四、应当由可能致害的业主负责
在抛掷物致人损害的情况下, 受害人显然是无辜的, 不可能由其承受无法预测的不法损害。但在无法找到真正的侵权行为人的情况下, 就提出了一个法律上的问题 ,即究竟谁应该对受害人承担损害赔偿责任? 有人认为, 抛掷物致人损害可能涉嫌刑事犯罪, 因此在发生严重致人损害的情况下 ,必须及时通知警察予以侦查, 决定是否涉及犯罪行为并确定真正的犯罪嫌疑人。34问题在于如果能找到犯罪行为人, 也就意味着找到了侵权行为人, 因而就能找到责任人。即使不能找到犯罪嫌疑人, 如果能找到对损害发生有过错的人, 也能够令该有过错之人承担责任。例如, 有人在家中从事装修, 十多个工人在房间里施工。后来有一件装饰材料从楼上抛出致人损害。虽然事后无法确认究竟是谁丢弃的物件 ,但仅仅因为只有这家装修的业主有这种装饰材料, 而且只有这一家装修公司在此地进行装修, 所以由业主或者装修公司承担责任, 这是有法律依据的。但实践中常常发生的问题是, 在一个建筑物里可能有许多家在进行装修, 无法判断究竟是哪一家抛出的装饰材料 ,所以这就提出了一个法律上的难题, 究竟应该由谁对受害人的损害承担责任?
全国人大法工委提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法 (草案 )》第56条规定:在此情况下, 应当由该建筑物的全体使用人承担侵权责任。该规定引发了很多争议 ,我认为:该规定因为强调对受害人的保护, 确有其合理之处, 但是, 在抛掷物致人损害的情况下, 如果确实不能找到真正的行为人, 也不能找到有过错的人 ,由该建筑物的全体使用人承担侵权责任, 范围过于宽泛35。比如说, 既然是高楼抛掷物致人损害, 那么住在一楼的住户就不太可能造成受害人的损害, 所以将一楼住户也拉进来承担责任, 未免对其过于苛刻。我认为, 可以考虑由所有理论上具有实行致受害人损害侵权行为的建筑物里的业主承担责任。所谓可能的致害人是指有可能会从建筑物上抛掷物品致人损害的业主, 这里所说的业主实际上就是所有人。这些所有人可以通过查阅有关的登记资料来确定。我们说 ,业主只是指所有人 ,不包括承租人和临时的房屋借用人, 也不包括来访的客人、旅店的旅客等, 即使在客人或者旅客实施真正侵权行为、但无法查明的情况下, 也应当由业主或者店主承担替代赔偿责任。如果受害人没有查清所有的业主, 法院也应当有权追加全体可能致害的业主为被告。
由业主承担责任, 并不是说所有的业主都可能致人损害, 因为在一个社区内业主数量往往极为众多, 许多业主与损害的发生完全没有关系, 只有那些在物理上有可能造成受害人损害的部分业主。具体来说, 从距离上判断, 一般来说与损害人距离越近的 ,损害发生的可能性越大。如果距离比较远, 从物理上不可能抛掷物品致人损害的, 应排除在外。另外 ,从方位与高度上, 应当判断抛掷物的来源方向以及高度。如果抛掷物致人损害的坠落高度也可以大体上确定一个范围, 至少一楼的住户没有致人损害的可能。即使一楼的业主利用抛掷物品致人损害, 也属于故意侵害他人人身的侵权行为, 属于一般侵权行为, 与高层建筑致人损害有本质区别。因此, 从我国法院的司法实践来看, 将一楼的住户排除在被告之外是有道理的。所谓发生的地点是指受害人在何处遭受损害, 如果相距遥远 ,根本无法发生抛掷物侵权, 例如在一个小区里面具有多个楼盘 ,具体发生抛掷物的侵权地点在某个具体的楼盘前 ,那么其他楼盘的居民通常无法构成抛掷物侵权人。二是抛掷物所抛掷的方向 ,从抛掷物方向判断受害人是非常重要的, 受害人可能无法看清抛掷物的方向, 可能有第三人作为证人证明抛掷物的具体方向 ,有可能从建筑物的某个窗户抛出, 有可能从地面抛出, 需要考察抛掷物在空间上的物理运动方向。四是要确定抛掷物的物理属性 ,如一个质量很小的物体通常无法致人损害, 但同时应考虑到空间的距离, 如从高处抛掷的烟灰缸可能砸伤行人并导致脑震荡。因此, 在确认损害时, 必须考虑到物件自身质量以及抛掷物的高度。再如 ,致人损害物件本身是外墙壁, 因此在此种情况下, 无法构成抛掷物侵权。
从罗马法以来, 对于抛掷物致人损害时如果找不到真正的行为人, 那么就由所有人承担责任。在建筑物区分所有的情况下, 虽然无法确定具体的加害人 ,但是由于损害要么是从业主的专有部分 ,要么是从共有部分内抛掷的物品造成的, 但是无论如何都是在小区内或者建筑物周围 ,就如同建筑物致人损害一样, 小区的全体业主应该对损害负责。一方面, 业主是有共有财产的, 也有一些共同收入 ,这些是可以用来承担责任的。如果能够找到真正的行为人, 那么毫无疑问 ,由真正的行为人承担民事甚至刑事责任。但如果不能找到真正的行为人, 只能由有可能造成损害的业主承担责任。另一方面, 之所以要由业主负责, 是因为他们和损害的发生是具有关联的。因为抛掷物只能从建筑物的某一个房间或空间抛掷下来的。另外建筑物的存在本身就有一定的危险性 ,也就是说它为这种抛掷物致人损害创造了条件。尽管抛掷物是一种人为的行为, 但它毕竟借助了建筑物本身, 利用了建筑物的高度而且具有相当程度的隐蔽性, 所以要求区分所有权人承担责任并非是毫无关联的。这里并不是说享有专有部分就具有过错, 而是说其专有部分提供了可能性。如果抛掷物是从上而下的, 通常情况下是在二层以上的才有可能, 在通常情况下可以排除一层主体作为侵权人的可能, 但如果抛掷物致人损害的方向是平行方向的, 则一层居住人有可能是侵权人。
我认为, 之所以由可能的致害的业主承担责任, 其理由还在于:
第一, 损失分担。从风险的负担和分散的角度而言, 应当由业主负责。从公平分担损失的角度而言, 现代侵权法的发展趋势, 就是从强调制裁过错行为到强化补偿功能, 转向以强化保护受害人为中心。其中比较典型的学说就是所谓“损失分担理论”。按照“损失分担理论” 当,某种损害发生以后, 法官不应当过多地注重过错的可归责性, 而应当考虑在行为人和受害人两者之间由谁分担这个损失更为公平, 更为合理。现代侵权行为法所关心的基本问题, 不是加害人之行为在道德上应否非难, 其所重视的是, 加害人是否具有较佳之能力, 分散损害36。损失分担需要寻找一个“深口袋 ”(deeper pocket), 有能力分散损害之人, 并体认到这是一个祸福与共的社会, 凸显损害赔偿集体化的发展趋势37。而在抛掷物致人损害的情况下 ,由业主负责是一种损失分担的方式, 因为相对于受害人而言, 应当承担责任的业主是一个集体, 其更具有分担损失的能力, 使其负责更为公平。受害人毕竟势单力薄 ,已经遭受了不幸的损害 ,不能由其再负担全部损失。并且, 业主集体相对于受害人来说 ,更有分散风险的能力。一方面, 物业的业主往往都组成了业主委员会, 并且收缴一定的费用作为物业基金, 业主集体可以通过业主基金、向保险公司投保等社会化的机制分散此种物业风险, 而受害人作为一个孤立的个人 ,其很难通过集团化、社会化的方式分散高空掷物的不测风险。另一方面, 业主可以采取责任保险或者提供小区物业管理费用等方式分散可能承担的责任, 但受害人不具有这种能力38。还要看到, 由业主承担责任, 并不是纯粹的具有明显的惩罚性质的责任, 而在很大程度上只是具有道义上的补偿性质 ,责任负担相对比较轻, 能够承受, 不会给责任人造成生活上的困难。
第二, 损害预防。从预防事故发生的角度而言 ,由可能致害的业主承担责任是最有效率的。侵权法在很多情况下实际上实现的是一种风险的分配, 合理的风险分配政策也有助于预防损害的发生, 如“最后的机会” 理论, 将风险分配给最有机会避免损害发生的人, 这样不但可以防止事故的发生 ,而且也是符合效率原则的。39按照学者的观点 ,在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内, 监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力40。一方面 ,由业主承担责任, 最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生。因为现代社区都有业主自治组织对社区进行管理 ,而且业主自治组织还聘请了专业的物业管理公司, 因此由可能致害的业主可以使得业主自治组织采取措施避免损害的发生。而无辜的受害人不可能控制或者避免这种突如其来的损害。另一方面, 业主最接近损害发生的原因, 通过让业主承担责任 ,可以从损害发生的源头上进行治理。发生任何一个抛掷物致人损害事件要求业主承担损害责任, 给所有的潜在有可能实施侵权行为的业主, 包括真正实施侵权行为的业主也或多或少地增加了一定的成本, 这对其无疑也是一种警告 ,可以督促小区业主采取必要的保护措施, 以维护公共的安全41。相反, 如果由受害人自行负责, 无助于起到预防损害发生的效果 ,因为受害人在自己承担责任之后 ,既不可能阻止将来发生类似的抛掷物致害行为, 也不可能因此阻碍其他人从发生损害的地方路过或负有更高的注意。
事实上, 如果法律将此种不测损害单方面由受害人承担高楼抛掷物致人损害的危险, 由受害人负担预防成本, 即使受害人有能力负担, 其预防成本也是巨大的, 如此则意味着每个人在公共场所行走时, 必须抬头仰望或者头带钢盔等, 这在实践中是匪夷所思的, 因为行人本身是不可能进行此种投资或采取有效的措施。相反, 业主可以通过约束住户的行为、装置监视系统查处真正的行为人等各种措施以防止损害, 这样可以较低的成本预防损害42。业主也可以采取必要的措施减轻损害, 如制定公约、社区宣教、树立提请注意的标示、设置栅栏、搭建遮蔽沿棚等, 而这些举措是作为公共场所不特定第三人的受害人无法做到的。所以 ,从整个社会的效率考虑 ,由行人去预防损害社会负担的成本很大 ,欠缺经济上的合理性和实际的可操作性。
第三, 公共安全。从维护公共安全的角度考虑, 公共安全, 就是公众的安全43,现代社会中任何人都应当享有基本的安全 ,当小区成千上万的业主居住在一起的时候, 他们之间和外来的人只有存在基本的安全, 才能和谐地生活与交往。一方面, 当社会公众的每一个人在楼下行走时, 每个人应当具有一种合理的期待 ,相信在高层建筑物下行走或者从事其他活动不会遭受楼上抛掷物的损害。这种合理的期待就是公共安全的一个重要组成部分。假如说我们从楼下行走, 发生抛掷物致人损害后, 没有任何人对损害后果负责 ,那么就不存在公众这种期待, 在楼下行走必然要变得非常紧张 ,随时担心面临不测之灾和飞来横祸 ,这就没有什么公共安全可言。另一方面 ,针对抛掷物致人损害的危险, 国家当然有义务采取措施予以防止, 但毕竟小区原则上是小区业主自治的地方, 国家不可能投入巨大资金来保障不发生任何损害。每个业主应当参与维护社会交往公共安全、预防损害的发生。假如在无法查明真正的加害人的时候, 业主也无需承担责任就会出现没有人对损害负责的情形 ,必将进一步引发更严重的道德风险, 从客观上鼓励了致人损害行为的发生。在抛掷物致人损害的情况下 ,如果由楼道的住户负责 ,对于某些人来说也许是无辜的, 但这样做维护了公共的安全 ,也是值得的。还要看到, 维护公共安全和维护业主的利益也是一致的。因为小区的公共安全的最大受益者是业主。假如此种抛掷物品的行为不能得到遏制, 最大的受害人还是业主。因为在小区之中最经常行走、漫步的还是业主本身, 如果抛掷行为不能得到遏制, 人身受到威胁最大的还是业主自身。业主为公共领域第三人的安全负有的保障义务 ,其实也是社区居民对自己的义务, 如果由业主承担适当的责任 ,有利于防止损害, 遏制不良行为, 保证安全卫生的社区环境 ,则业主全体其实是真正的受益者。
第四, 真实发现。从发现损害发生的真实原因的角度上看, 令业主承担责任也可以促使业主提供证据来发现真实情况。毕竟抛掷物是从楼道中扔出的 ,与楼的所有人和使用人有一定的联系。尽管绝大多数业主不可能了解甚至根本不清楚损害是如何发生的, 但毕竟损害的发生是业主中的某一个或者是有可能造成损害的人, 因此相对于受害人而言, 业主更有能力进行举证。相反 ,如果由受害人来证明加害行为, 那么受害人在损害发生期间常常都是处于无证据的状态。如果要受害人证明, 那么最终的结果就是由无辜的受害人自己承担损害。
应当由建筑物的所有人或使用人承担民事责任。这是否与传统民法的责任自负理念相悖呢?自己责任原则是建立在个人主义、自由主义的基点之上的 ,其宗旨主要在于保障个人自由。每个人只对自己行为和物件致人损害负责 ,而对他人行为所致的损害不承担责任 ,这就使每个社会成员成为具有独立意志的主体 ,而且可以使得个人对自己的行为后果具有可预见性 ,并且也使得法律规则具有可预见性。自己责任原则包括两个方面的内容:一是对自己的过错负责, 二是对因为自己的行为造成的后果负责, 即行为与损害之间具有因果关系。因此 ,在判断行为人是否应当对自己的行为负责时, 必须要确定行为人是否具有过错以及其行为和结果之间是否具有因果关系。从民法上来看, 为了强化对受害人的保护, 责任人不一定是行为主体, 责任人也可能为他人的行为负责, 如替代责任就是此种典型责任形式44。由业主承担责任, 是因为业主和损害的发生也有某些关联性。正如我在前面所分析的, 在抛掷物致人损害的情况, 不能找到真正的行为人, 也不能让无辜的受害人承担责任, 因此推定业主与损害结果之间具有一定的因果联系, 这种推定的考虑因素就在于致害的可能性、关联性以及建筑物的危险性。
我们说由业主承担责任 ,是指由建筑物区分所有的所有人承担责任。在房屋出租的情况下 ,如果具有承租人抛掷物致人损害的可能, 则在业主承担责任的情况下 ,可以由业主与承租人之间进行内部分担。除了业主承担责任之外 ,也不完全排除其他人承担责任。例如 ,在抛掷物致人损害的情况下, 物业管理人等本身可能违反了一种保护小区内的人身和财产安全的义务。比如, 在一个小区内 ,发生了多起抛掷物致人损害的事件, 但小区并没有采取有效的手段防止此类事件的发生, 在此情况下表明, 该小区物业管理人等没有尽到社会交往中的安全保障义务, 应当承担由此造成的损害赔偿责任。
五、因果关系的推定及其免责事由
我们说, 由可能致害的业主承担责任 ,实际上在法律上采取了一种推定的机制 ,而不是说 ,实际上每一个业主都与此种损害具有事实上的因果关系。因为可能致害的业主不是单独的一个人, 在建筑物采取区分所有的情况下, 一个建筑物具有成百上千的居民, 那么造成损害的潜在加害人也成百上千, 但并不是所有的业主都是事实上的加害人, 法律上无法认定每一个人都是实际上的加害人, 所以 ,只能采取因果关系推定的方法, 在无法举证证明自己不可能实施现实侵权行为的情况下 ,推定所有其他人都与损害的发生具有法律上的因果联系。
(一)采用因果关系推定的必要性
所谓推定 ,是指根据已知的事实, 对未知的事实所进行的推断和确定。1804年《法国民法典》第1349条规定: “推定是法律或法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果。”从民法上来看, 推定具有两种情况 ,一种是加害行为的推定 ,即在原告无法证明加害事实情况下, 由法官根据有关法律规定和客观事实来推定某种加害行为的存在45。在法国的有关判例中, 对于建筑物内的物致人损害, 法官常常根据推定原则来确定行为人的责任46，但这种责任的前提是推定的基础事实是存在的。如果建筑物为一人所有且是由一人使用 ,那么在抛掷物致人损害后 ,可以采取事实推定的方式, 推定高楼的所有人和管理人具有过错并应当承担责任。在我国司法实践中, 有的法院便采取了此种做法。47但是, 在小区采取建筑物区分所有的情况下, 一栋建筑物有成千上万的居民, 很难确定究竟是从哪一家、哪一户抛掷的物品致人损害, 因为基础事实不确定 ,无法对行为人及其过错进行推定。正是因为这一原因, 我认为抛掷物致人损害也无法适用事实推定。
另外一种推定是因果关系的推定。因果关系推定是指在发生现实损害和事实上的侵权行为之间, 推定二者之间具有法律规定意义上的因果联系, 是受害人在证明其损害结果与行为人的行为之间有初步的因果关系的基础上 ,由法官对因果关系的存在进行推定, 而同时也允许行为人举证予以推翻。由于某些侵害行为与其损害结果之间的因果关系的复杂性和复合性 ,在诉讼中处于弱势地位的受害人很难举证证明因果关系的成立 ,因此有必要实行因果关系的推定。因果关系推定主要适用于一些产品责任、医疗事故责任、环境污染责任等侵权案件。例如, 公害案件中, 受害人就因果关系举证的能力有限, 甚至根本无法举证 ,此时若遵从一般的举证规则, 对受害人极为不利, 所以, 在特殊情况下也实行因果关系的推定。加害行为的推定属于事实推定 ,而因果关系的推定属于法律上的推定。48因果关系推定最典型的例子是美国产品责任中的“市场份额 (Makre tShaer)” 责任理论, 就是由生产引发妇女乳腺癌药品的几个企业依据其药品市场销售份额承担相应比例的赔偿责任。49
因果关系推定, 即意味着受害人在因果关系的要件上, 就不必举证证明, 而是由法官推定因果关系的存在。在高楼抛掷物侵权的情况下 ,数个行为人都有可能造成损害, 但是不能确定谁是真正的行为人, 此时法律从公平正义和保护受害人的角度出发 ,推定每个人的行为与损害之间都具有因果关系。在真正的行为人未被发现之前, 推定每一个潜在的业主都与损害事实具有因果联系。为什么在抛掷物致人损害的情况下, 要实行因果关系的推定? 这当然首先是因为无法确定真正的侵权人, 也无法确定对损害发生具有过错的人。为了强化对受害人的保护, 有必要找到一种恰当的机制 ,为这种责任的建立提供必要的法律理论基础。那么, 因果关系的推定, 就是此种恰当机制的基础。具体而言:
首先, 从价值取向上看 ,实行因果关系推定是为了保护受害人的需要。在抛掷物致人损害的情况下, 建筑物采取区分所有 ,很难确定真正的侵权人 ,但不能由受害人自己承担损失 ,所以, 法律必须采取一种公平的损害分担机制。何况, 在法律推定的层面上, 推定范围内的潜在的业主都具有侵权的可能, 法律令其承担责任也并非没有公平合理的依据。
第二, 有助于发现真正的行为人。法律上之所以采取因果关系推定, 通过此种机制具有两方面的作用:从积极方面来看, 可以激励业主主动举证证明谁是真正的所有人 ;从消极方面来看, 业主也具有充分的能力来证明损害的发生与自己没有关系, 从而排除自己不属于潜在的侵权人范围, 至少有助于法院最大范围缩小承担责任的业主范围, 在最大程度上公平地令其他业主承担责任。因为, 相对于受害人, 所有业主更有利于了解事情的真相, 所以推定业主与损害之间具有因果关系 ,有助于法院发现真相。
第三, 可以从宏观层面上促进小区安全保障义务意识的提高。小区业主不仅仅是区分所有人, 而且具有共同密切的生活关系 ,任何一个业主的故意或者过失行为都有可能给全体小区业主带来较大的损害和影响, 从楼上坠落的抛掷物不仅仅针对其他受害人, 而且给全体业主带来生命财产安全的威胁, 所以, 推定潜在的业主承担责任可以强化全体业主的安全保障意识, 减少类似案件的发生。
由业主承担责任实际上采取的是一种推定因果关系存在的责任 ,其基本原理与共同危险行为是相同的, 无非共同危险行为中参与危险行为的人是确定的, 而在抛掷物致人损害的时候只是存在一个加害人, 其他的业主并没有实际从事危险行为。但是 ,之所以抛掷物致人损害也采取因果关系的推定就是因为建筑物所存在的对他人人身或财产安全的危险性 ,在共同危险的情况下对因果关系采取推定的方式, 但是, 此种推定不能替代在抛掷物致人损害责任中的因果关系推定 ,其区别主要表现在:一方面, 在抛掷物致人损害责任中, 并非所有的行为人都参与了共同危险行为 ,可能只有其中某个人造成了危险;而在共同危险行为中, 虽然不能确定真正的加害行为人 ,但是可以确定所有的共同危险行为人都参与实施了危险行为。另一方面, 抛掷物责任的因果关系之所以采用推定的办法, 主要是基于一种价值判断, 大多是出于一种公平的考虑—不能使无辜的受害人蒙受损失, 这种推定法律没有明文规定, 是一种裁判中的推定;而在共同危险行为中, 对因果关系的推定是基于法律的直接规定, 有明确的法律依据。此外, 在共同危险行为中, 每个行为人都要承担连带责任, 这对于抛掷物责任中的业主未免过重。
(二)法律上推定因果联系的构成要件
不是说一旦发生了抛掷物致人损害的情况, 就要采用因果关系推定的方法。是否适用因果关系推定也要确定是否存在相关的条件。
第一, 受害人必须遭受了现实的损害 ,又无法确定具体行为人。因为如果能够找到确定的行为人, 此时可能适用一般的过错责任, 也可以适用民法通则第126条的规定。如果能够找到有过错的当事人, 也不适用因果关系的推定 ,例如数人在建筑物外墙施工, 某人随手将工具抛下致路过的行人损害, 而又无法找到具体的行为人, 此时可以推定该数人为共同危险行为人 ,因此适用共同危险行为责任, 无需进一步进行因果关系的推定。
第二, 受害人处于无证据的状态, 无法举证证明真正的加害行为人。其无法举证证明具体的行为人, 也无法指认抛弃物从哪一户抛出的 ,即便其指认了, 也往往没有确实的证据加以证明。因果关系推定的理论本身就是为了减轻受害人的举证负担, 申言之 ,通过这样的一种机制, 可以有效地保护受害人, 使得受害人避免因为无法证明加害行为人而自甘损害。但是, 如果受害人能够举证证明, 例如受害人拥有证据证明导致其损害的物品为何人所有, 那么就根本不需要采取因果关系的推定方法。
第三, 因果关系的推定必须是推定那些具有导致损害发生的可能性的业主与损害之间的因果关系, 而不是漫无边际地推定所有业主的行为与损害之间的因果关系。可能的责任主体的范围的确定, 从空间范围来看 ,究竟是一个单元、整个大楼还是社区所有业主, 实务中并不明确。推定的业主必须具有事实上从事侵权的可能性 ,一旦出现了发生了, 存在进行这种因果关系推定的可能性就在于业主具有致害的可能性。如果业主根本不可能从事抛掷行为致受害人损害, 就不可能构成危险来源, 抛掷物责任是因果关系的推定 ,如推定的责任主体能够举证证明其不可能是加害原因, 或是其他原因造成的损害, 如居住在建筑物一层、或与损害发生地距离遥远等, 则可以推翻因果关系的推定, 从中脱身。一般来说, 从高楼抛掷物体必然给周围的行人带来危险, 楼层越高, 危险越大, 但是住在顶层的业主, 未必就能够抛掷特定物致行人损害, 必须从抛掷物的力量、路线等物理上的因素来判断, 确定是否是可能造成损害的业主。
我认为, 责任主体必须是与危险有关联的那部分业主, 其范围的确定首先需要依据受害人的方位、抛掷物的类型、建筑物的状况、损害事实的发生等具体情况确定抛掷物危险来源的可能范围 ,然后在此基础上确定特定范围内的业主, 推定其与损害的发生具有因果关系, 从而使其承担赔偿责任。该特定范围的确定 ,在个案中根据具体情况有所不同。一般来说, 如果仅仅是在小区内特定的建筑物前发生的损害, 则被告只能限于该栋建筑物内的业主, 而不能任意扩大化。即便是在一个特定建筑物内 ,如果能够将抛掷物的危险来源锁定在特定的单元 ,则由该单元的业主承担责任。如果抛掷物是从上而下抛落, 则应排除一楼的业主。如果不能作完全的排除, 则应该将凡是有潜在可能性的业主全部列为被告。如果能够确定具有过错的行为人, 受害人根本没有遭受损害或者只是受到轻微的惊吓, 应当对该行为进行谴责, 属于道德的范围 ,没有必要进入到侵权法的领域, 所以 ,更没有必要进行因果关系的推定。
第四, 如果可能造成损害的侵权人仅仅是确定的一部分人, 这可能适用共同危险行为责任或者其他责任。比如说 ,数人在室内施工, 向室外扔出建筑材料, 虽然无法确定具体抛掷人, 但可以确定, 抛掷人属于在屋内施工人所为, 直接可以推定 ,这些施工人为共同危险侵权人。又如, 数个小孩在屋顶玩耍, 向楼下抛掷瓦片 ,导致行人受伤, 可以推定他们的监护人都具有过错 ,应当承担民事责任, 但也不属于抛掷物致人损害责任。
第五, 直接引发损害的物件只能是抛掷物, 而不能是建筑物倒塌及其部件坍塌或者悬挂物脱落。如果是建筑物或者建筑部件脱落导致行人受伤, 则适用一般的侵权规则, 没有必要适用抛掷物的责任。
此外, 如果涉及到物业公司违反了相关注意义务 ,例如建筑物的公用部分 ,如电梯房中的物品坠落造成损害, 则应当直接追究其责任, 而不能适用抛掷物责任。
(三)因果关系推定的抗辩事由
既然是推定的因果关系就说明, 作为被告的业主是可以通过举证证明来推翻此种因果关系的推定的。这就是业主的免责事由问题。我赞成抛掷物侵权应当适用严格责任, 理由在于:第一 ,抛掷物侵权与一般的搁置物、悬挂物致人损害相比具有更大的危险, 在地上物致人损害采取过错推定的情况下, 抛掷物致人损害的归责原则只能更为严格。第二, 与地上物致人损害相比, 抛掷物致害的情况下, 受害人的举证也更为困难, 甚至在有些情况下几乎无法就行为人有过错加以举证。而相反, 高层建筑的所有权人则就其没有过错加以举证也更为便利。为保护受害人的利益, 有必要采严格责任, 限制免责事由的范围。第三, 在高空抛物致人损害的情况下, 行为人本身就是不明的。在此情况下, 要求受害人就过错进行举证显然更为困难。这些问题是过错责任包括过错推定责任所无法解决的, 只能通过严格责任, 通过限制行为人的免责事由来加以解决。例如 ,有学者认为, “证明在发生损害的时候, 自己没有在该建筑物之中。既然发生损害的时候自己没有在现场, 当然就没有实施该种行为的可能, 当然可以排除其责任。”50我认为, 仅仅证明这一点是不够的。因为在特殊情况下 ,即使业主能够证明他不在自己的房间, 但并不排除该业主可能从其他人的房屋抛掷物品, 也有可能将建筑物出租给他人。在这些情况下, 能够证明自己不在房间, 也无法排除该物是从自己的房间抛掷出去的。所以对抛掷物致人损害的免责事由, 应该进行严格限定。第四 ,抛掷物致害时 ,引起损害发生的是积极的行为; 而在一般的地上物致害责任时, 地上物的所有权人只是没有尽到保护义务, 直接导致损害发生的只是其消极的不作为。在通常情况下, 消极不作为的侵权行为, 在主观上通常为过失 ,而以积极行为发生侵权损害后果的, 通常在主观上具有故意 ,从这一点上讲, 对抛掷物致害的规制应当比一般的地上物致害更为严格。
基于严格责任原则, 抛掷物致人损害免责事由主要包括如下几种:
一是从建筑物所在的位置与损害地点来看, 不具有发生损害的可能性, 例如二楼的业主证明即便是其抛掷的物品, 从物理上讲也不可能造成此种损害 ,那么二楼的业主的行为与损害之间完全没有任何关联性, 应当排除在因果关系的推定之外。再如某一个楼房与损害发生的地点相距遥远, 不可能从该楼中抛掷物品致受害人损害, 因而该楼的业主可以免责。
二是从业主所有的房屋与损害发生的关联性来看 ,如果没有任何抛掷物品的可能性, 应当可以被免责。例如某业主的房屋因被法院查封 ,根本没有办法住人在里面 ,自然从该户中不可能抛掷出任何物品。或者房屋已经长期无人居住, 并且不可能进入。51
三是抛掷物不可能不为某人所有。例如 ,抛掷烟灰缸, 这个物品可能所有的业主都会有 ,但如果抛掷的物品是一种特殊的物品 ,只能为某一个人所有 ,也可以使他人免责。如某种装修材料, 不一定是所有的人都有。如果证明该建筑材料只能由某人所有, 则可以使其他业主免责。
四是如果能够举出真正的行为人, 那么其他人可以被免责。推定因果关系的目的, 就是通过推定去发现真正的行为人。如果业主仅仅证明其本身没有过错是不能被免责的, 但如果他能够证明其他人为真正的行为人 ,比如他能够证明某个物品就是为某人所有, 甚至能够证明该人抛掷了该物品致人损害, 那么就可以使自己和其他业主免责。