己方无需以礼相待。这说明儒家对社会秩序的构建是以公平为基础的,并不以较高的道德标准作为社会秩序的出发点。

 

  只是因佛教道教文化的影响,隐忍才成为中国文化中的一个突出特性,但佛道属出世间法,并不着力构建世间秩序。就儒家来说,并不将礼让视为无原则的忍让,礼让中也包括了对抗的潜在手段。对于无礼冒犯之人,无需讲礼,抗争就是必要的手段,以维持社会公平的实现。当然,儒家更为强调的是礼的教化,儒家理想中的最好的秩序是无冲突无诉讼的礼让境界,但一旦被破坏,对抗性秩序的启动则可与之无缝对接。如此而言,礼让性秩序和对抗性秩序可作为不同区间的秩序并存。

 

  就西方文明来讲,重抗争的思想在其文明的源头就已出现。古希腊哲学家赫拉克利特用逻各斯的概念阐发了对立统一的规律。他认为,事物的统一性取决于对立物之间的平衡作用,仅当存在着对立物间无穷无尽的斗争时,宇宙间的总体平衡才能得到维持。[26]他说:“正义就是斗争,万物按照斗争和必然性生成。战争是万物之父,是万物之王。”[27]赫拉克利特对无穷尽的变化的认知,使之将对立斗争视为世界的本质。区分事物之不同,发现其对立面并进行分析,是希腊哲学的特点。苏格拉底的助产术以及柏拉图对辩证法的强调,都是通过揭示言语的对立面,而通过辩论得到真知。对立斗争同样被认为是获得更正确的知识的手段。发源于古希腊的西方哲学相当大程度上受此影响,在黑格尔以及马克思、恩格斯的辩证法中,历史通过对立斗争获得进步;在密尔的自由主义思想中,意见分歧和冲突被认为有助于获得真理。在近代西方制度构造中,权力制衡和对抗式诉讼无不体现了这种哲学思想的潜在影响。因此,可以认为,西方文明注重通过对抗实现正义。但是,西方自由主义法治所崇尚的抗争是重规范的斗争,起码也要讲妥协调和。

 

  西方历史上从未存在过儒教式的礼让性秩序,但存在着与之起类似作用的基督教文明。基督教具有典型的出世性质,并不着力建立世间秩序,其实与对抗性的法治有更大的冲突。由于行善和宽容所获得的是更高的天国幸福的回报,那么在世间实现权利就不是那么重要了。如果基督教文明和法治文明如此重大的冲突都能和谐共处,那么就完全没有理由认为中国的礼治和法治是有冲突的。

 

  所以那些认为礼治和法治存在冲突的观点有些夸大其辞,盲目地批判礼治,最终会造成历史和现实的断裂,使中国法治失去历史的根基。有学者通过对清末诉讼情况的考察,提出过这样的观点:“礼治秩序中有法治秩序的生长点,法治秩序也可以从礼治秩序中获取养分。在礼治与法治、传统与现代之间,可能存在着一些我们从来没有注意到的结合点。”[28]作为中国法治,需要找到这个历史和现实之间的结合点,亟需认识礼治对法治发展所具有的独特意义。

 

  2.礼让和对抗的精神和目的是一致的

  礼让和对抗其实就像硬币的两面,它们需要结合而不是分离。礼让和对抗实际上是从不同的角度来实现正义。正义是社会关系中人与人之间的利益得到公平分配的状态,这种利益的公平分配不仅需要靠对抗,也需要靠礼让来实现的。

 

  在西方,正义被认为是依靠权利来实现的,这一观点在启蒙时代发展到顶端。“权利”被认为源自个体的生物性的本能,即霍布斯所言的“每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量来保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由”。[29]权利被认为是人性中最原始的存在,它存在于自然状态中,是国家和社会之所以成立的依据。权利的原始性也决定了它具有对抗外在侵害的正当性,为了自利自保实现的抗争是权利和正义实现的必要途径。启蒙时代剥离人的社会外衣来看待人性,虽然在当时的历史条件下有积极意义,但无疑是偏颇的。人始终都是社会的人,从来没有过脱离社会而生活的人,正是社会使人真正成为了人。启蒙时代的个人主义偏重了人的自然性的一面,主张以对抗的方式以实现权利,并不意味着所有的权利都是如此实现。人们既然摆脱不了社会关系的束缚,那么彼此之间的社会义务也约束着人们,在大多数时候,权利因人们自觉履行社会义务而得到实现。

 

  礼让性秩序偏重的是人的社会性的一面,它主张每个人都是社会关系中的存在,不存在独立自主的个体。因此,每个人的行为必须考虑周边的他人,通过履行对他人的义务来实现正义。由于这种文化不以自我为中心,因此很容易被误解为漠视权利的文化,是一种压制权利的秩序。但是,礼主要用于表达对他人的尊重,其目的就是要维护人的尊严,而尊严就是权利最重要的内涵。联合国《世界人权宣言》第1条宣称:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。”可以说,人与人之间的相互敬重就是人的尊严和权利的实现。孔子认为有一言可终生奉行,即:“己所不欲,勿施于人。”(《论语·卫灵公》)这句话准确地概括了礼的精神——对他人的敬重,从表面上似乎施加了个体的义务,但其根本出发点则是对权利的尊重。在中国传统礼治社会,虽未产生出西方式的个人主义权利观,但并不能推导出,中国传统社会是一个权利匮乏的不正义的社会。只能这样认为,中国传统社会的权利和正义侧重于通过礼让性秩序来实现。

 

  由此观之,礼让和对抗,两者并无矛盾,其实质精神是一致的,在不同的社会,不同的时代其侧重或许有差异,但两者并不是非此即彼的关系。如果一个社会能够做到礼让性秩序与对抗性秩序的有机结合,必然能够互相弥补不足。

 

  四、新礼俗的形成和中国法治的优化

 

  (一)礼让性秩序的自然与人为

  礼让性秩序并不完全属于一种哈耶克所称的自生自发的秩序,哈耶克笔下的自生自发的秩序是和某种刻意安排的人造秩序相对应的一种秩序,它不是人为地、有目的地创建的产物。[30]可以说,它是人们无意识的、由社会自然演进的一个结果。而礼让性秩序渊源于自生自发秩序,而又带有人为色彩。礼来自民间祭祀习俗,在时代的演进中演变为处理社会关系的准则,其中又留下了周公、孔子等圣贤引导、改造的痕迹。但这种人为性又完全不同于哈耶克所说的外部秩序(人为建构的秩序),哈耶克的外部秩序是人们运用理性和知识建构的制度,而礼让性秩序却非知识建构的产物。可以这样认为,礼并不刻意创建制度本身,但着力于在某种既有制度中去处理人与人的关系,通过时间的流逝固化为习俗,从而产生非正式制度之功效,与正式制度产生强烈的关联和互动。

 

  礼是自然的秩序,而又不失人为的引导。既然我们不能对第一性秩序仅仅期待其自然形成,那么我们就应当接上传统礼俗的断脉,延续礼的精神,使传统礼教在现代社会产生创造性的转化,以适应时代的需要。这就需要在延续传统礼治的一些合理内容和基本精神的前提下,通过人为的方式,有目的地创建礼让性秩序。这种人为的方式就是通过礼的教化,使人的性情由粗野转为温文,使冲动得到节制,使人与人的关系更加和谐,相处更融洽幸福。

 

  (二)新礼俗的形成以及法治中国的特色

  礼的形成和法律不同,法律靠强制,礼靠教化,教化靠的是学习。《礼记》云:“君子如欲化民成俗,其必由学乎。”(《礼记·学记》)这里的学习不是去掌握一种知识,而是身体姿态和行为的学习,目的是在不同的情境中通过双方身体姿态的对话而产生良性的互动,将人生的快乐引向个体身心的和谐以及人际的和谐之中,以改变人们以贪利为乐的倾向。所以《论语》第一篇中孔子便说快乐:“学而时习之,不亦说乎?有朋自远方来,不亦乐乎?”教化和学习是针对情感而不是功利,最终使人们获得情感快乐的受益。

 

  礼的教化和法律的威慑不同,法律的威慑靠主体对后果的认知,必待年龄和理智到达一定程度才有可能。礼的形成靠的是互动和模仿,互动使意义得到传递,情感得到沟通;模仿使行为不知不觉间传播。所以礼教是身体的教化,而不是言词的教化。它并不需要先让人明白道理,只需要依照行为进行模仿就行,而行为的实施最终会引起态度的转变和身心的体会。[31]因为礼的教化的这一特点,礼的学习从幼年就可以进行,并在学校可以进一步强化。

 

  礼还有一重要特点在于,着眼小处和细节,无微不至到每个互动行为之中,从而对秩序产生深刻而久远的影响。美国法学家瑞斯曼教授曾提出微观法律的概念,他认为在社会互动中存在着一种无意识支配下的微观法律规范。它向来被称为礼仪或实证的道德,而常常被忽视,它可以使人与人之间的互动更加妥适且有效果,有助于人们追求优质生活。[32]由此而言,中国“礼俗”规范可视同一种微观法律,在日常生活中起到重要的秩序作用。

 

  相比法律而言,礼俗的秩序作用更为基础和久远。一旦习俗形成,这种秩序将自发运行,甚至可能比法律有更大的力量来发挥秩序的作用。从另一个角度看,法的秩序作用着重的是公平的利益分配,而礼的秩序作用更着重的是身心和谐以及情感的抚慰,两者相互不可替代。

 

  党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“坚持走中国特色社会主义法治道路,建设中国特色社会主义法治体系”,其中“中国特色”体现在哪些方面呢?笔者认为,法治的中国特色可体现在三个体系上:法治的价值体系、法治的制度体系和法治的配合体系,这三个体系都应体现中国特色,并成为相互合作的整体。其中,礼对法治的优化正是体现在法治的配合体系方面。

 

法治的配合体系包括很多方面,有经济、政治、文化等方面。在法治的文化配合体系方面,西方法治以其希腊罗马文明以及基督教文明为特色;中国则应以礼教文明的重建为特色。由于礼法互补的秩序形式在中国历史上曾经发挥了重要的作用,礼作用于人心最为深远;它历经漫长的岁月,通过历史、文学以及行为习惯的言传身教,早已铭刻在人们的心中。礼教文明的重建不仅接续了历史,更容易被接受。更重要的是,礼让性秩序的形成可以弥补对抗性法治秩序的不足,实现法治和德治的紧密结合。如果说法治在制度建构上优于礼治,那么礼治在微观行为的塑造上是优于法治的,它能够在法治无法起作用的领域也发挥秩序的作用。

 

【注释】

[1]梁治平:《礼教与法律:移植时代的法律冲突》,上海书店出版社2013年版,第95页。

[2]参见张应凯:《礼治与当今法治能相辅相成吗——与白奚先生商榷》,《哲学动态》1999年第3期。

[3][英]宾汉姆:《法治》,毛国权译,中国政法大学出版社2012年版,第15—25页。

[4]《为权利而斗争:梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》,中国法制出版社2000年版,第2页。

[5][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,前言第1页。

[6]《中国法律年鉴(1987)》,法律出版社1987年版,第1页。

[7]同上书,第883页。

[8]吴邦国在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上讲话,http://www.chinanews.com/gn/2011/01-24/2807443.shtml, 2016年8月1日。

[9]《中国法律年鉴(2015)》,法律出版社2015年版,第1014页。

[10][美]卡尼曼:《思考,快与慢》,胡晓姣等译,中信出版社2012年版,第8页。

[11]同上书,第32页。

[12][美]海斯蒂、道斯:《不确定世界的理性选择:判断与决策心理学(第2版)》,谢晓菲,李纾等译,人民邮电出版社2013年版,第3页。

[13]李泽厚:《由巫到礼释礼归仁》,生活·读书·新知三联书店2015年版,第30页。

[14][英]哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第55页。

[15][法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第73—74页。

[16]苏力:《审判管理和社会管理:法院如何有效回应“案多人少”》,《中国法学》2010年第6期。

[17]参见郭忠:《看不见的正义:幽冥文化中的“法”观念》,中国政法大学出版社2015年版。

[18]梁漱溟:《中国文化要义》,上海人民出版社2005年版,第87页。

[19]同上书,第98页。

[20]前引[18],梁漱溟书,第73页。

[21]前引[18],梁漱溟书,第80页。

[22]朱光潜:《乐的精神与礼的精神》,载胡道静主编:《国学大师论国学》,东方出版中心1998年版,第322页。

[23]参见冯友兰:《中国哲学史新编》(上),人民出版社1998年版,第164页。

[24]《梁漱溟先生论孔孟》,李渊庭、阎秉华整理,广西师范大学出版社2003年版,第45—46页。

[25]赵凤喈:《礼治与法治》,《清华法律评论》(第八卷第二辑),清华大学出版社2015年版,第31页。

[26][德]基尔克:《前苏格拉底哲学家》,聂敏里译,华东师范大学出版社2014年版,第286—288页。

[27]同上书,第289页。

[28]梁治平:《从“礼治”到“法治”》,《开放时代》1999年第1期。

[29][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第97页。

[30]前引[14],哈耶克书,第55—58页。

[31]按照社会心理学,我们的很多行为都是由社会学习而来,而不是先有某种态度才导致某种行为,而是先从不知不觉的社会影响中产生了行为,而行为最后导致对自我态度的认知,自我是自我行为的产物。参见[美]津巴多、利佩:《态度改变与社会影响》,邓羽等译,人民邮电出版社2007年版,第84—86页。

[32][美]瑞斯曼:《看不见的法律》,高忠义,杨碗苓译,法律出版社2007年版,第217—219页。

来源:《东方法学》2018年第2期

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责任编辑:卢亚娟

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