引言
现代社会 ,住宅向高层化发展 ,且城市人口日趋密集 ,生活空间越来越狭小 ,为了维持正常安全的生活工作环境 ,要求高层住宅的每个居民具有必要的社会公德并注重他人的安全。否则 ,随手从自家窗户或阳台上抛掷废弃物件 ,必然威胁到楼下行人或住户的合法权益 ,给社区和街道的公共安全造成较大的影响。近几年来 ,各地法院受理了不少有关高楼抛掷物致人损害的案件。诸如重庆的“飞坛 ”案、辽宁丹东的“花盆 ”案及深圳的“建筑材料 ”伤人案 ,1这些案件中虽然致人损害的物件不同 ,但在审理中遇到一些具有共性的问题 ,例如 ,不能确定真正的侵权行为人以及对受害人如何救济的问题。频繁出现此类案件表明 ,此种侵权已经不是一种极端个别侵权事件 ,而已经成为一种特殊类型的侵权 ,但由于传统侵权法对此类特殊侵权类型缺乏必要的研究和论述 ,在法律上却一直缺乏一套损害赔偿的规则对其进行规制 ,各地法院的判决也极不一致 ,所以为了保障公众的安全 ,维护受害人的利益 ,促进司法正义 ,确有必要在侵权法中建立一套合理的抛掷物致人损害的责任制度。本文拟对此提几点粗浅的看法。
一、抛掷物致人损害的侵权的特点
高楼抛掷物致人损害 ,是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害 ,但不能确定真正的行为人。抛掷物致人损害的现象在古老的法律中都已经有明确的记载。例如 ,在罗马法中 ,物件致人损害 ,包括了动物致人损害、建筑物倒塌 ,物件坠落 ,大树倒下 ,抛掷物致人损害 ,等。2查士丁尼《法学总论 》中有关于抛掷物侵权的记载,3例如《法学总论 》特别提到,“关于投掷或倾注某物,经规定得诉请给付两倍于所造成的损害 ……基于公平原则所估计的金额为准判处罚金;在估计时, 审判员应考虑支付医生的诊费和其他治疗上的费用, 此外还应考虑由于丧失工作能力而在就业上所已受到和将受到的损失 ”4。但在那个时候 ,一般不存在现代社会的高层楼宇与大厦, 尤其是不存在现在社会的区分所有的建筑物的情形, 即使出现抛弃物的致人损害的情形, 不具有我们现在由于建筑物的构造的复杂不能确定侵权行为人的困难。即使出现了抛掷物致人损害的情况, 也可以按照一般侵权来处理的。如果确因建筑物内的抛掷物致人损害, 如果出现加害人不明的情形, 由房屋的所有权人承担落下物致人损害的原则5。
近代大陆法系国家民法典中也没有对抛掷物致人损害的情形作出特别规定。在法国, 1804年《法国民法典》第1386条规定“:建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而损毁时所致的损害, 应负赔偿的责任。”但这条规定并不能适用建筑物内抛掷物致人损害的责任。在法国的有关判例中,对于建筑物内的物致人损害, 根据过错推定与严格责任来确定行为人的责任, 但前提是行为人的侵权必须是确定的6。该法典第1384条规定: “任何人不仅因自己的行为造成的损害负损害赔偿责任, 而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。”该条在实践中法官扩大了对照看之物的解释, “照看” 解释为因物引起损害的责任, 与对物的适用以及对物的“监视”与对物的“控制”权力相联系, 这三者体现了对物的“照管 ”的特征7,由此来适用高层建筑产生的抛掷物致人损害的情形。在实践中 ,法国法院认为, 如果物品是从大厦的某个部位抛掷出来的, 在无法确定实际行为人时, 由居住在该部分的所有的人平均承担赔偿责任。8《德国民法典》第836条—838条规定了建筑物的所有人和占有人对于建筑物致人损害的责任。但这些规定很难适用抛掷物致人损害的责任, 在实践中, 德国法院通过司法判例发展出来了社会安全义务 (Vekrehrspfilchten)理论, 从而可以根据该理论适用《德国民法典》第823条, 在有关的案例中, 就明显表明了通过社会安全义务 (Vekrehrpsfilchetn)理论扩大物件致人损害责任的倾向。根据《意大利民法典 》第2051条,应承担保有者责任,该条规定, “任何人对其保管之物所导致的损害, 均应承担责任 ,除非能够证明损害是意外事故所致。”在意大利的一个判例中, 一个物体从桥上扔到一辆小汽车上 ,找不到肇事者 ,法院根据该条的规定, 判定行为人承担责任9。需要指出的是, 从现在大陆法系国家民法典的规定来看, 基本上没有明确规定高层建筑物致人损害的责任。因此 ,这的确是一个侵权法上的新问题。
我国现行立法中也不存在着抛掷物致人损害的侵权责任的规定 ,与此种侵权责任较为类似的规定主要有以下两种:一是共同侵权和共同危险行为。民法通则第130条规定, 两人以上共同侵权的, 应该负连带责任。尽管在抛掷物致人损害的情况下, 可能有多个行为人, 有的法院也推定了建筑物内的业主共同承担连带责任, 但严格地说, 共同侵权以侵权人之间的共同过错为要件,共同危险行为需要有共同的危险参与行为,行为人是非常确定的, 二者都是与高楼抛掷物责任不同的。二是建筑物侵权责任。《民法通则》第126条规定, 有关建筑物、其他设施上面的悬挂物、搁置物脱落致人伤害的 ,所有人或管理人应承担责任。但抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物。因此, 尽管现在法院在实践中已经处理了多起抛掷物致人损害的案件 ,但严格地说, 抛掷物致人损害责任在现行法中没有依据。
抛掷物致人损害是一种新型的侵权。弗莱明指出 ,“今天工业的种种经营、交通方式及其他美其名曰现代生活方式的活动 ,逼人付出生命、肉体及资产的代价, 已经达到骇人的程度。意外引起的经济损失不断消耗社会的人力和物资, 而且有增无已。民事侵权法在规范这些损失的调节及其费用的最终分配的工作上占重要的地位。”10危险责任的发展, 正是因为各种意外事故致人损害, 需要对受害人提供救济, 对于高楼抛掷物致人损害问题, 确实是现代社会的一种特殊的现象, 传统的民法侵权行为模式和类型源于古代罗马法, 发展至近代完善成型, 其社会背景是这样一幅图景:广阔的农庄、宁静的乡村、传统的市镇、孤立的住宅、低矮的楼房。高楼抛掷行为自然无从在这样的背景下产生 ,并成为严重的社会问题和独立的侵权类型纳入立法者的视野。而在现代社会 ,随着城市化进程的发展 ,城市人口日益密集, 城市空间日益局促, 建筑物高层化和建筑物区分所有日益普遍11，住户成千上万, 社区街道公共安全问题也越来越突出, 高楼抛掷行为才成为一个日趋严重的社会问题凸现出来。所以抛掷物致人损害责任是现代侵权行为法中的一个新问题 ,对于抛掷物责任不能拘泥于原有的侵权行为法的具体条文, 否则是很难得到准确的解释的。因此, 制定中的我国侵权行为立法应该从维护社会公共安全、保护受害人的角度, 适当采用利益衡量的方法对这一现代社会新涌现出来的侵权类型予以调整。抛掷物致人损害之所以成为一种新的侵权, 就在于此种侵权行为具有其自身的特点:
第一, 高楼中抛掷的物致人损害。我们之所以称之为高楼抛掷物致人损害, 一方面, 是因为致人损害的抛掷物是从高楼中抛出的, 因为是高楼中从上而下坠落的, 所以即使轻微的物件砸在人身上之后, 也容易导致他人损害。而且一旦有人抛掷物品, 受害人对此也很难防范, 查找真正的行为人非常困难。如果不是从高层建筑中抛掷的物件, 而是从看台上往球场内抛掷物品, 或者从观众席上抛掷奖牌等物件致人损害等 ,12不是我们所说的抛掷物致人损害。另一方面, 由于现代社会的建筑物大多采取的是区分所有的状态 ,不像以前独门独院那样非常容易判断侵权行为人 ,也不能于抛掷物在建筑物内抛出致人损害之后直接推定某一个业主承担责任, 这就使这种侵权行为责任的认定较为困难。
第二, 抛掷物致人损害。这就是说此种侵权是因为抛掷物致人损害产生的 ,所谓抛掷物就是由行为人通过人力抛掷出去而致人损害的物 ,抛掷物致人损害是人力因素所引发的事件, 其中掺杂了人的行为, 如果纯粹是自然原因引发的, 如大风吹落外墙广告牌或者因为狂风暴雨致建筑物某一部位脱落, 而致某人损害 ,尽管也有可能归结于某人的过错, 但并不掺杂某人的积极行为 ,所以它与抛掷物侵权有本质区别。如果因为建筑物自身的缺陷造成倒塌或者建筑物上的瓦片坠下或墙面脱落等致人损害, 在法律上应该由建筑物的所有人或管理人来承担, 其责任是非常清楚的。但是抛掷物致人损害的情况下并非建筑物自身的缺陷造成的, 而是建筑物以外的物从建筑物向外抛出致人损害 ,而且这种损害难以确定真正的行为人 ,正是因为抛掷物侵权涉及到人的行为 ,因此在此种行为发生之后 ,就有必要在法律上确定真正的行为人。
第三, 不能发现真正的行为人。高楼抛掷物致人损害之所以成为侵权法上的一个真空, 乃是因为此种侵权行为致人损害以后 ,常常不能发现真正的行为人。如果能够找到直接的行为人, 那么此种侵权不过是普通的侵权而已, 按照一般侵权责任就可解决。抛掷物致人损害的最大特点还不仅仅在于抛掷物本身, 而在于这种侵权行为虽然是人的积极作为所致 ,但在此种行为致人损害之后, 又常常难以发现真正的行为人。一方面, 因为从高空中抛掷物致人损害 ,建筑物又归属于不同的区分所有人, 甚至是成千上万的业主 ,因而无法推定应当由哪一个业主承担责任。假如建筑物仍然处于建造过程中 ,或者已经建造完毕但是还没有售出, 此时, 在找不到真正行为人的情况下 ,此时应当由施工单位或者开发商承担责任。但是, 一旦销售给众多的业主之后 ,就无法采用这种推定的方式。另一方面, 受害人在遭受损害的时候, 他和行为人又相距遥远, 不能辨认出行为人。在很多情况下 ,此种侵权行为致人损害以后, 除非真正的行为人主动自己承认 ,否则受害人很难发现真正的行为人。如果能够找到直接的行为人 ,那么此种侵权不过是普通的侵权而已, 按照一般侵权责任就可解决。例如 ,造成损害发生的物是某人正在进行房屋装修的特殊的建筑材料 ,该物只能为该装修公司所有, 那么可以认定该装修公司以及业主都应对此损害承担责任。但抛弃物对于抛掷物致人损害的侵权而言, 可以确定出可能的侵权行为人的范围, 但通常无法确定具体的侵权行为人。因此,抛掷物侵权发生了致人损害 ,需要确定可能的侵权人。可能的侵权人是指在因果关系上具有一定的关联性, 这些人都有可能承担责任。
第四, 受害人可能遭受重大损害。这就是说, 抛掷物致人损害的情况下, 因为抛掷的物品造成楼下的受害人财产或人身的损害。受害人的损害可能是重大的。几个已经发生的案例都表明了这一点。抛掷物致人损害 ,也可能会造成受害人的财产损失, 比如某人推车正好经过某人的楼下, 从建筑物内飞出一物,将车上的花瓶砸碎。再比如, 某人开车经过某一小区, 被楼上飞出的物品击中, 导致其汽车毁损。但财物的损害发生得更为偶然, 且在损害不大的情况下, 也往往不会引起人们的重视。但在抛掷物致人人身伤害的情况下, 则可能会给受害人造成重大的损害 ,因为高空中飞下来的物 ,一旦击中某人 ,可能就是致命的。在发生了抛掷物致人损害之后, 实践中,在绝大多数情况下都是人身损害。如果没有发生任何损害, 尽管此种抛掷物品的行为会受到道德的谴责或者违反物业管理规定 ,但不涉及损害赔偿的问题。
一般来说 ,在抛掷物致人损害的情况下, 受害人通常没有过错。因为受害人对于来自高层建筑抛掷物的袭击是无法预见, 也难以防范的。他在遭受侵害之前, 与行为人通常是素不相识, 即便受害人有过错, 例如未经许可而擅自进入小区, 此种过错与行为人的行为具有因果联系 ,也不能因此而适用过失相抵规则。
抛掷物致人损害是一种侵权类型, 应当在我国侵权法予以规定。有人认为 ,高楼抛掷行为可以通过行政法规解决 ,从而否定其民事侵权责任。实践中 ,针对高楼抛掷物件问题, 许多城市都相继出台了地方性法规予以规制, 例如广州市政府通过的《关于从重处罚在公共场所随地吐痰及丢弃废弃物等行为的通告》,该通告第2条就规定, 不得从高空、建(构)筑物向外掷物、泼水。第3条规定, 乱倒废弃物的, 从高空、建 (构) 筑物向外掷物、泼水的,责令其清除干净并处以 200元罚款。但综合起来 ,其实际效果并不理想, 与抛掷物的民事侵权责任相比 ,其缺陷在于: 一是多头管理, 这种行为大都由各城市的环卫、城管部门行使管理权, 但权责并不明确 ,往往互相推诿、扯皮, 不能有效地遏制抛掷行为的蔓延, 也不利于充分地保护受害人的利益;二是环卫、城管部门的调查取证能力和执行、处罚权力都相对有限, 大多以劝诫教育或轻微罚款为主 ,缺乏有力的强制措施；并且行政部门主观上也没有足够的动力进行处罚, 不足以有效地对高空抛掷行为进行事前预防和事后惩戒;三是行政措施并不能代替民事救济, 行政处罚也不能替代民事责任。公法上的责任与私法上的救济不应互相排斥,否则可能“以罚代赔” ,无形中剥夺了当事人的诉权和请求民事赔偿的权利。因此, 即便对于高楼抛掷行为存在行政法上的规制 ,也不能因此而否定民事赔偿责任的合理性。民事损害赔偿责任通过对受害人的损害进行补偿,从而遏制其高空抛掷行为,有效地保护受害人的权益,维护社区公共场所的安全和宁静。
二、抛掷物致人损害是一种特殊的侵权形态
抛掷物致人损害的侵权之所以能够成为一种特殊类型的侵权,不仅仅这种形态在实践中时有发生, 而不是极其偶然出现, 已成为一种需要在法律上规制的不法行为。更在于无辜的受害人遭受损害之后, 无法找到真正的行为人 ,我们也不能够使无辜的受害人自己承担此种无辜的损害, 但如何通过侵权行为法向受害人提供救济, 确实是侵权法上的新问题。由于现行立法对其缺乏规定 ,因此在司法实践中, 法院处理此类案件的做法各不相同, 除了判决由受害人承担损失外 ,有的法院判决依据建筑物责任的规定, 由该建筑物的所有人 建(筑物区分所有时, 责任主体为全体业主) 承担责任;有的法院判决依据共同危险行为的法理, 判决可能造成损害的部分业主承担连带责任。也有的根据物件致人损害的规则, 判决业主承担责任。可见, 就确定责任而言, 与抛掷物致人损害行为相类似的情况有以下三种:一是物件致人损害, 二是建筑物致人损害, 三是共同危险行为责任。抛掷物致人损害的侵权不能为这几种所替代。
(一)抛掷物致人损害的侵权不同于物件致人损害的侵权
所谓物件致人损害, 是指因为物件的脱落、倒塌以及物件的坠落等而致人损害, 《民法通则实施意见》第155条规定了堆放物品倒塌致人损害的责任, 此种责任属于我们所说的物件致人损害的一个类型。抛掷物致人损害的侵权与物件致人损害的侵权一样, 都是因为物件直接致人损害而导致侵权责任, 但两者存在明显的区别。表现在:第一 ,在物件致人损害的情况下 ,物的归属是确定的, 也就是说造成损害的物就是归属于某人, 这时候应该根据民法理论 ,人的物件等同于其手臂的延长, 所有人或者管理人就应该对物的损害的后果负责。但是在抛掷物致人损害的情形下 ,物尽管从建筑物内抛出来 ,但是不能确定真正的抛出房间, 通常也不能确定物的归属, 如果从楼上抛出的某物能够确定归属于某人, 不可能为其他人所有, 在此情况下可以推定该物就是该行为人所有或管理的物, 就可以按照物致人损害的一般规则进行确定。但是不能确定某物归某人所有, 就只能适用抛掷物致人损害的责任。第二 ,因为对物件致人损害而言, 虽然此种侵权的形态很多, 但在大多数情况下是因为行为人的过错造成的, 也就是说, 物件的脱落并不是某个人人为地利用此种脱落而致人损害, 而只是未尽到维修、保养等注意义务而导致他人遭受损害 ,当然在发生此种行为之后 ,行为人在此种情况下具有过错, 具体而言, 具有过失, 比如堆放的物品违反安全的堆放规则而倒塌致人损害, 堆放人具有过错必须承担责任。与物件致人损害不同, 抛掷物致人损害主要是因为抛掷物侵权行为人实际实施了一种人为的行为, 虽然致人损害的直接标的是物, 但根本原因是人的行为所致 ,是侵权人利用物致人损害。物在造成损害的过程中有可能是因为人的行为造成的, 例如因为没有尽到维护管理义务而导致建筑物及其设施致人损害。但是毕竟它和人的行为致人损害是不同的。因为在物件致人损害中 ,所有人和管理人本身并没有针对特定的人和财产实施一定的行为, 直接造成他人财产和人身损害的仍然是物件而非行为, 如果行为致人损害仍然是一般的侵权行为, 而非特殊侵权行为。第三, 物件致人损害的情况下, 过错与因果关系大多是确定的 ,所以就不需要进行推定。但是在抛掷物致人损害的情况下, 行为人从高层建筑物中抛掷物品, 致他人损害, 而又
不能证明谁是真正的行为人。为了保护受害人的利益所以推定某些业主对此损害负责, 所以无论是过错还是因果关系在法律上都是推定的。
(二)抛掷物致人损害的侵权不同于建筑物致人损害的侵权
所谓建筑物致人损害, 是指建筑物及其组成部分发生倒塌、脱落、坠落而致受害人损害。13《民法通则》第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的 ,它的所有人或者管理人应当承担民事责任, 但能够证明自己没有过错的除外。”这就对建筑物致人损害的责任作出了明确规定。从结果上来看 ,抛掷物致人损害的侵权与建筑物致人损害的侵权都是因空中某个物品的坠落而导致受害人损害, 两者之间具有相似性。有学者认为, 如果把抛掷物致人损害的责任认定为建筑物之抛掷物致人损害责任 ,那么就有法律依据责令全体建筑物的全体所有人或者使用人承担连带责任。但笔者认为, 两者具有明显的区别:第一 ,建筑物责任是因自然原因而造成, 是因物的瑕疵和不当维护以及管理等引起的侵权行为。尽管其所有人具有过错, 但是, 与抛掷物致人损害的侵权不同 ,造成损害的直接原因并非人的行为。因为抛掷物不是建筑物, 也不是依附于建筑物的动产, 其致人损害是基于人的抛掷行为, 而非物本身 ,因此与其说是物致人损害 ,不如说是抛掷行为致人损害。第二, 建筑物致人损害的行为人是确定的, 即是建筑物的所有权人或使用人。责任人是确定的, 即便是搁置物或悬挂物, 其所有人和管理人也是确定的 ,而在抛掷物致人损害的情况下, 加害人是无法确定的。在抛掷物侵权中, 如果行为人能够确定, 那么就构成了一般侵权, 只有在行为人不能确定时, 才构成特殊的侵权类型14。第三, 两种侵权形态中, 致人损害的物件也存在区别。在建筑物致人损害的情况下 ,致害的物品是建筑物的组成部分或者其上的搁置物、悬挂物等。而在抛掷物致人损害的情况下, 致害的物品必须是建筑物以外的其他物。15建筑物以外的抛掷物致人损害 ,如果是建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的, 则根据《民法通则》第126条的规定, 应当由建筑物的所有人或管理人承担责任。第四, 如果准用建筑物侵权责任的条款, 那么作为建筑物区分所有的全体业主都要承担连带责任, 即便是没有造成抛掷物危险可能性的业主也不能例外 ,并且根据民法通则建筑物侵权的规定 ,所有业主根据严格的过错推定归责, 承担全部的赔偿责任, 这对于建筑物业主的责任未免过于沉重, 且有失公平。
(三)抛掷物致人损害的侵权不同于共同危险行为
共同危险行为, 是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能, 但不知数人中何人造成实际的损害。因共同危险行为造成损害 ,损害的发生只是与数人的危险行为有关联, 但数人的危险行为并非真正的共同侵权行为。例如, 数人在旅馆抽烟, 随地乱扔烟头, 导致旅馆着火 ,但无法判断谁是真正的行为人。共同危险行为 ,必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时 ,其危险行为的时间和地点具有同一性。或者说, 必须每个行为人的行为在时间和地点方面都具有同一性。最高人民法院 2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》 第4条第7款规定: “因共同危险行为致人损害的侵权诉讼, 由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这就在法律上确立了共同危险行为责任制度。有人认为, 抛掷物致人损害的侵权与共同危险行为具有相似性, 因为将这些有潜在可能性的业主作为被告, 其责任承担应类推适用共同危险行为, 在真正的行为人没有确定之前, 推定所有的业主为共同行为人16。我认为, 类推适用共同危险行为确有一定的道理, 一是抛掷物责任与共同危险行为一样都采取了因果关系推定的方式。二是在共同危险的情况下, 真正的加害行为人并不确定 ,责任人必须证明真正的行为人方可免责 ,这一规则也可适用于抛掷物责任。但是两者是有区别的。因为第一, 共同危险行为中, 数人都实施了该种具有危险性的行为, 而不是一个人实施这种危险性的行为。而在建筑物抛掷物致人损害中, 只有一个人实施了加害行为, 而不是所有的人都实施了与加害行为有关的行为17。例如, 如果在一栋建筑物内所有业主都从上往下抛掷物品, 其中一个物品造成了某个过往行人的伤害 ,但不能确定该物品究竟是谁抛掷的。在此情况下, 应当按照共同危险行为的规则, 推定所有行为人承担连带责任18。第二, 在共同侵权的情况下 ,共同侵权人实施了共同的危险行为, 该行为尽管不是全体人实施的 ,但是能够确定是其中的某一个人实施的 ,但在抛掷物致人损害的情况下, 不仅找不到真正的行为人, 也不能找到实施危险行为的行为人19。另一方面 ,共同危险人要承担连带责任, 但在抛掷物中, 即便要由业主负责 ,但不是使所有的建筑物区分所有人承担连带责任, 而是一种适当的补充责任。第三, 尽管在共同危险的情况下对因果关系采取推定的方式, 但是, 此种推定不能替代在抛掷物致人损害责任中的因果关系推定。
正是因为抛掷物致人损害具有特殊性 ,所以, 笔者认为, 侵权行为法既不能纳入现有的各种特殊侵权行为, 也不能适用侵权法的一般规则来处理, 而应当将其作为一类独立的特殊侵权行为在侵权法中特别规定。2002年, 全国人大法工委提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》对这个问题已明文规定, 在“物件致人损害责任” 一章的第 56条规定:“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害, 不能确定具体的侵权人的, 由该建筑物的全体使用人承担侵权责任, 但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”该条款虽然在表述上尚有须探讨之处, 但其将抛掷物致人损害作为一种特殊侵权, 且注重对于受害人进行保护, 此种立法精神值得赞同。
三、受害人应当自担损失吗?
抛掷物致人损害的侵权责任的最大特点就是找不到加害人, 这种侵权又常常会引发对受害人严重的损害, 所以在这种损害发生之后, 从社会层面来看确实是一种不幸的事故 ,如果我们存在一种社会救助机制可以对这些不幸事故的受害人提供一种救济 ,那么即使找不到侵害人, 受害人也是可以得到适当的救助的, 但问题在于我国仍然是一个发展中国家 ,社会福利制度还不健全, 因此也无法真正建立这样一种社会救助机制, 这也就决定在今后相当长的时间内, 仍然需要通过侵权法来对不幸事故的受害人提供救济。但是 ,对于抛掷物致人损害的案件, 由于现行立法缺乏规定 ,因此在司法实践中, 有一些法院在无法确定真正的加害人时, 基于各种理由判决由受害人承担损失。20
由受害人自担损失的主要理由在于, 一是自担风险原则, 有学者认为, 在国家福利尚不能达到对任何损害都予以救济的层次时 ,原则上公民须自负所受的损害, 除非他人具有可归责性, 从而应赔偿受害人的损失, 实现损害的移转21。二是不能殃及无辜。就是说既然不能也找不到真正的行为人, 也无法推定有过错的人对该行为负责, 所以无法确定责任主体 ,在此情况下 ,不能为了保护受害人而殃及无辜, 所以受害人只能自认倒霉 ,承担因此而导致的损害。而且受害人固然遭受了损害, 但让无辜的业主承担责任, 而他们又无法通过一定的措施分散风险, 只有埋怨自己倒霉。22三是并未穷尽救济手段, 仍然存在获得其他救济的可能。让受害人自担风险的前提是所有的可能的侵权责任都无法适用, 但在现代社会中, 侵权行为法并非对受害人进行补偿的惟一途径 ,从制度架构的层面上说 ,完全还可以通过意外事故保险等其他补救方法而解决23。
我认为, 这些看法虽然不无道理, 但是存在着可值商榷之处。所谓自担风险 ,也称为自甘冒险, 是指受害人明知有风险仍然从事某种行为 ,从而自愿承担因此而造成的不利后果。在自甘冒险的情况下, 尽管风险不一定要发生, 但受害人应当意识到风险发生的可能。而在抛掷物致人损害的情况下 ,受害人根本没有从事任何自甘冒险的行为。如果建筑物正在施工或正在从事高空危险作业, 作业人已经发出了警告, 但受害人仍然坚持要从楼下行走 ,甚至不顾作业人的阻拦而强行经过 ,致使在作业区内因抛掷物而遭受损害 ,则受害人的行为构成自甘冒险。如果受害人明知前面某栋建筑物在装修, 便绕过正在从事作业的大楼而从大路绕行 ,仍然遭遇抛掷物的损害 ,此种情况就不能认为受害人构成自甘冒险。即使受害人未经许可进入某个小区, 也不能说受害人构成自甘冒险, 因为受害人进入小区并不意味着他愿意承担飞来的横祸, 且进入小区的行为本身也不是一种危险, 所以不能以此为由要求受害人自己承担损失。
所谓不能殃及无辜的理论 ,确实体现了责任自负的原则, 但关键要看这一理论适用的场合。在通常情况下, 这一理论是正确的, 但是在抛掷物致人损害的情况下 ,如果将受害人的请求以殃及无辜为理由简单驳回 ,这对于受害人显然是不公平的, 也是对不能殃及无辜理论的曲解。正如我们在后面所讨论的, 即使找不到行为人 ,但是让可能造成损害的业主负责, 在法理上也是不无根据的。因为业主具有致害的可能, 且其建筑物为致害提供了一定的条件, 等等, 所以有必要推定其行为与结果之间具有一定的因果联系。有人认为, 在重庆市烟灰缸案件中, 受害人虽然是无辜的 ,但他一个人的无辜用 21户人家的无辜来弥补是不合理的, 是否有“株连九族 ”的嫌疑? 24如果 100个住户负责人 ,而实际上只有 1个是真正的侵权人 ,则造成另外 99个承担责任, 这是不公平的, 甚至推而广之, 如果某人在万人大会上被他人致伤, 找不到行为人, 是不是应当让集会上的所有人都承担责任。这是否会冤枉好人? 我认为, 这样对可能的行为人并非不公平。抛掷物侵权之所以不适用传统民法的自己责任原则 ,有其内在的价值理念基础。从侵权法理念的发展来看, 自己责任原则是建立在个人主义、自由主义的基点之上的 ,其宗旨主要在于保障个人自由。每个人只是对自己的行为和物件致人损害负责, 而对他人的行为所致的损害不承担责任 ,这就使每个社会成员成为具有独立意志的主体, 而且可以使得个人对自己的行为后果具有可预见性, 并且也使得法律规则具有可预见性。自己责任原则包括两个方面的内容:一是对自己的过错负责, 二是对因为自己的行为造成的后果负责, 即行为与损害之间具有因果关系。因此, 在判断行为人是否应当对自己的行为负责时, 必须要确定行为人是否具有过错以及其行为和结果之间是否具有因果关系。因此, 在损害发生后 ,如要确定某人对损害负责 ,就必须具备这两个要件 ,侵权责任的构成要件是自己责任逻辑展开的必然结果。但是, 自己责任的价值理念只是顾及到对个人行为自由的维护 ,而欠缺对公共政策的考量。就抛掷物的损害而言 ,没有考虑我们究竟是为了公共安全而牺牲部分业主的利益, 还是为了业主的利益而牺牲公共安全? 正如拉仑茨所言“:一旦冲突发生, 为重建法律和平状态, 或者一
种权利必须向另一种权利 (或有关的利益 )让步, 或者两者在某一程度上必须各自让步。”25我认为, 法律在面对这两种利益的考量时, 必须要优先考虑公共安全。毕竟, 一方面 ,相关业主的利益只是个人利益, 而公共安全是社会利益, 当两种发生冲突的时候, 必须优先考虑社会利益。另一方面 ,保护受害人的利益在很多情况下不一定采用责任自负。例如, 替代责任, 就是由责任人为行为人承担责任26。
关于并未穷尽救济手段的说法, 也与我国目前的实际情况不完全符合, 一方面, 在意外保险制度尚不发达的情况下, 受害人不能直接从意外保险制度中获得赔偿, 或者意外保险制度不够完善 ,无法获得救济。尽管我国社会保障制度不断发展 ,适用范围越来越宽泛 ,但只能够在一定范围内提供救济。就抛掷物致人损害而言, 恐怕目前政府或者社会还缺乏足够的财力来对之提供救济。另一方面 ,即便存在社会救济, 也不应为此而否认侵权责任的意义。因为尽管直接侵权人难以确定 ,但是可能实施侵权行为的人的范围仍然是确定的 ,如果完全否认侵权责任, 无异于是对这些人的加害行为的放纵。
我认为, 在抛掷物致人损害的情况下 ,完全由受害人自己承担责任, 不符合侵权法保护受害人的宗旨, 也不利于预防损害的发生 ,维护社会的公共安全。具体来说:
第一, 这种做法违反了宪法保障人权的基本精神。根据现代民法发展的趋势 ,生命健康等基本人格权应当具有优越于其他民事权利的权利 ,所以, 在进行利益衡量的时候, 人的生命或人性尊严与财产权相比较, 具有较高的位阶27。法治社会中, 从集体人权的角度来看就是生存权, 而从个体人权来看, 最重要的是生命、健康不受非法侵害的权利 ,即人身安全的权利。这两种权利与抛掷物致人损害的情形都是联系在一起, 如果对受害人不予补救的话 ,受害人的生存权得不到保障 ,生命健康权也不能得到维护, 进而违反宪法保障人权的基本精神。尤其是从个体人权角度考虑, 受害人在没有任何过错的情况下, 无辜地遭受损失 ,甚至终身残疾乃至死亡。如果法律对受害人不能提供任何救济, 并且因为无法确切地查明加害人就让受害人自认倒霉, 这显然是违反正义的精神的。
第二, 即使找不到行为人, 不等于就当然由受害人负责。这里的关键是将对受害人的保护置于什么位置来考虑。现代侵权法是以救济受害人为中心的,确立这样一个中心的依据在于两个方面:一是人本主义, 人的价值永远都是第一位的, 是法律保护的最高法益。二是实质正义 ,因为在各种危险责任的事故中, 受害人相对于行为人而言, 大多都是弱者, 法律不能为了满足过错、因果关系等技术上的要求, 使无辜的受害人投诉无门。否则, 其结果只能是表面上看起来是公平的, 实质上是严重的不公平。而在抛掷物致人损害的情况下 ,由受害人自己承担损害 ,不符合侵权法以救济受害人为中心的目标。因为高楼抛掷物致人损害的最大特点就在于,这种损害一旦发生以后,其对受害人造成的损害往往非常巨大, 有时甚至是致命的。受害人一旦得不到任何救济, 还要支付医药费 ,不仅如此 ,受害人可能还会因此而失去劳动能力 ,从而可能造成自己甚至家人今后整个生活的困顿。如果法律对这样的受害人不能提供任何救济, 无辜受害人的损失不能得到补偿, 这对受害人是极不公平的28。如果受害人本身就是一个经济上贫困的人, 更无异于雪上加霜。所以法律不能为了满足过错、因果关系等技术上的要求 ,而使无辜的受害人投诉无门。否则 ,尽管可能满足了法律的形式正义要求, 但却不能满足社会妥当性的要求29。正如有学者所说, 建筑物的抛掷物造成受害人损害 ,受害人就是受侵权行为法保护的弱者, 救济其损害是侵权行为法的根本宗旨。
第三, 即使找不到行为人 ,也不能说就找不到任何可以对该行为负责的人, 从侵权法的角度来看, 随着现代社会的科技进步和社会发展, 危险活动急剧增加, 不仅导致对过错的认定和因果关系的判断显得极为复杂, 在很多情况下, 甚至对加害人的判断都变得十分困难30。因为受害人与损害发生的原因距离较远以及技术障碍、信息不对称等, 常常造成受害人举证的困难。在现代侵权法中 ,归责依据是多样化的 ,归责的目的已从教育、制裁不法行为人向保护受害人发展, 出于“对作为弱者的受害人进行保护” 的理念, 现代侵权行为法发生了一系列变化, 诸如过错的客观化、过错的推定、因果关系的推定以及严格责任、公平责任、替代责任的出现和扩张等。这些现象都表明, 侵权法正在日益突破自己责任的樊篱, 向优先保护受害人方面倾斜。正是为了实现这一价值目标, 现代侵权法进行了种种制度突破与创新, 归责原则的多元化、因果关系推定等, 都是为了实现这一目标的技术手段。因而问题的关键不在于是否能找到真正的行为人, 而在于将受害人的保护放在什么样的位置。因为在现代侵权法中, 很多情况下都是找不到行为人的 ,但并不能因此就使受害人自担损失。比如说某人在旅馆住宿, 被人打成重伤, 虽然找不到真正的侵权行为人, 但旅馆如果未尽安全保障义务, 仍然应当承担责任。这也说明找不到真正行为人, 并不一定要由受害人自担损失。如果确实是将受害人的保护置于最重要的位置, 将其作为归责的目的来考虑, 那么通过各种技术手段是不难找到责任主体的。反过来说, 一旦查找责任主体有困难, 就要由受害人自担责任, 那么现代侵权法发展出来的一些新的规则也就没有存在的必要了。
第四, 由受害人自己承担损害, 就忽视了侵权法基于公共政策的考量而保护受害人的功能。人们在社会中生活 ,首先必须要维护社会秩序的安全, 社会生活空间需要最基本的安全保障, 这是人类生存的起码条件。安全保障本身 ,就可以看成是公共利益的组成部分。31为了维护此种安全保护义务, 在德国法中通过扩张合同义务而设定保护义务 ,法国法中的保安义务 ,日本判例在战后也出现了安全关照义务。这些侵权法的新发展表明了安全保障在现代侵权法上的重要性, 安全是侵权法所要追求的重要价值之一。社会的安全与个人自由和财产相比在价值序列中居更为重要的地位 ,假如没有一个安全的公共环境, 那么无论如何强调对个人财产和自由的保护 ,其效果将导致个人人身和财产安全的丧失, 公众在公共空间不敢越雷池一步, 个人自由最终也无法实现。抛掷物侵权中优先保护受害人只是问题的一个方面, 在救济受害人的背后还隐含着对公共安全的考虑和利益衡量32。因为完全由受害人承担损失, 不利于预防和防止损害的发生。一方面, 抛掷物致人损害在许多情况下依靠现有的技术水平和勘查手段还难以查明, 抛掷物究竟是从何处抛出、抛掷物的所有人是谁, 但从公共安全考虑又不能因为事后找不到抛掷人而坐视不管 ,完全由受害人负责显然采取的是一种放任态度。另一方面, 抛掷物常常不是针对一个特定的人实施的 ,往往是针对不特定的人实施的。高楼住户不道德地抛掷物品, 往往对不特定的第三人带来危险, 尤其是对社区居民造成危险。一个受害的行人 ,因为抛掷物被砸伤甚至砸死, 就其遭受损害本身而言, 是一个特定受害人 ,但是他遭受损害本身就表明社会公众的安全受到威胁, 因为每个人从这里路过都可能面临此种危险 ,即被抛掷物砸伤。如果采纳由受害人承担损失的观点 ,那就意味着, 任何人从楼上抛下东西, 只要其事后难以查清即可免责, 那么就会诱发严重的道德风险。在不能查清抛掷人的情况下则无人负责, 将会大大刺激不守道德的业主肆无忌惮, 高楼抛掷行为将会泛滥成灾。
第五, 这种做法违反了举证责任分配的基本精神。不正当地强加了举证责任给受害人, 从而漠视了对受害人利益的保护。一旦抛掷物致人损害, 尤其是造成严重的损害以后, 几乎没有人承认自己是真正的行为人, 而受害人在造成损害的刹那间, 很难发现抛掷物来自于哪一个具体的位置, 更不可能确定具体的行为人 ,并就此举证。尤其是在许多情况下, 受害人遭受突然人身侵害之后, 因为意思昏迷精神紧张, 根本无法及时寻找行为人。即便受害人在事后能够举出一定证据, 证明某物是从某一房间扔出, 但是因为难以具有其他佐证 ,也难以得到法庭的支持。正是因为在抛掷物致人损害的情况下 ,找不到真正的行为人, 要求受害人必须能够确定真正的侵权行为人, 这给受害人强加了过高的举证责任 ,实际上是使受害人因无法举证不受保护。
第六, 从侵权法的角度来看, 要受害人自己承担责任, 前提就是受害人自身具有过错, 且受害人的过错是损害发生的主要原因。就抛掷物致人损害的责任而言, 受害人通常是没有过错的, 完全由受害人承担损失对受害人来说也是无辜的。对受害人的义务的标准并不是一个很高的标准, 因为我们不能期待受害人为了加害人的利益而使自己的利益陷于危险之中。33
总之, 我认为, 由受害人自己承担损失, 无论从哪个角度上讲都是说不通的。