( 二 ) 合同解释的因素
    如前所述 , 合同解释有狭义和广义之分 , 而这里的所谓合同解释因素 , 一般是指狭义合同解释 ( 阐明解释 ) 中应考虑的诸种因素。
    长期以来 , 合同解释因素一般被学者称之为合同解释的方法。 有学者指出 , 习称所谓文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等 用语是不精确的 , 它们似乎将孤立地考虑系争因素视为解释 , 而文义、历史、体系、目的等因素往往在解释的过程中不得被孤立地考 虑。因此 , 这些用语带来了不应当有的误导 , 以为一个正当的解释 可以只考虑上述因素之一而予完成。事实上 , 这些因素在解释过 程中 , 是分工合作地担任不同的任务 , 发挥不同的功能 , 从而在共 同协力下完成发现合同意旨的任务。基于此种原因 , 本文也采用 " 合同解释的因素 " 之用语。
    合同解释的各种因素 , 依其在解释上的主要功能 , 可划分为范围性因素、内容性因素及控制性因素三大类型。这种划分能提高 对诸因素在解释过程中之功能的认识 , 从而有助于把握它们在解释上所扮演的角色以及它们相互之间的关系。不过 , 这一功能性 的划分 , 只是依其主要功能为标准作成 , 所以不能将其绝对化 , 以免产生误导作用。
   1. 范围性因素 这一类型包括文义因素和历史因素。这些因素的范围性功能 , 首先是对法律解释目标进行讨论时得以发现的。正如前述 , 对 于法律解释目标主要存在主观论和客观论两种学说。这两种学说 都认为 , 法律解释必须在一定的范围内进行 , 超出这一范围所作出 的找法活动 , 已不再是法律的解释 , 而是法律的漏洞补充了。只不 过这两种学说在确定各自解释范围时 , 所依据的解释因素是不同 的。在客观说看来 , 法律解释的课题是在法律条文语义上可能的若干种解释中 , 选择现在最合目的之解释。也就是说 , 法律一经 制定 , 即与立法者分离 , 法律解释应在已分离的法律条文之可能文 义范围内为之。显然 , 这是一个首先依文义因素确定解释之范围 , 继而依现在之日的进行选择的过程。相反 , 主观说却认为 , 法律解 释之目标 , 在于探求立法者在制定法律当时事实上的意思。此 所谓 " 制定法律当时事实上的意思 ", 自然应主要由历史因素 ( 主要 是立法文献 ) 来确定其范围。由此可见 , 只要承认法律解释与漏洞 补充有别 , 那么文义因素与历史因素 , 在这两者的区分上 , 便成了 区分的标准。
    合同解释与法律解释情形类似 , 即广义上的合同解释包括阐 明解释与补充解释两种情况。因此 , 和法律解释一样 , 依从当事人 所使用的语句及缔约时的一切事实情状解释合同 , 旨在划定合同解释 ( 狭义解释 ) 的基本范围 , 此为其称为范围性因素的原因 。
    (1) 文义因素。文义是指合同用语或用词在一般的语言习惯 上被理解的意义。在对合同进行解释时 , 基于私法自治之精神 , 解释者必须首先从合同语句的可能文义出发。否则 , 如果所作的解 释已超出该语句的可能文义范围 , 那它使巳逸出合同解释的范畴 , 而属于合同漏洞的补充了。文义因素 , 亦即可能的文义在这里显 示出它的范围性功能 , 它划出了合同解释活动可能的最大回旋余地。
    由此可见 , 着手解释合同时 , 首先便须去确定文义涵盖的范围。然而 , 此种作业充其量只表示各因素因其功能而被考虑的先 后 , 丝毫不意味着这一因素的分量上应优先于他种因素。在有些情形下 , 依其他因素 , 甚至可改废合同用词之文义。对此, 可依传统解释理论和现代解释理论加以进一步说明。
    在传统法律解释理论上 , 文字乃意义依附之所在 , 依文义资料 可获得相当之解释成果。他们甚至迷信所有语言均有其独自的固 有意义 , 认为文义对解释具有决定性意义 , 从而片面强调解释之文 义因素 , 而忽视其他解释因素。对此, 威利姆斯在〈语言与法律〉一书中进行了批评 : 构成法律条文的语言 , 或多或少总有不明确之处。语言的核心部分虽然意义甚为明确 , 但越趋边缘越模糊。语 言边缘之处的边缘意义一片朦胧 , 极易引起争执 , 而其究属该语言 外延之内或之外 , 亦难确定。因此, 在其模糊领域内 , 解释者所作 划界及判断其属于界内或界外的工作 , 非仅依字典上之字义所决 定 , 这不能不作利益衡量及目的解释。
    上述两种截然不同的观点 , 反映在合同解释上 , 也就产生了两种对立的理论。依传统理论 , 文义因素在解释活动中占据最基本 的地位 , 故谓文义己趋明确 , 即无解释之必要可言。而现代学者则 指出 , 除了像数字这样极端的例子外每一个用语都有解释的余地。 从合同的形成过程来看 , 当事人真意究为何指 , 并非文字即可充分表达。因此 , 文义因素对于合同解释结果的妥善达成 , 所尽功能毕 竟有限 , 此外尚须依体系、目的等因素对合同内容进行确定。对此 , 我国台湾地区最高法院经常以缔约目的 , 否定当事人所用文字 的意义 , 如将迟延利息解释为违约金 , 将终止解释为解除 , 将预约 解释为本约、将雇佣解释为租赁 ,即为例证。
在依文义因素而为具体解释时 , 一般须按照词句的通常意义解释。这是因为合同当事人乃社会活动之成员 , 其语言习惯难以脱离日常生活用语的规范。但是 , 由于合同解释本身极富个性化色彩 , 因此为通常文义解释亦非绝对规则 , 前述依习惯上的表示方 法解释有关词句即为明例。
    (2) 历史因素。所谓历史因素 , 系指合同成立时一切情事而言 , 包括缔约当时双方商谈过程中的表示、过去的交易经过及其他 缔约时存在的附随情况。
    历史因素的主要功能是对一般的可能文义作进一步限制 , 然 后在这个经历史因素参与决定的文义范围内去进行解释活动。除 非基于其他解释因素的考虑 , 认为对此范围有加以修正的必要 , 否则解释活动不得超出这一范围。历史因素的范围性功能即体现于此。对此, 兹以我国台湾地区司法行政部对有关判例的意见加以 说明 : 原告以房屋出租被告使用有年 , 至本年初因需收回自用 , 乃重新订立租赁契约 , 言明租期至本年 6 月底止为由 , 诉请被告返还房屋。其提出为证的租赁合同书内载有 " 期间至民国 45 年 6 月止 " 之条款 , 但依文义因素 , 此 " 期间 " 仅能确定为 " 或指租赁期间、或指调整租金期间 " 之范围。我国台湾地区司法部行政部在 1958 年 3 月 25 日民字第 1606 号令中指出 , 这一 " 期间 "" 应以立约时真 意与过去事实及其他一切证据资料以为断定。原法院未经调查 , 遂予认定其系调整租金期间 , 显嫌率断 
    前已述及 , 合同解释的目标 , 在于探究合同订立之时当事人的 真意。而在较早时期 , 合同解释的对象应为表意人主观意思之理 论颇为盛行 , 历史因素因此而曾经是合同解释的唯一目标。在当 事人的意思被客观化以后 , 亦即将 " 意思表示之规范上 ( 客观上 ) 的 意义 " 当成解释的目标以后 , 历史因素在合同解释上所扮演的角色 , 显已不像以前那样重要。因此 , 按照现代学者的观点 , 由历史 因素参与决定的文义范围 , 较之单纯基于一般的可能文义所决定 的范围 , 是一种可让步的范围 , 亦即只要不越出一般可能文义的范 围 , 则在基于其他解释因素的考虑 , 认为有加以调整的必要时 , 即 可调整 , 这无害于该活动的解释性质。
    当然 , 我们得出以上结论 , 也并非说历史因素不具决定合同内 容之功能。在有些时候 , 由于历史因素包括缔约过程中双方是如 何作出该种意思表示的资料 , 而这些资料又往往能体现当事人缔约之目的 , 因此它们对合同内容的决定也有一定帮助。在这里 , 历 史因素与目的因素有交集的现象 , 此时对历史因素的考虑事实上 可以在目的因素的考虑项下做成。因此 , 范围性功能仍然是历史因素的主要功能。
   在法律 ( 合同 ) 解释上 , 有学说和司法实践将历史因素当成一种工具 , 来证实依其他解释因素获得之结果的正确性 , 或排除依其 他解释因素无法排除的疑义。例如 , 我国台湾地区民法关于悬赏 广告的法律性质 , 依该法第 164 条规定 , 对于不知广告而完成行为 之人 , 广告人仍应负给付报酬义务 , 可知义务之发生非因双方之合 意 , 因而应解为单独行为。采历史因素解释 , 则可知该第 164 条仿自大清民律草案第 879 条 , 该条立法理由书 : 按广告者 , 广告人对于完结其所指定行为之人 , 负予以报酬的义务。然其性质不一 , 有 以广告为声请定约 , 而以完结其指定行为为默示承诺者 , 也有以广 告为广告人之单务约束者。本案采后说 , 认广告为广告人之单务 约束 , 故规定广告人于行为人不知广告时 , 亦负支付报酬之义务。 由此将其解释为单独行为 , 为正确的解释。有学者认为 , 对历史因素的这种应用方式 , 显然已逸出它的范围性功能以外。 " 一个解 释结果之正确与否的检证任务 , 只能由内容性因素与控制性因素 来达成 " 。笔者以为 , 此种结论未免武断 , 盖范围性功能非历史 因素的全部功能 , 上例以历史因素对文义解释的结果进行的成功 检证 , 当可说明问题。
    2. 内容性因素
    当合同解释的作业范围被确定以后 , 解释者即应基于体系与目的之因素去充实或确定合同的内容及意旨。由此 , 体系因素和目的因素因其确定合同内容之主要功能而被归入内容性因素之类型 : 一方面 , 解释者在确定的解释范围内 , 依逻辑体系的操作 , 确定 合同在内容上无矛盾外在体系。另一方面 , 又基于当事人的价值 取向 , 确定合同的内在价值体系。
    按现代法律 ( 合同 ) 解释理论 , 法律 ( 合同 ) 逻辑地同时也目的 地蔚成两个体系 , 前者被称为逻辑体系或外在体系 , 后者被称为目的体系或内在体系。这两个在概念上有所区别的体系 , 事实上在 法秩序中已交织成一个体系。就合同而言 , 当事人之价值标准或目的 , 透过体系化已被纳入体系中。其结果 , 使得看来纯逻辑的思 维 , 己带上或深或浅的价值色彩。德国学者 Esser 认为 , 这种将价 值纳入体系的 " 法学建筑 ", 一方面可减轻法院裁判时艰难而又没 有把握的价值取舍工作 , 另一方面使得价值取舍结果之事后审查 成为可能。要之 , 此时体系已价值化 , 价值也已体系化 : 体系不再 是盲目的 , 而价值也不再是 " 见仁见智 " 的。
    尽管如此 , 但为了讨论上的方便 , 本文仍将体系因素和目的因素分开加以论述。
    (1) 体系因素。解释学上有所谓解释学循环问题。现代解释学的奠基人一一施拉依马赫指出 , 理解基本上是一种推理过程 , 人 们总是用己知比较未知 , 从已知推出未知。对一个文本的理解 , 也 是从理解文本的词句开始 , 才能理解文本的全体 ; 但在另一方面 , 要理解各个词语 , 又必须以对文本全体的理解为前提。这就出现 了一个貌似不可解决的两难现象 , 即解释学循环。狄尔泰在此基 础之上 , 对解释学循环作了最为明确完整的表述 :" 整体只有通过 理解它的部分才能得到理解 , 而对部分的理解又只能通过对整体 的理解。 " 有学者进一步指出 , 解释循环并非本来意义上的循环 , 实 际上是一种螺旋形 , 因为每循环一周均能获得对文本更新的认识 和更深的理解。
    对合同进行解释 , 自然要运用一般解释学上的有关理论 , 因此 理所当然地存在解释学循环问题。事实上 , 每一个合同上的词句 , 都紧密交织在合同体系中 , 构成一个有意义的整体 , 解释者要理解 合同的每个用语、条款 , 须以对整个合同体系的理解为前提 ; 而离 开对合同用语、文款的理解 , 则不可能理解整个合同体系。〈法国 民法典〉第 1161 条规定 :" 契约的全部条款得相互解释之 , 以确定 每一条款从整个行为所获得的意义 " 即为体系因素之说明。
    解释学在认识到部分与整体间有循环说明现象的同时 , 强调 在体系内必须是无矛盾的。  因此 , 合同之解释 , 必须兼顾合同整 体意旨 , 并从其体系上之无矛盾概念 , 寻求当事人真意。按照法国 学者的观点 , 其民法典第 1161 条规定的基础 , 实际上就是建立在 当事人在确定合同条款时 ," 不可能自相矛盾 " 这一推断之上的。
    然而 , 在法秩序或具体合同中 , 事实上却存在 " 体系违反 " 问题 , 只不过依学者一致观点 , 体系因素本身即具有避免或排除此种" 体系违反 " 的重要功能。例如 , 我国台湾地区民法第 535 条规定 : 受任人处理委任事务 , 应依委任人之指示 , 并与处理自己事务为同 一之注意。其受有报酬者 , 应以善良管理人之注意为之。依前句 可知 , 未受报酬的受任人 , 应与处理自己事务为同一之注意 , 欠缺 此项注意 , 即有具体过失。但同法第 544 条又规定 : 委托无偿者 , 受任人仅就重大过失负过失责任。这两条规定显有矛盾。对此台 湾地区最高法院 62 年上字第 1326 号判例 , 采体系因素为解释 : 委 任关系中之受任人 , 依民法第 535 条前段之规定 , 虽未受有报酬 , 其处理委任事务 , 仍应与处理自己事务为同一之注意 , 亦即对于具 体之轻过失仍须负责 ; 同法第 544 条第 5 项之规定 , 如解为此种受 任人仅以重大过失为限始负责任 , 则与第 535 条规定未免抵触 , 故 应参照同法第 223 条 , 认为此种人除与处理自己事务同一之注意 , 欠缺此种注意 , 即应就具体过失负责外 , 如显然欠缺一般人之注意 而有重大过失 , 仍应负责。本案依体系因素避免和排除法律规 范中的 " 体系违反 " 之情形 , 同样可运用于合同解释中。
    当然 , 由于体系因素过于强调纯逻辑的思维形式 , 从而忽视当 事人之实质目的 , 因此对其不可过分强调 , 而应同时参酌目的因素 以决定合同的内容。换言之 , 在采体系因素解释合同时 , 应以价值 化的体系因素为主要依据。法国学者指出 , 其民法典第 1161 条的规定仍然是强调应根据合同的目的对合同作出解释 , 其理由即在此。
   (2) 目的因素。
   合同当事人之目的 , 亦即其经济上的真正意 图。从这一角度来看 , 合同充其量不过是当事人实现其目的的法 律手段而已。在私法自治原则下 , 目的因素被奉为合同解释之最 高准则 , 乃极为自然之事 ; 即使就合同社会化而言 , 除非当事人之目的不当 , 须借诚信原则及公共政策修正调整 , 否则目的因素仍应 受到最大尊重。
    一般认为 , 合同内容暧昧不明或前后矛盾时 , 得基于当事人目 的为有效解释 , 此为目的因素内容性功能之体现。如〈法国民法 典〉第 1158 条就明文规定 :" 文字可能有两种解释时 , 应采取合于 契约目的的解释。 " 而根据该法第 1163 条和第 1164 条的规定 , 当 合同的文字过于笼统时 , 或当合同的文字过于偏狭时 , 也应参照合 同的目的对之予以解释。以目的因素确定合同的内容 , 得以我国有关案例来加以说明。 某手表厂为纪念毛泽东诞辰 100 周年 , 特制钻石金表。手表厂与 某公司的经销合同约定 , 表盘上所镶钻石为 " 名贵奥地利钻石 ", 宝 石为 " 名贵奥地利蓝宝石 " 。后该公司发现所镶为人造钻石、人造 蓝宝石 , 遂以 " 没按质量约定 , 提供镶人造玻璃手表 " 为由 , 诉诸法 院。法院认为 , 合同中所称 " 名贵 ", 并非质量标准 ; 且钟表行业有 除非在手表中标明 " 天然钻石 ", 否则为人造钻石的习惯 , 因合同中 未约定 " 天然钻石 ", 故原告将其理解为 " 天然钻石 " 没有依据。于 是法院判决该公司败诉。学者认为 , 法院所依据的钟表行业之习 惯 , 确为客观存在之事实。但是 , 我国手表业在很长一段时期是将 这些称为 " 钻 " 的人造钻石用于手表机芯 , 表盘上标明的 "17 钻 " 等 只指机芯所用钻石的数量。而本案中 , 当事人双方约定将钻石用 于表盘上 , 显然是出于装饰的目的。因此 , 本案不能以钟表行业之 习惯确定 " 钻石 ", 之性质 , 而应参照首饰行业的习惯予以确定。此 外 , 合同中所说的 " 名贵 ", 虽非质量标准 , 但却是买方作价值判断 的依据。如果买卖双方在较高价位上达成意思合致 , 则可依体系 因素 ( 即参照合同价格条款 ), 确定手表制造目的在于其收藏价值。 如此 , 该合同中所指的 " 钻石 ", 究指 " 天然钻石 " 、抑为 " 人造钻石 ",当可确定。
    在各国司法实践活动中 , 当事人所使用的文字 , 如果与其所欲 达成的目的相反 , 尚得依适合于目的之解释排除所使用之文字。 前述台湾地区判例 , 如将利息解为违约金 , 终止解为解除等 , 莫不依目的因素而达成妥善结果。
    依目的因素而为解释时 , 一个重要的问题就是如何探求当事人的目的。一般而言 , 当事人之目的 , 应就合同条文本身 ( 亦即当 事人已形成的意思表示 ) 加以综合分析而得出结论。盖合同目的 为何 , 已形成于意思表示之时。当然 , 因合同的目的常反映于当事 人表示后之行为 , 因此也不乏以 " 表示后 " 的事实 , 证明 " 表示前 " 之目的的情形。但是 , 这种表示后的事实 , 不宜作为当事人之目的而 具终局决定力 , 否则将倒果为因。例如 , 台湾地区最高法院 44 年 11 月 14 日民刑庭总会决议认为 , 养女与养父母之子结婚 , 可依民法第 98 条的规定 , 解释为当事人间系以养媳之关系而收养 , 自无 养女之身份。黄茂荣先生则认为 , 本案宜了解为先终止收养后 , 再 为结婚。即应认为养父母主持或同意养女与亲子结婚以及养女同 意结婚的表示中 , 含有终止收养关系的意思。  显然 , 其立论基础 在于, 养父母于收养之时系以养女之关系而非养媳之关系为其目的。
    3. 关于控制性因素。法律的解释 , 因其目的而具价值取向性 , 而其价值取向通常以法律原则表现出来。在民主法治国家 , 法律 原则常借宪法作为基本根据 , 宪法的基本价值 , 经常决定法律制度 的精神及内容 , 故合宪性因素常被列为法律解释之控制因素。这 一控制性因素 , 一方面确保法律解释的结果不逸出宪法所宣示的 基本价值决定的范围之外 , 另一方面则作为法律解释范围与内容之复核。
    对于合同解释 , 也有学者认为应将合宪性因素列为控制性因 素。然而 , 依合宪性因素为解释 , 其基本精神在于 , 对于价位较 低的法律规范 , 应依阶位较高的法律规范进行解释 , 以贯彻上层法 律规范的价值判断 , 维护法秩序的统一性。而合同并非法律规 范 , 又何来法律规范上的价位性问题 ? 再者 , 合同之解释 , 本为确 定法律适用之逻辑上小前提的作业 , 它仅涉及合同这一法律事实 的内容确定问题。由此观之 , 其解释的结果 , 在法律上应认定为有 效抑或无效 , 显属法律适用的范畴。
    当然 , 我们并不否认 , 在合同解释中 , 也必然存在一些价值取 向性问题。但正如前述 , 这种价值判断只能建立在当事人自己的 价值标准基础之上。而法律上的基本价值 , 则一般是在对合同内 容作出效力评价时才发挥其效用 , 因此 , 这也不能作为合同解释之 范围及内容应受合宪性因素复核的理由 。
    应指出的是 , 我们作出上述结论 , 系仅就狭义上的合同解释而 言。对于合同之补充解释 , 由于在某些时候它己构成法律解释的特别态样 , 故于此时它应接受合宪性因素的检证。
( 三 ) 合同解释与合同类型的认定
    在大陆法系各国 , 合同在民法的逻辑体系上 , 一般采类型化的规定。各种合同类型的内容 , 及其所欲达成的规范目的 , 可说千差 万别。如此 , 在合同解释理论上 , 是否可以采单一标准 , 即能获得完 满的解释结果 , 不无疑问。事实上 , 在解释的大部分情形中 , 合同常 首先被尝试归类到一个法律类型中 , 然后再引用合同法上一般的以 及该类型上的特别或具体的任意规定 , 加以解释或补充。因此 , 对于具体合同之解释 , 其所属合同类型的认定 , 显得十分重要。
    1. 有偿合同与无偿合同。有偿合同与无偿合同之间 , 债务人 之给付 , 一为有对价利益 , 一为无对价利益 , 二者相去甚远。如果 认为其解释标准毫无不同 , 实有不当 , 因此学者常分就二者之解释 , 异其标准而为说明。
    在无偿合同的情形 , 仅由债务人负给付义务 , 其债务之履行并无对价利益可为报偿。为此 , 法律上设有各种减轻责任的规定。因此 , 在合同解释上 , 一般认为 , 无偿合同之意思表示的受领人所了解的效果意思 , 应无特别推崇之意义。易言之 , 无偿合同应以表意人 所预期表示的意思 , 作为解释标准 , 而并不要求表意人所表示的意 思 , 须依受领人在客观环境下所能理解的意义, 作为解释的标准。
    我国学者多认为 , 对于有偿合同与无偿合同的解释 , 应作出如下区分 : 无偿合同 , 应按对债务人义务较轻的含义解释 ; 有偿合同 , 则应按双方均较公平的含义解释。但笔者认为此种规定有所不妥。因为合同解释本为事实发现之作业 , 在表意人之预期意思表 示当可确定时 , 不宜动辄按对债务人义务较轻的含义进行解释。 同时 , 大陆法上关于无偿合同 , 也多设责任减轻而非义务减轻之规则 , 盖合同义务的发生 , 须出于双方当事人的自由意思。
    2. 有名合同与无名合同。在大陆法上 , 以法律对其是否设有 专章加以特别规定为标准 , 合同可被区分为有名合同与无名合同。 当法律将一个合同类型明文地当成一个规范模式加以规定时 , 法 律为了指称上的方便 , 势必给予一个特定的名称 , 所以这些合同也 因法定名称而被称为有名合同。其他未被法律明文当成一个规范 模式加以规定的合同 , 纵使其在实际生活中已定型化地予以应用 , 也非学说上所称之有名合同。
    有名合同虽为立法机关所制定 , 但它并非立法机关所创设 , 它只不过为立法机关所发现 , 并考虑到该实际已存在的合同类型中利益状态和冲突情形 ，或单纯加以接受 ,或 进一步加以详细规定。因此 , 债法上有名合同之规定 , 与物权法上物权法定原则大异其趣 , 后者因物权攸关国民经济及交易上静的安全 , 法律基于保护公益的理由 , 限制其种类及内容。反之 , 前者则 因在合同自由原则下 , 法律无法预想一切可能之合同而一一作出规定 , 故只能就日常 交易上较为频繁的若干合同 , 例示地予以规定。至于当事人所订 的其他合同 , 只要其内容不违反公序良俗及强制性规定 , 则法律对 其不作限定 。
    然而 , 即使如此 , 一个既存合同类型是否被立法机关接受为有 名合同仍有其意义。亦即当其被接受为有名合同后 , 在该合同类 型中本来常见的约款中 , 一部分将会采为强制性规定 , 另一部分则会被采为任意性规定。当其被采为强制规定时 , 这些规定便不能被任意排除 ; 当其被采为任意规定 , 则它们便成为该合同类型的补充性规定。此外 , 即便当事人所选取的合同类型与其所追求的缔约目的格格不入 , 其关于合同类型所使用之语句也可能被认为误用 , 而完全丧失其意义。由此可见 , 对有名合同的解释 , 如果当事人未能表达或未能正确表达其意思 , 法律的具体规定便解释或补充了当事人的意思。
    当然 , 合同自由原则本就排除债法上之类型强制 , 亦即当事人并无在法律所规定的有名合同类型中 , 选择适合自己缔约目的之 类型的义务 , 他完全可以依合同自由原则缔结任何无名合同。不过 , 此种合同在日常交易中即便已定型化地予以应用 , 充其量也只能以交易习惯的地位 , 在合同的解释上作为斟酌标准。事实上 , 对 于无名合同的解释 , 大陆法系各国通常的作法却是 , 将与其性质最为相近的有名合同的规定作为处理的依据。
    基于以上情形 , 学者指出 , 为解决无名合同在法律适用上的困难 , 立法者应将更多的定型化合同类型在立法上更为详尽地加以 规定 , 亦即将一些无名合同改变为有名合同。法国立法机关近些 年来就为此而颁布了一系列有关 " 不动产在建筑过程中的买卖合同 " 、 " 不动产推销合同 " 等的法规。
    有名合同与无名合同之区分 , 简化了合同解释之复杂情形。 然而 , 由于经济发展所引发的需要 , 使人们在实务上 , 通过合同自 由原则的应用 , 编织了许多不能为任何有名合同予以完全说明或 规范的合同。这些合同或结合二个或二个以上有名合同之一部法 律要件另成立新的合同类型 , 例如带司机之租车合同、医院提供医 疗服务加病房之供给等 ; 或仅取有名合同之一部法律要件为内容 , 而附以其他新事项者 , 如保姆以主人使其学习礼节而提供劳务之 合同。在学理上 , 前者称之为混合合同 , 后者则为准混合合同 ; 有 学者将它们归入无名合同之类型。
    对于混合合同的法律适用 , 学者间争论颇烈 , 可大致将其分为三种观点 :(1) 吸收主义。所谓吸收主义 , 系区分混合合同中主要 构成分子与非主要构成分子 , 而主张该合同应适用主要构成分子 所属之有名合同的规定 , 即在法律效果上 , 非主要构成分子为主要 构成分子所吸收。罗马法因不承认合同自由原则 , 素采此主义。 后亦有学者加以倡导。 (2) 结合主义。此说主张分解关于各种有 名合同的规定 , 寻求其法律要件 , 系统地发现其法律效果 , 从而作为各种法律效果结合之规则 , 并以其规律混合合同。 (3) 类推适用主义。此说认为应该就混合合同之各部分, 分别类推适用关于各 有名合同的特别规定。
    无可否认 , 在未承认合同自由之法制下 , 采吸收主义确有便宜之处。但时至今日 , 无论在实务上、理论上 , 均已丧失采用价值。 因为将具体合同各个构成分子划分为主要分子和非主要分子 , 事 实上往往无此可能。混合合同之主要构成分子应依何种标准认 定 , 此派学者中见解颇不一致 , 即为例证。①尤其重要的是 , 如果混合合同仅适用关于其主要构成分子之有名合同上的规定 , 全然持斥非主要构成分子之有名合同上的规定、亦即忽视非主要分子的存在 , 则不仅不合当事人真意 , 而且阻遏当事人积极促进社会生 活的发展 , 从而与合同自由原则背道而驰。
    结合主义主张结合各构成分子的法律效果而为适用 , 而不采 吸收主义将混合合同强行纳入某一有名合同的作法。此点尚能尊 重当事人意思 , 故较吸收主义为优。但合同法关天有名合同的规 定 , 多基于其特有的经济目的 , 概括观察该合同类型之常见内容而予制定。因此, 在混合合同情形下 , 各有名合同之经济目的既有不同 , 则各构成分子之法律效果在各种场合可能参差不一 , 以致实际上难以将各有名合同的构成分子分解 , 并作成法律效果结合之规 则。如此 , 结合主义是否可行 , 大有疑问。
    从今日情形看 , 对于混合合同之法律适用 , 类推适用主义已在德国、日本等大多数国家占通说地位。其原因在于此说一方面顾 及当事人之真意 , 他方面又具实际可行性。不过 , 学者仍然指出 ,对于定型化之混合合同 , 不妨以立法形式将其有名化 , 法国 1984 年就 " 租赁一一买卖合同 " 颁布法令即为一例。
    对于混合合同 , 尚应区分的一种情形是合同的联立。一般认 为 , 如果数个合同不失其个性而相结合 , 则纵使这些约定在外观上书写于一个书据上或在时间上属于同一个口头协议 , 且该协议具 有同一经济目的 , 或甚至有条件上、交换上的牵连 , 该等约定所构 成的仍为多数的合同关系 , 即为所谓的合同联立。例如工厂为方 便远地员工 , 计收租金供给宿舍 , 即为雇佣合同与宿舍租赁合同之 联立。合同的联立 , 既为数个合同不失其个性而相结合 , 则其解释 和补充当依各个有名合同分别予以确定 , 殆无疑义。
    大陆法上关于有名合同与无名合同的区分 , 在英美法上并无 相关理论。但英美法理论和实践也承认合同类型的认定在合同解 释上的补充功能 , 只不过其制度设计远不如大陆法各国精微。对 此 , 可 : 以英国法学家阿蒂亚的阐述予以佐证 :" 大多数合同当事人仅就实质性的事情达成了协议 , 而对其他事情则未作明确规定 ,"" 幸运的是 , 大多数合同都属于某些公认的合同类型 , 如货物买卖合同等。其中每一种合同都有像合同法一样的自己的‘法律 ' 。虽然 , 在两种情况下 , 如果双方当事人愿意 , 则通常可以自行决定 , 不按照这些‘法律 ' 订立合同 ; 但是 , 在他们没有明确地表示不按照这些‘法律 ' 订立合同时 , 通常法院可简单地对它们适用上述为特定 合同规定的规则。 " 习惯上 , 这些规则被 " 看作是根据原始合同中的 ‘默示条款 ' 产生的 " 。