六、抛掷物致人损害的责任承担
毫无疑问 ,抛掷物侵权人应当依据严格责任的归责原则承担责任 ,但仍有两个问题值得探讨, 一是就责任的承担方式来看 ,各个可能造成抛掷物危险的业主承担按份责任还是连带责任? 二是就损害赔偿的范围来看, 究竟是全部赔偿还是部分赔偿?
如前所述 ,如果能够直接找到抛掷人 ,则对责任的承担无疑应当由抛掷人承担责任。但是 ,一旦推定有可能造成损害的业主承担责任之后, 直接现实问题就是 ,业主应当承担什么样的责任。
(一)业主承担按份责任
关于业主应当承担的责任方式, 有两种不同的观点 ,一种观点认为, 各个业主对受害人已经构成了共同侵权或者共同危险行为, 应当对受害人承担连带责任52。也有人认为各个业主基于他们在小区中的居住关系和共有关系, 损害发生在共有财产内, 因而应该由他们承担连带责任53。第二种观点认为, 虽然全体业主应当对损害承担责任, 但毕竟各个业主之间不构成共同侵权, 所以, 不能让所有业主承担连带责任 ,而应当分别承担责任。即由全部的产权人就全部损害平均分摊责任。
我不赞成基于共同侵权或者共同危险行为而适用连带责任, 因为抛掷物责任与共同侵权是完全不同的:首先 ,从客观方面来看, 各个业主并没有共同实施抛掷物致人损害的行为并致受害人损害。在共同侵权行为情况下, 数人的行为相互联系, 构成为一个统一的致人损害的原因。从结果来看 ,任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用, 即各种行为交织在一起, 共同发生了作用, 因而由行为人承担连带责任是合理的54。但在抛掷物致人损害的情况下, 业主不可能共同实施抛掷物的行为, 甚至不可能存在着一个业主实施侵权行为、其他人提供帮助的情况。其次 ,从主观方面来看, 业主之间对于损害的发生也没有共同的过错。主观过错的共同性, 也就是说共同侵权行为人具有共同的致人损害的故意或过失是连带责任的基础55。传统上共同过错仅指行为人具有共同故意, 即意思联络。但随着对受害人保护的强化, 共同侵权行为的范围也有进一步扩大的趋势 ,现代各国法律大多认为共同侵权可以包括共同过失, 而不限于共同故意。正是因为行为人主观上具有共同过错, 才使数个行为人的行为联结为一个整体, 并使行为人共同对行为的结果承担连带责任56。但在抛掷物致人损害的情况下 ,各个业主彼此之间不可能事前有任何的意思联络, 也不可能对损害的发生具有可预见性。所以无法确定各个业主对损害的发生具有共同的过失。尤其应当看到 ,如果采用共同侵权, 而由各个业主承担连带责任, 这就可能导致由某一个业主来对全部的损害负责 ,其结果会是可能使得无辜的业主承担了全部赔偿责任。这不仅对其是不公平的, 而且在实践中很难操作。
抛掷物致人损害也不同于共同危险行为 ,我们在前面的分析中 ,已经指出了它们的区别。在实践中, 建筑物本身就是一种危险, 每个业主居住在小区中, 抛掷物本身对行人构成危险, 抛掷物发生突然, 借助于建筑物又会给行人造成损害, 我认为, 虽然建筑物对抛掷物致人损害提供了一定的条件, 但不能说, 居住在高层建筑物内就对行人产生了危险, 并据此要求其承担共同危险行为的责任57。也不能够基于共同危险行为来责令全体业主承担连带责任。
我也不赞成 ,仅仅根据业主具有共同的居住关系和生活关系而使其承担连带责任。毫无疑问, 区分建筑物的业主之间存在一种共同生活的关系, 也存在一种共有的财产关系, 但是这种关系还不足以成为使各业主承担连带责任的依据。他们只是因为恰好居住在一栋建筑物之间而已 ,彼此之间也没有特殊的血缘、亲情或者利害关系。全体业主虽然具有一种共同关系, 但这并不意味着应该承担连带责任。一方面, 毕竟抛掷物致人损害并不是建筑物致人损害 ,直接致人损害的物件不属于共有财产, 与共有财产致人损害具有很大区别。另一方面, 业主居住在其购买的房屋内并没有过错 ,建筑物本身也不是一种危险物件, 他与抛掷物致人损害的后果没有必然的联系。事实上 ,虽然建筑物对损害的发生起到了一定的作用, 但抛掷物致人损害根本上不是物致人损害, 而是一种积极行为致人损害。此外, 在抛掷物致人损害发生后, 如果要求各业主承担连带责任 ,则某一个业主承担了全部责任, 而此后其追偿遇到了困难, 则对其是很不公平的。至于共有财产作为责任的基础也是不成立的 ,因为抛掷物本身不是共同财产, 不能要每个业主对抛掷物的损害共同承担连带责任。所以, 以共同生活关系和居住关系作为承担连带责任的基础是不妥当的。
当然, 从对受害人保护的角度出发 ,连带责任确实有利于保护受害人, 但是我们说保护受害人也是有一定限度的, 不能因此而将各个业主置于不堪重负的地步。使业主承担严格责任已经在充分保护了受害人, 没有必要进一步加重业主的责任。比较而言 ,采用按份责任还是更为合理一些, 一方面, 这种做法在对受害人进行充分保护的同时, 也兼顾了业主的利益。另一方面, 尽管按份责任需要确定每一个业主对损害发生的原因力进行综合判断 ,但实际上在抛掷物致人损害的情况下 ,既然因果关系本身就是推定的, 这也表明原因力的大小也是很难确定的, 只能采取一种大体均等的方式推定各个业主与损害结果之间具有相同的原因力。
(二)关于责任的范围
对此存在着两种不同的观点:一是全部责任说。此种观点认为 ,抛掷物致人损害, 仍然属于物件致人损害的一种类型, 与推定与否没有关系, 因此全体业主应当对全部的损害承担责任, 不考虑业主的经济能力、负担方面是否存在差别。在我国司法实践中, 有的案例确实采纳了此种观点58。二是部分责任说。此种观点实际上是从民法通则第 132条的公平责任出发的, 认为尽管要保护受害人, 但是毕竟多数业主的责任乃是基于因果关系的推定而产生的 ,除了隐藏在其中的真正加害人之外, 其他业主在某种程度上也是无辜的 ,所以基于公平责任的考虑 ,要求相关业主承担部分的赔偿责任是比较妥当的。
我认为, 无论是全部赔偿还是部分赔偿, 首先应当考虑在确定责任范围时所依据的归责原则。对此, 我赞成实行公平责任 ,由行为人对受害人依据公平原则进行适当的补偿。公平责任, 又称衡平责任(Billigketishafutng), 是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下, 由人民法院根据公平的观念, 在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上, 责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国《民法通则 》第106条第3款关于“没有过错, 但法律规定应当承担民事责任时 ,应当承担民事责任” 和第130条关于“当事人对造成损害都没有过错的, 可以根据实际情况 ,由当事人分担民事责任 ”的规定, 是公平责任原则的重要法律依据, 此外民法通则在多个条文中都规定了公平责任。从而使公平责任上升为一项归责原则。之所以在确定责任范围的时候要考虑公平原则, 主要有如下几个依据:
第一, 公平原则的适用 ,具有明确的法律依据。按照公平尺度衡量当事人之间的经济利益 ,使民事责任符合公平正义要求。抛掷物责任的实体法依据为民法通则第132条规定的公平责任 ,受害人可以以该条款为请求权基础主张权利, 但是由于该条款过于宽泛, 应当予以类型化、具体化, 而抛掷物责任就是在现代社会基于城市化发展而涌现出来的公平责任类型化的一种。抛掷物致人损害, 适用一般侵权的过错责任将导致重大不公, 但法律又无明文规定其属于严格责任和过错推定责任的特殊侵权类型, 因此, 在此种情况下, 只能依据公平责任原则根据实际情况由当事人分担损失。还要看到, 由于我国目前社会经济水平尚不发达 ,社会保障和社会保险机制尚不完备, 因此公平责任原则仍有其独特的法律价值, 弥补过错责任和无过错责任的不足 ,缓和侵权法规范的弹性 ,调整侵权行为中当事人之间的财产状态和利益关系。公平确定赔偿数额, 是与社会主义道德准则的要求相一致的 ,同时也符合中华民族传统的善良风俗。公平分配损失, 在许多情况下也有利于民事纠纷的合理解决, 避免矛盾的激化和增进社会的安定团结。
第二, 适用公平责任兼顾了业主和受害人的利益衡平。所谓利益衡量, 也称为利益的考量、利益的平衡等, 实际上是对当事人之间的利益 ,以及当事人与社会公共利益之间, 进行考量, 以寻求各方利益的平衡, 从而维护社会实质正义的实现59。其实质上是赋予法官自由裁量权, 以公平解决法律纠纷。利益衡量要求法官在裁判案件时, 以立法者的角度考虑各种利益的冲突而对法律的适用加以取舍。抛掷物致人损害的责任归属实质上即是一个利益衡量的问题。抛掷物侵权责任的确定, 涉及到损害分担、对受害人基本人权的保护以及通过配置责任达到公共福利和社会效益的最大化 ,促进社会和谐和公共安全。那么在进行利益衡平的时候, 需要适当兼顾各方的利益。一方面, 之所以考虑要由业主承担责任实际上就是兼顾了受害人的利益, 另一方面, 由可能造成损害的业主负责, 并不是说, 要他们对其过错行为负责。就对受害人的损害而言, 绝大多数业主可能都是没有过失的, 如果把他们确定为过错行为人, 这也是他们完全不能接受的。但是, 如果采用公平责任, 那么 ,只是说基于经济负担能力等方面的考虑来适当地承担补偿责任。法律上并没有说他们就是过错行为人 ,这种责任本来就是基于利益衡平而对受害人进行的补偿, 而并非基于业主的过错而进行赔偿, 这也容易为他们所接受。此外, 在责任范围的确定上, 因为不是完全的赔偿, 且每个人都只是适当地分摊, 一般也不会超出其负担能力。如果完全由业主承担损失, 则业主的责任可能过重, 而未能达到利益衡平的目的。
第三, 公平责任也给予了法官一定的自由裁量权。公平责任是一个弹性条款 ,可以在无法适用一般侵权和特殊侵权的条件下 ,由法官公平裁量, 酌情赔偿。公平责任依赖法官内心的公平观念在归责时发挥作用, 可见, 公平责任是一项较为弹性的责任 ,这充分体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合的原则。在抛掷物致人损害的情况下, 适用公平原则实际上就是要由法官根据具体情况来确定赔偿数额, 使确定责任的范围更具有合理性。一方面 ,对这种损害发生后是否全部赔偿, 可以由法官根据具体情况来考虑。法官在确定抛掷物致人损害的赔偿范围时, 其要考虑的基本因素就是受害人所受损害的程度、经济状况, 业主的范围、负担能力等。如果受害人受害的程度并不重 ,而业主人数众多, 则每一业主承担的数额就相对较少;如果受害人受到的损害巨大, 而相关业主人数较少, 则每一业主承担的赔偿数额就比较多。比如受害人有一定负担能力, 而业主则普遍比较贫困, 则可以考虑受害人自行负担一部分损失。如受害人遭受的损害较重 ,且根本无力承担损失 ,就应当由业主承担主要部分损害。另一方面, 在公平责任的情况下, 一般不要求赔偿精神损害, 因为精神损害赔偿本身具有一定的惩罚性, 而抛掷物致人损害责任的核心是补偿, 不应使责任人受到惩罚。
无论法官根据何种裁量标准, 补偿的数额不能过低。我们说要承担部分责任并不是少量责任, 对受害人无法起到救济的作用。即便受害人具有一定的承担损害的能力, 法官也应当尽可能提供适当的救济。总的来说, 在确定损害赔偿具体数额时, 应当向受害人保护倾斜。
既然我们确定了抛掷物致人损害责任在赔偿范围的问题上适用公平原则, 因此, 在损害赔偿的范围上既不是全部赔偿, 也不是按份赔偿 ,究竟应当采取何种赔偿方式 ,则委诸法官基于受害人的受害状况、各方经济地位等个案中的实际情况, 来综合考虑, 判令业主作出适当的赔偿。我们要由业主承担责任, 首先要由法官基于公平考虑, 确定出一个应当对受害人进行补偿的总的数额 ,然后在业主之间进行分摊。业主之间的分摊应当根据业主的专有部门所占的面积来确定 ,也可以考虑采用平均分摊的方法。
七、结束语
高空抛掷物件的行为无疑是一种严重违反道德的行为, 高楼抛掷行为问题仅仅依靠当事人的自律是不够的,在诉诸道德和业主自律的同时,法律作为人们共同生活的规范, 必须对此种侵权行为做出相应的对策, 探究有效的制度安排, 充分保护受害人的合法权益和公共安全。但从长远来看 ,仅仅通过侵权法的救济是不够的, 这种手段也是不得已而为之的办法, 应当考虑在侵权法救济途径之外,建立起比较完善的社会救助体系 ,对抛掷物致人损害的受害人给予一定的救济。也可以考虑对高层建筑物的业主在购房款中提取一定比例的金钱, 建立抛掷物致人损害赔偿基金 ,从而多管齐下, 建立起完整的综合性的抛掷物致害救济体系 ,努力实现社会的公平正义。
注释：
1参见“高空抛物现象难杜绝 ,菜刀也敢信手抛下楼 ”,载《羊城晚报》2002年10月23日。
2Ferdinand F. Stone : International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. 11 , Torts, Chapter 5, Liability for Damage caused by
Things, J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck, Tuebingen) , 1975. p5。
3《法学总论》指出:“某人占用一楼房 ,不论是自有的、租用的或借住的 ,而有人从楼房投掷或倾注某物 ,致对他人造成损害时 ,前者被认为根据准侵权行为负责。”
4[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1997年版，第204页。
5关涛：《对高层建筑物落物致害案件中集体归责问题的研究》，载《月旦民商法杂志》2004年第9期。
6[德]冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第298页。
7罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1099页。
8参见《国际比较法百科全书.侵权行为.物导致损害的责任》，第33页。
9[德]冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第301页。
10John G .Fleming著 ,何美欢译,香港中文大学出版社1992年版,第1页。
11关涛：《对高层建筑物落物致害案件中集体归责问题的研究》，载《月旦民商法杂志》2004年第9期，第129页。
12参见《现代球迷不文明祸及高雷雷抛掷物令其右脚受伤》 ,http://sports.sina.com.cn,新民晚报,2005年9月12日。
13堆放物品致人损害, 本质上属于动产, 但是将动产堆放在一起可能造成危险性 ,所以通常应当采取必要的防护措施 ,对堆放物采取严格责任。
14关涛：《对高层建筑物落物致害案件中集体归责问题的研究》，载《月旦民商法杂志》2004年第9期，第129页。
15有学者认为 ,多数国家民法典规定的建筑物责任, 都是规定建筑物倒塌、剥落的责任, 似乎都是建筑物本身所致损害的责任。其实,凡是建筑物以及建筑物中的其他的物, 是不是都可以看作建筑物或者建筑物的物呢? 我 认为是可以的。在法典中没有规定建筑物中的物的损害责任, 如果发生这种损害, 当然只能通过解释这个规定来确定责任。那么, 规定建筑物的责任实际上也就包含了建筑物中的物的致害责任。参见杨立新:《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
16贾桂茹, 马国颖：《高空抛掷物致人伤害应如何处理? 》，载《北京青年报》2002年9月24日。
17杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
18关涛：《对高层建筑物落物致害案件中集体归责问题的研究》，载《月旦民商法杂志》2004年第9期，第124页。
19关涛：《对高层建筑物落物致害案件中集体归责问题的研究》，载《月旦民商法杂志》2004年第9期，第124页。
20济南市的一个案件说明了这一问题: 2001年 6月 20日, 受害人被楼上坠落的一块菜板砸倒后死亡, 因找不到扔菜板的人, 受害人子女将该楼二层以上的 15户居民作为被告诉至法院, 要求被告承担损害赔偿责任。一审法院认为 ,原告在起诉中无法确认谁是加害人, 缺乏明确具体的被告, 且菜板坠落前的位置也不明确, 也无法确定所有人和管理人 ,因此驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉, 二审驳回上诉。参见《今日说法故事精选》 (2)，中国人民公安大学出版社2004年版, 第157页。
21麻锦亮：《抛掷物侵权责任》，载《判解研究》2004年第2期。
22贾桂茹, 马国颖:《高空抛掷物致人伤害应如何处理?》，载《北京青年报》2002年9月24日。在讨论中有人认为居住在建筑物里, 是一个人生命需要的一部分 ,它并不带有任何特殊的危险。因此, 我们在判断是否构成侵权责任时没有理由偏离一个基本的理念, 那就是对赔偿负有责任的人必须而且只能是引起损害发生的人。不能让一个可能是无辜的第三人承担责任, 否则是完全不公平的。
23麻锦亮：《抛掷物侵权责任》，载《判解研究》2004年第2期。
24参见《烟灰缸砸出26被告》，载《兰州晨报》2002年1月16日“社会纪实 ”栏目。
25[德]拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司 1996年版，第313页。
26杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
27[德]拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司 1996年版，第319页。
28杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
29杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
30谢哲胜：《高层建筑物坠落物致人损害的责任》，载《月旦民商法杂志》2005年第9期，第137—138页。
31参见谢哲胜：《高层建筑物坠落物致人损害的责任》，载《月旦民商法杂志》2005年第9期, 第 140页。但也有学者认为: 公共安全理论完全把民法的调整民事权利义务关系的功能与政府职能混同了。参见金夏：《抛掷物致人损害责任之研究》, http://holpda.vcip.net/news/chinalawinfo/。
32张俊岩:《抛掷物致人损害的责任主体与归责原则》，载《判解研究》2004年第2期。
33Mayne and McGregor no.158。
34金夏：《抛掷物致人损害责任之研究》, http://holpda.vcip.net/news/chinalawinfo/。
35谢哲胜：《高层建筑物坠落物致人损害的责任》，载《月旦民商法杂志》2005年第9期，第140页。
36王泽鉴 《民法学说与判例研究 (第2册)，中国政法大学出版社1998年版，第165页。
37王泽鉴 《侵权行为法》(第1册)，中国政法大学出版社 2001年版，第8页。
38谢哲胜：《高层建筑物坠落物致人损害的责任》，载《月旦民商法杂志》2005年第9期，第140页。
39Calcbresi & Hirschoff, Toward a Test for Strict Liability in Torts, 81 YALE L. J. 1055, 1060 (1970)。
40[德]冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译 ，法律出版社2001年版，第269页。
41杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
42谢哲胜：《高层建筑物坠落物致人损害的责任》，载《月旦民商法杂志》2005年第9期, 第137—138页。
43杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
44杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
45谢哲胜：《高层建筑物坠落物致人损害的责任》，载《月旦民商法杂志》2005年第9期, 第137—138页。
46[德]冯.巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译 ，法律出版社2001年版，第298页。
47 2001年5月11日凌晨约1时40分 ,重庆市民郝某与朋友李某在街上谈事情 ,被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部 ,当即倒地 ,被送至急救中心抢救。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。公安机关经过侦查现场 ,排除了有人故意伤害的可能性。2001年8月 ,郝某将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼一定楼层以上的 25户居民告上了法庭 ,要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。重庆市渝中区人民法院经审理 ,反复查证 ,仍难以确定该烟灰缸的所有人。一审法院认为 ,因难以确定该烟灰缸的所有人 ,除事发当晚无人居住的两户外 ,其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性 ,根据过错推定原则 ,由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的 20户住户分担该赔偿责任。最后判决 ,郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计 178 233元 ,由王某等 20户住户各赔偿 8 101. 5元 ,在判决生效后立即付清;案件受理费及其他诉讼费 ,也由 22名“嫌疑 ”被告分担。判决后 ,王某等住户不服 ,提起上诉。二审法院判决维持原判。参见“高空抛掷物致人伤害应如何处理 ?”,载《北京青年报》2002年9月24日“法律圆桌 ”第 89期。
48因果关系推定在我国司法实务中业已得到采用 ,例如 2002年 4月 1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条8款规定 :“因医疗行为引起的侵权诉讼 ,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
49例如 ,在美国 ,1980年著名的“辛德尔诉阿伯特实验室 ”案件中 ,由于真正的行为人难以确定 ,受害人的母亲在多年前服用了一种安胎药而导致了受害人患上癌症 ,但因时过境迁已经无法确定服用的究竟是哪一个厂家的药物。
50杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
51在重庆的烟灰缸案件中,法院就认为,有两户因长期无人居住 ,该业主应当免责。参见《北京青年报》2002年9月24日“法律圆桌 ”第 89期。
52贾桂茹, 马国颖：《高空抛掷物致人伤害应如何处理? 》，载《北京青年报》2002年9月24日。
53杨立新：《对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考》，载《判解研究》2004年第2期。
54张新宝：《中国侵权行为法》(第2版)，中国社会科学出版社1998年版，第168页。
55佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页。
56王泽鉴：《民法学说与判例研究 (第1册)》，中国政法大学出版社1998年版，第50页。
57关涛：《对高层建筑物落物致害案件中集体归责问题的研究》，载《月旦民商法杂志》2004年第9期。
58《今日说法故事精选》（2），中国人民公安大学出版社2004年版，第157页。
59杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页。
本文原载《政法论坛》（中国政法大学学报）2006年第6期（为便于阅读，编辑作了技术性处理）
作者系中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师、中国法学会民法学研究会会长