数年前，齐玉玲案曾经引发了中国宪法学界对基本权利在私人间效力问题的广泛讨论。这场讨论中，法学界在反思最高人民法院关于齐玉玲案司法批复的同时，从比较法的视角介绍了国外的基本权利第三人效力理论。而且，我国众多学者主张借鉴以德国为代表的大陆法系国家基本权利间接效力理论，解决我国法院在民事案件审判过程中基本权利的法律适用问题。具体而言，即在立法没有明确规定基本权利对私人具有效力的情况下，[1]法院应当将基本权利作为客观价值用以指导民法概括条款的解释，并进而解决私人间的纠纷。[2]笔者注意到，我国的基本权利间接效力论者在引介德国等大陆法系国家的这一理论时，往往没有对其展开反思和批判，基本上奉行了拿来主义的态度，或者直接套用于我国，或者根据我国的国情做一些局部改良而适用。
毫无疑问，作为一个法治发展中国家，吸收和借鉴法治发达国家的理论来解决我国的现实问题，是非常必要的。然而，在此之前，对其进行必要的反思和批判也同样不可或缺。苏格拉底说过：未经省察反思的生活是不值得过的。[3]这句话也完全适用于学术理论研究，即未经反思的理论在运用时是必须慎重的。中国宪法实践滞后是客观事实，但这种滞后只是中国转型过程中的暂时性特征。宪法实践的暂时滞后，并不能成为我们对西方理论奉行拿来主义的正当理由。笔者不揣冒昧，尝试就基本权利间接效力理论进行一些反思性、批判性思考，指出这一理论在法律适用、理论逻辑、实践后果等方面存在的问题，探求更为合理的解决问题之道，力图为这一理论的发展和改进尽绵薄之力。
一、民法概括条款：基本权利间接适用的“切入口”，还是直接适用的“包装”？
基本权利间接效力理论是在与基本权利直接效力理论争鸣过程中逐步确立，并被一些大陆法系国家法院所广泛采用。间接效力理论与直接效力理论的主要区别在于，直接效力理论主张基本权利可以在私人间直接适用，法院可以直接引用宪法基本权利条款解决民事争议。而间接效力理论则认为，基本权利乃是私人防御国家权力的权利，并不能直接适用于私人之间。同时，宪法也“并非一个价值中立之秩序，基本权利的规定，就是要建立一个客观的价值秩序，以强化基本权利的适用力”。[4]因而，间接效力说主张，基本权利作为主观权利在私人间不具有直接效力，但其作为客观价值却对私人间具有一种辐射性的效力。基本权利的客观价值通过民法的善良风俗等概括条款作为“切入口”进入民法，指导民法的解释和适用、解决私人之间的争议。
基本权利间接效力理论和直接效力理论看上去差异很大。然而，“莫看江面平如镜，要看水底万丈深”。这两种理论的差异的背后难以掩盖其在实质上的趋同。民法的善良风俗条款等概括条款是高度抽象、内涵不确定的法律概念，其基本含义需要借助法官的价值判断加以填充。在适用善良风俗等民法概括条款处理涉及基本权利的私人争议时，法院无非是将民事主体需要尊重和保护基本权利作为善良风俗的一项内容，以此作为衡量待决案件的依据。尽管作为案件裁决依据的是民法上的善良风俗条款，但此时的善良风俗条款作为解决民事案件的依据只具形式意义，真正作为解决案件依据的实质上是基本权利。基本权利具有具体的规范内涵，间接效力论者却舍近求远、舍具体取抽象，强调民法概括条款在解决争议中的作用，不过是意在说明民事案件的裁判并没有彻底突破传统公私法二元分立的格局，作为私法的民法才是解决民事争议的裁决依据，作为公法的宪法不能直接在私人间适用。
然而，从法律适用的具体过程分析，基本权利间接效力理论中的民法概括条款在案件处理中的作用非常有限。如果不适用民法概括条款而是直接适用基本权利，与所谓的把基本权利作为客观价值用以指导民法概括条款之解释来间接适用基本权利，在结果上并没有什么不同。因为，民法概括条款对于私人间争议的解决并没有提供什么实质性权利义务内容，即使直接适用基本权利解决私人间的纠纷，结果并不会有什么差异。由此可见，仅就结果而言，适用民法概括条款没有任何实际意义，甚至有些多此一举。在基本权利间接效力理论的法律推理中，民法概括条款只是一件“外衣”，在其“包装”之下的真实身份则是基本权利。与其说是间接适用，倒不如说是变相直接适用更为真实。难怪有学者直言：“以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌。因为这种情况下与基本权利发生‘直接效力’没有根本上的区别。”[5]直接效力理论在教义学上的理据不如间接效力理论更有说服力，但是，在理论的真实性上却要明显强于间接效力理论。
被誉为德国基本权利间接效力理论阐述之深入“达到了理论之顶点”[6]的吕特案，一定程度上可以说明基本权利间接效力理论的虚假。1950年9月，吕特在德国电影周期间公开批评并抵制导演哈兰的电影作品《永恒的爱人》参加影展。吕特认为，哈兰曾经导演过反犹太电影《甜蜜犹太》，是纳粹的第一号导演，《永恒的爱人》参加影展将会使德国影剧界遭受全世界的耻笑，会对德国的复兴造成不可挽救的损失。吕特呼吁德国人不要去观赏该影片。代理发行哈兰影片的公司向法院提起侵权之诉。汉堡地方法院和高等法院均认为，吕特的公开抵制言论违反德国民法典第826条之规定，构成违反善良风俗行为，应当停止。吕特不服民事法院的判决，以言论自由权受到侵犯为由向联邦宪法法院提起宪法诉讼。在该案的判决书中，德国联邦宪法法院在极富学理性的阐述完基本权利作为客观价值秩序理论后，转而开始“综合考虑个案情况”，在系争案件当事人的“基本权利和私法利益之间进行利益衡量”，“权衡基本权利与一般性法律所保护法益的价值”。[7]“本案中，法院认为言论自由是一种对外界之精神作用的表示，是一种纯粹的精神作用，其受保障的程度，应该较哈兰所得到的职业利益以及发行及代理影片公司的经济利益较为广泛。亦即言论自由的应保障性应该较行为自由及财产权之应保障性来得大！以此为理由，法院判决吕特杯葛之言论自由，其行为不构成民法第826条规定的违反善良风俗之侵权行为要件。”[8]不难看出，吕特案中真正作为解决案件依据的，是基本权利以及法官在本案中涉及两种不同基本权利的利益权衡，是否适用民法善良风俗条款并不会影响案件裁判的结果。如果说善良风俗条款发挥了作用的话，无非是在提醒人们：本案虽然适用了基本权利，但这种适用不同于传统宪法理论的基本权利适用于国家权力主体的情形，而是用来解决私人之间的纠纷。尽管基本权利被适用于解决私人间纠纷，但这种适用只是间接适用而已，形式上作为解决私人纠纷依据的仍然是民法规范。
相较于德国“基本法的文本、体系和历史”均不能提供任何支持的直接效力理论而言，[9]间接效力理论比较符合传统的宪法原理，这是其能够成为大陆法系国家基本权利效力理论通说的原因所在。但是，不可否认的是，间接效力理论之虚假也是一个基本事实。“一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正。”[10]基本权利间接效力理论仍然不是一个完善的理论，学界仍然需要探索这一理论的完善之道或者另外寻找其他理论出路。
二、基本权利适用于私人：保护人的尊严，还是威胁人的尊严？
法学是实践性知识，其最终价值在于指导实践。换句话说，实践效果是评价理论是非成败的一个重要依据。如果一种并非完美的理论能够带来良好的实践效果，这种理论也是可以接受的。毕竟，理论由人创造，而人的理性的有限性决定了任何理论都不可能穷尽真理，更不可能完美。任何理论都或多或少包含着真理的颗粒，同时也会有认识盲点，乃至错误。基本权利间接效力理论尽管在理论上存在不够真实和避实就虚的缺陷，但如果能够带来良好的实践效果也不失为一种好理论。问题是，间接效力理论的实践效果却是非常令人堪忧的。这一理论之所以反对基本权利的直接适用而强调间接适用，根本目的在于试图维护私法自治，维护平等主体的私人关系领域中的人的尊严。然而，基本权利间接效力理论的实践后果却可能事与愿违，对人的尊严实现同样可能构成严重威胁。
第一，基本权利间接效力理论会导致法的安定性价值丧失。善良风俗等民法概括条款的内涵高度抽象、不确定，有赖于司法实践中法官依据案件的具体情况作出解释。在涉及基本权利的私人纠纷案件中，法官面对的问题往往超出了传统民法意义上善良风俗的解释范围和一般含义，因而不同的法官在同一案件或者同一类型案件得出不同的结论，就是自然而然的现象。同时，尽管间接效力理论主张基本权利适用于私人之间，但毕竟其理论根基仍然在于维护私法自治，防止公权力对私人领域的过度干预。这就使得如何判断系争案件是否涉及基本权利、以及如何平衡私人间相互冲突的基本权利成为该理论的****难题。事实上，间接效力理论只是抽象地主张基本权利在私人间间接适用，并没有对上述问题给出一个具体明确的标准和操作步骤，更多地依赖法官的自由裁量。双重原因的叠加，导致基本权利间接效力理论在司法实践中的多变和任意。大陆法系国家的实践基本上印证了这一论断。同样奉行基本权利间接效力理论的大陆法系国家，经常会出现涉及同一性质或者同一类型基本权利民事案件，不同国家得出不同裁判结论的情形。例如，德国和荷兰法院都是奉行基本权利间接效力理论的国家，并且都曾经判决过一个涉及出版自由和隐私权冲突的案例，但二者的结论却大相径庭。“在这两个案例中，均有一名罪犯被判处了很长的刑期。在犯罪指控和审判期间，案件被广泛报道，罪犯的照片被公布于全国性的报纸。审判结束数年后，罪犯的照片再次被媒体公开，于是便产生了这种行为是否侵犯罪犯的隐私权的问题。荷兰最高法院坚持以隐私权优先来解决新闻自由和隐私权之间的冲突。德国宪法法院与荷兰宪法法院对案件的论证根据相同，但却坚持相反的衡量方式，认为新闻自由优先于隐私权。”[11]同一类型的案件，同样奉行基本权利间接效力理论的国家却做出了不同的裁判结论。
不仅如此，即使同一个国家的同一法院的不同审判庭，同时判决的同类案件也会出现这种情形。就在德国联邦宪法法院公布吕特案宣判的同一天，宪法法院亦公布了另一个与此类似的案件，但宪法法院的法律推理过程、裁判依据和结论却是大相径庭。“本案诉愿人是一位汉堡市议员，1953年联邦众议院选举期间，在其所租住的屋外，悬挂大型安置照明设备的选举海报，房主以妨害住居安宁为由，向法院提出不作为及排除侵害之诉（德民法1004条第1项）。诉愿人则以人格发展（行为自由）、言论自由及住居不受侵犯理由相诘抗，并认为基本权利不得在私法关系中被限制。”[12]两级民事法院明确表示基本权利不得在私法中直接适用，认为诉愿人的海报侵犯了原告民法上的居住安宁权利，判决原告胜诉。诉愿人不服民事判决，以其基本权利受到侵害为由提起宪法诉讼，坚持认为政治意见的表达自由应当超过房主的财产权利，请求法院保护其基本权利。蹊跷的是，德国联邦宪法法院在本案中对基本权利的第三人效力理论只字未提，而是以“须以交易习惯来解释租约标准”等民法上的理由驳回了诉愿申请。[13]
不难看出，张贴选举海报案和吕特案是同一种类型的案件，都涉及言论自由和财产权的冲突协调问题。吕特案争议的焦点是宪法上言论自由能否适用于平等主体的吕特和哈兰及电影商之间。如果能够适用，那么言论自由和财产权利何者具有优先保护的价值。张贴海报案的法律关系形式与吕特案有所差异，属于出租人和承租人之间的关系，但其关键问题同样是宪法上基本权利是否适用于平等主体的私人之间的问题，以及当平等主体的表达自由权利和财产权利发生冲突时应当优先保护何种权利。如果说，基本权利具有对私人间的间接效力，为什么吕特案中能够适用，在同类型的张贴选举海报案中却不予适用？至少，宪法法院应当对这种不予适用作出说明。但宪法法院丝毫没有提及。无独有偶，在关于“不当出生”的案件中，德国宪法法院第一庭允许对为了抚养“不当出生孩子遭受的损害进行索赔，但它并没有太多地关注人的尊严的理由。而在一起‘不当出生’的堕胎案中，德国宪法法院第二庭却坚持认为把孩子出生作为赔偿根据，是和人的尊严相背的，因而违反了德国《基本法》第1条。”[14]
如果说同样奉行基本权利间接效力理论的不同国家法院对同一类型案件作出不同的结论尚且能够接受，毕竟基本权利在私人间的间接适用涉及敏感的价值判断问题，不同历史传统的国家在同一问题上作出不同价值选择和衡量也在情理之中。但是，如果同一法院在同一天对涉及基本权利的同一类民事案件作出不同判决，或者以不同的法律依据作出同样的判决就有些不可思议了。这充分反映了基本权利间接效力在实践中的任意和多变，使人不得不对基本权利间接效力理论是否能够满足法的安定性价值表示怀疑。
第二，基本权利间接效力理论具有侵害私法自治之虞。基本权利间接效力理论批判直接效力理论具有侵害私法自治的巨大危险。实际上，基本权利间接效力理论又何尝不是如此？二者的区别只在于程度大小不同而已。相对于基本权利在私人间的直接适用，民法概括条款一定程度上尚能起到“防火墙”作用，因而间接效力理论较直接效力理论对私法自治侵害的危险性相对较小。但是，危险仍然是存在的。按照传统法学理论，基本权利作为公法权利效力对象是国家权力，民事权利作为私法上的权利调整的对象是地位平等的私主体。在公法关系中，国家居于强势地位，公民处于弱势。基本权利在规范公民和国家关系时，更加侧重于对公民的人性尊严的维护，对国家权力则需要施加更加严格的约束和控制。在私法关系中，主体的地位是平等的，私权神圣、契约自由、意思自治是私法调整平等的私主体关系的基本原则。私法尊重私主体自由选择，允许个人过自己想过的生活，而国家则在一个中立的立场上给予平等的尊重和关怀。尽管权利本位是现代公法和私法共享的价值基础，但毕竟基本权利和民事权利根本上是两种不同性质的权利，遵循不同的权利保护逻辑。不管以何种形式将本来调整存在强弱力量不平衡关系的基本权利，适用于平等地位的私人主体，无论是直接效力还是间接效力，其结果可能都会威胁到私人自治。如果被适用基本权利的私人关系间存在强弱力量失衡情形，尚且能够起到矫正作用。反之，基本权利适用的后果必然是侵犯私人自治。
事实上，奉行间接效力理论的大陆法系国家的判例已经对此提供了很明显的诠释，尤其在那些缺乏任何公共性而纯粹私人性的案例中就表现得尤为突出。在这方面，荷兰的新教协会诉胡格案颇具典型意义。“一位土地所有者以承租人始终积极参与新教教会的活动作为条件，将自己的土地出租。若干年后，土地承租人加入了耶和华见证会，土地所有人随即终止土地租赁合同。”承租人以出租人解除合同行为侵犯其宗教信仰自由为由向法院起诉。法院则认为，“合同的条件构成了对宗教信仰自由的侵犯，因此不能被强制执行”。[15]“即使承租人确实改变了他的宗教信仰，该租赁合同也仍然有效。”[16]荷兰法学家杨斯密对该判决批评道：“宗教自由的基本权利是一个对抗政府的权利。”“但在私人关系领域，宗教自由将总是被与其他基本权利相权衡，如合同自由。”“完全行为能力人从来不被允许通过合同放弃他们的基本权利，看上去是过于家长制的做法。”[17]本案中，法院无疑是将本来应当由国家承担的宗教自由尊重和保护义务，强加给了私人。在荷兰这样土地私有、转让自由、竞争充分的的国度，土地的出租完全是私人领域的事情，土地出租人根据自己的宗教偏好、宗教情感为承租人设定承租的条件，本无可厚非。如果承租人不接受这一条件完全可以另寻其他土地出租人租用土地，二者之间不存在任何的权力支配关系。法院判决合同解除无效，承租人的宗教信仰似乎是得到了保护，但却纵容了其违背承诺的失信行为，出租人的私人自治、私有财产处分权也受到不应有的限制，其宗教情感也受到了侵害。
私人领域中，只要不侵犯他人利益，私人天然具有自主选择自己的偏见、情感和生活方式的自由，这是人的尊严的宪法最高原则和价值基础的应有之义。在前述情形下，国家机关在干预私人自治时，就是在以人性尊严的名义将特定的价值观强加给个人。这种家长制的管制作风又何尝不是一种对人性尊严的侵犯。基本权利对私人间效力的大门一旦打开，哪怕是间接效力，自由的威胁就时刻存在。新教联合会诉洪格案属于大陆法系国家间接效力理论适用的个案，但却反映了间接效力理论的普遍逻辑，一定程度展现了间接效力理论实践后果的危险性。
三、基本权利的价值：宪法专属性价值，还是宪法与民法共享？
以上对间接效力理论的反思和批判，主要集中于实践层面，试图揭示这一理论在实践层面存在的问题。实际上，实践层面的问题归根结底还是由其背后的理论所致。因此，对间接效力理论的批判还需要对这一理论的法理根据予以澄清辨明。
基本权利的客观价值论是基本权利间接效力理论的理论基础，为其提供理论支撑和根据。这一理论首先由德国法学家杜里希提出，后被德国宪法法院在吕特案中所确认。这一理论的核心是强调基本权利性质上的二重性：主观权利和客观价值秩序。基本权利作为主观权利，适用于私人和国家之间，而作为客观价值秩序则约束私人间的关系。[18]
吕特案发布后即刻便受到德国学界的激烈批评。直接效力论者史瓦伯的批评当属有力。他认为，所谓的客观价值，就是普遍适用之意，作为客观价值秩序，应该在各个领域内实践，应该产生主观权利方可。史氏进而认为，既然基本权利属于普遍价值，就应当不仅适用于私人和国家之间，同时也应作为主观权利直接适用于私人。[19]对于史瓦伯的结论，笔者不敢苟同，但其批判的理由却具有一定的说服力。客观价值，即为普遍价值之意，基本权利作为客观价值应当具有普遍的适用性，不仅适用于私人和国家之间，而且适用于私人领域。但问题是，当基本权利抽象为客观价值时，这时的客观价值是整个法律体系的价值，还是仅为宪法层面的客观价值呢？作为整个法律体系的客观价值和作为宪法层面客观价值，虽然同属客观价值，但他们之间的含义却完全不同。作为整个法律体系的价值，是从包括公法和私法在内的所有法律中抽象出来的价值，并作为其存在的基础。当这一价值适用于调整不同社会主体之间关系时，必须转化为主观权利。适用于公法之中，转化为基本权利；适用于私法之中，转化为民事权利。显然，直接效力论者和间接效力论者都没有区分宪法的客观价值和法律的客观价值，把宪法基本权利体现的价值误以为是宪法的创造，而不是由宪法所确认；误以为基本权利体现的客观价值专属于宪法，民法并不具备。这是完全错误的。作为宪法基本权利客观价值的人的尊严，无论是否像德国基本法那样作出明确规定，它都不仅仅是宪法的客观价值，而是整个法律秩序的客观价值。不仅宪法体现人的尊严的价值，民法也体现这一价值。人的尊严不仅体现在调整公民和国家关系的宪法之中，调整平等主体关系的民法也体现人的尊严的价值。正是由于这一原因，有的国家不仅宪法典中具有人的尊严条款，其民法典中同样也具有人的尊严条款。[20]
正如荷兰教授杨斯密所言：“基本权利可以成为理解什么是公正社会和解决私人争议的灵感来源。间接效力理论的本质在于：基本权利背后的价值反映了我们整个社会的准则，并因此成为关于如何评估一个私法案例的重要知识来源。”[21]也就是说，基本权利的价值的确是客观普遍的，但其并不是宪法专属的。宪法作为公法，约束立法、执法、司法等公权力行为。立法机关在行使立法权时，包括制定民事法律，必须遵守宪法基本权利的规定。但在司法机关裁决私人纠纷过程中，只有民法才能作为裁判依据。如果法官可以在无普通立法依据前提下适用基本权利解决民事争议，岂不是法院在行使立法的权力。因此，在司法过程中，基本权利对私人间的纠纷解决，更多是提供一种“价值提示”，而绝非是产生“效力”。基本权利既不应当直接也不应当间接对私人关系发生“效力”，由其抽象而来的客观价值，最终要转化为私法上的权利，其适用也要遵循私法的逻辑。
直接效力理论和间接效力理论的共同错误之处在于，他们让宪法垄断了客观价值秩序的解释权，误以为由宪法基本权利高度抽象之后的客观价值专属于宪法，而私法并不具备。但事实并非如此。人性尊严是由宪法和民法共享的客观价值，人的尊严在宪法中以其自身的方式去实现，人的尊严在民法中也有其独特的实现形式。私人之间的纠纷解决，当然不能离开、更不能背离人的尊严的法的基础性原理。客观价值秩序理论并不能为基本权利私人间的适用—包括间接适用提供充分的理论根据。卡纳里斯教授批评道：“基本权利不仅含有主观权利也含有客观规范，不过就是一句废话。”[22]这句话听起来有些尖酸刻薄，但却实实在在道出了客观价值秩序理论的实际问题。
或许是意识到客观价值秩序理论的缺陷，一些德国学者转而又以国家的基本权利保护义务理论为基本权利私人间接适用提供理据。我们姑且将其称为“保护论的基本权利间接效力”，以区别于“客观价值论的基本权利间接效力”。该论的核心要义为：第一，《基本法》第1条第1款后半句“尊重和保护人的尊严是一切国家机关的义务”，是国家保护基本权利的教义学基础。法院作为国家机关，“有义务在公民之间的关系中保护基本权利”。[23]“由于是法官未尽保护私法关系中一方当事人的基本权利之义务，故违反宪法（违反保护义务、侵害保护请求权）。”[24]第二，“基本权利保护所展现的并非基本权利的客观属性，它与防卫功能一样，也体现为基本权利的主观属性”。[25]第三，基本权利的私人间的“适用仅限于提供最低限度的保障”，“此种保障不仅仅依赖一般条款实现，所有种类的规范均可负担这一任务”。[26]从本质上说，“保护论的基本权利间接效力”仍然属于间接效力理论范畴，是基本权利间接效力理论的变体形式。该论的倡导者也坦承承认：“如果人们愿意的话，也可以将这种见解称为间接第三人效力。”[27]笔者看来，“保护论基本权利间接效力”和“客观价值秩序论间接效力”，并没有什么实质不同。保护论基本权利间接效力理论只是“换了一件马甲”又重新闪亮登场。从形式上看，该论坚守了公私法二元的格局，回避基本权利在私人间是否具有效力问题，强调法院作为国家机关的基本权利保护义务，由法院通过民法规范将基本权利适用于私人之间。这看上去更契合了宪法的公法属性，也符合德国《基本法》所规定的基本权利约束立法、行政、司法的规定。然而，司法审判中借助于民法规范将基本权利适用于私人之间不就是承认了基本权利可以调整私人关系？否则，法院有何正当理由如此作为呢？法院保护基本权利只是一个形式上的理由和借口，基本权利在私人间的约束力才是其实质内容。根据基本权利约束国家权力的一般理论，法院作为国家权力机关，当然具有保护基本权利的义务。对此，我们深信不疑。但是，法院的基本权利保护义务决不能等同于法院可以在法无明确规定情况下，将基本权利在私人间适用。保护论基本权利间接效力的错误在于，没有区分法院的违宪审查功能和解决私人间民事纠纷的差异。法院的基本权利保护义务主要体现在违宪审查上，即审查立法（包括民事立法）和行政是否违宪，从而尽到其保护权利的义务。按照保护论基本权利间接效力坚持公私法二元格局的理论逻辑，法院审理涉及基本权利的私人争议时，需要识别私人间的纠纷背后是否存在国家权力因素。如果存在国家权力因素，适用基本权利才具有正当性。如果不包含国家权力因素，则只能从民法体系中获得问题解决之道。这才符合基本权利间接效力保护论的理论逻辑。然而，保护论基本权利间接效力并没有真正贯彻这一逻辑，并没有把私人关系中是否存在国家权力因素作为适用基本权利的前提。如果说，客观价值秩序论基本权利间接效力说是一种理论上的虚假，保护论基本权利间接效力又何尝不是一种理论上的虚假？如果说，客观价值论的基本权利间接效力理论具有威胁私人自治的危险性，保护论的基本权利间接效力理论又何尝不是如此？不仅如此，保护论基本权利间接效力理论也存在法院僭越权力之嫌疑。法院是行使司法权的机关，在民法没有规定前提下适用宪法裁决民事争议，其行使的权力已经不仅仅是司法权，实质上也变相行使了立法权力。
四、替代性方案：社会公权力概念的引入与基本权利对社会公权力的直接效力
法律是社会关系的调节器，社会的变迁不可避免会带来法律（法学）的变迁。无论直接效力理论还是间接效力理论，无论客观价值论的间接效力理论，还是保护义务论的间接效力理论，都是为回应现代社会变迁的问题所生。按照传统法学理论，法律划分为公法和私法，分别对应两种不同类型的社会关系领域。公法对应政治国家的公共领域，调整公民和国家以及国家机关与国家机关之间的关系。基本权利作为公法上的权利，其内容或者是公民防御国家权力侵害的自由权，或者是公民要求国家积极作为以获得最低限度的生存保障的社会权。私法对应于市民社会的私人领域，调整平等主体的私人关系。民事权利作为私法上的权利，适用于私人之间，在法律没有明文规定的情况下，私人领域禁止或者严格限制国家权力的介入；公法上的基本权利不能适用于私人，以便私人可以凭借其自由意志自由处置自己的财产，自由塑造自己的人格，自由选择自己的生活方式。“然而，随着资本主义发展的高度化，社会中出现了很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体，产生了威胁一般国民人权的事态。另外，晚近时期随着城市化、工业化的进展所产生的环境公害、信息社会下大众传媒对隐私权的侵害等也时有发生，并成为重大的社会问题。”[28]如此一来，固守传统私法的形式自由、平等，其结果可能异化为自由、平等名义下的强制和压迫，自由沦为了弱肉强食的自由，平等沦为强势团体和个人对弱势一方的奴役。因此，迫切需要法律（法学）对这一后现代社会新课题作出回应。基本权利的私人间效力理论就是在如此背景之下产生的。无论直接效力理论还是间接效力理论都试图借助国家的干预来矫正私人主体之间偏离自由、平等的状态，通过援引宪法的基本权利条款去抑制私人主体之间的强迫和压制。
应当说，无论基本权利直接效力说还是间接效力说，它们在“矫正私人主体之间偏离自由、平等的状态”这一问题意识上都是共同的，也是非常明确的。但是，其解决问题的思路和方向都不同程度上偏离了公私法二元分立的制度框架。间接效力说偏离的程度较轻，总体上承认公私法二元分立框架的解释力，直接效力说则基本上打破了公私法二元分立的界限，完全否定了公私法二元划分的逻辑。笔者以为，公私法二元分立的制度框架是现代法治文明的基石，我们可以根据社会发展变化对其做出调整和修正，但是却不应打破这一基本框架。公私法的二元分立是“法的秩序之基础”，[29]自由、平等、人权这些现代制度文明正是依靠公私法二元划分的制度框架而得以确立和维持。这一框架一旦打破，如果说“自由的丧钟已经敲响”似乎言过其实，但是说“自由的威胁时刻存在”却并不为过。由于国家权力先天所具有的支配和强制属性，及其相对于公民而言的不可比拟的优势，“公法在调整公民与国家的关系时，国家必须受到非同一般的约束和限制。简单地说，就是在与公民个人的关系中，作为义务主体的国家和作为义务主体的公民个人，其性质是截然不同的，不能用约束国家的法律来约束公民个人，否则就侵害了私人或私法自治。”[30]基本权利直接效力理论和间接效力理论的共同问题就在于偏离和打破了公私法的界限，在没有对私人关系的类型进行具体细致划分的前提下，普遍地把宪法基本权利适用于所有私人关系之中，从而才产生了对私人自治、人的尊严的威胁。
因此，对于这一问题的根本解决，正确的思路仍然需要回归到公私法二元分立的轨道上来，需要根据社会的发展适当调整乃至重构公私法划分的范围，将一些包含准国家权力和类国家权力因素的私人关系纳人到公法范围，以此来解决基本权利在私人领域的适用问题。这一思路一定程度上比较接近于美国的“国家行为理论”。但是，由于国家行为理论仍然固守国家权力作为确定基本权利效力对象的惟一衡量标准，很多情况下存在着“视为国家行为”的牵强附会问题。在法律没有明文规定情况下，法院将基本权利适用于私人之间，似乎也存在司法权僭越立法权的嫌疑。国家行为理论的总体思路是正确的，但其具体理论内容的缺陷也是显而易见。
笔者以为，解决问题的关键是需要改变传统公私法划分的标准，尤其是要重新确定基本权利的直接效力对象问题。传统法学理论划分公私法的标准主要是国家权力，公法被界定为有关国家权力行使的法律，基本权利的直接效力对象是国家权力。在进人后现代社会的当下，再以国家权力标准来界定公法恐怕已经不合时宜，仅将基本权利的直接效力对象限于国家权力也已经难以适应社会发展变迁的需要。有效的解决办法是引入社会公权力的概念，扩大公法的调整范围，确立基本权利对社会公权力的直接效力。
所谓社会公权力，就是指社会中的私主体凭借其占有的政治、经济、社会、文化等资源优势对其他特定或者不特定的多数私主体所具有的压制性和支配性的力量。社会公权力和国家权力同属于权力，都具有公共性，影响其他多数人的利益。但是，二者在权力主体、权力来源、效力形式等方面存在很大差异。在主体方面，社会公权力的主体是私主体，国家权力的主体是国家或者代表国家机关行使权力的国家机关组织或者被授权的社会组织。在权力来源上，社会公权力是一种事实性的权力，私主体凭借其社会强势地位而在事实上享有和行使权力，国家权力则是法律授予的权力，国家机关或者其他组织所享有和行使的权力源于法律的授予。在效力形式上，社会公权力的效力是事实上的影响力、支配力和压制力，而国家权力却是一种法律上的强制力，以国家暴力机器为后盾。
社会公权力虽然有别于国家权力，但其对私人基本权利的威胁比国家有过之而无不及。那些居于强势地位的公司、企业、社团和个人对其他私主体的影响、支配和压制是一个普遍的社会事实。因而，有必要将社会公权力纳人公法调整的范围，按照公法的逻辑加以规制。由于将具有社会公权力因素的私人关系纳入公法调整范围，基本权利直接适用于这种类型的私人之间便获得充分的依据。这时，私人关系中的一方主体是否事实上具有社会公权力，成为了基本权利是否直接适用的主要衡量标准。如果一方主体具有社会公权力的特征，既无需像德国的基本权利间接效力理论那样遮遮掩掩地以民法概括条款作为借口和掩饰“间接”适用基本权利，也无需向美国的国家行为理论那样牵强附会地宣称“视为国家行为”而适用基本权利，而是直接将基本权利按照公法的逻辑适用于此类私人关系领域。社会公权力主体尽管是私主体，但由于其享有和行使社会权力，基本权利便对其具有直接效力。这一理论可以称之为“基本权利对社会公权力的直接效力”理论。相较于基本权利间接效力理论，基本权利对社会公权力的直接效力理论具有一定的理论优势，它既克服了基本权利间接效力理论的虚假问题，也有助于避免基本权利间接效力理论普遍适用于私人领域对私人自治的威胁，还能消除基本权利间接效力理论因缺乏恒定标准所导致的法律适用安定性问题。
对于具有社会公权力因素的私人关系，基本权利具有直接效力。那么，对于没有社会公权力因素的私人关系之间，一旦涉及一方主体的基本权利问题应当如何解决呢？比如，齐玉玲案中，就涉及到齐玉玲的受教育权被其他私主体侵害的问题。笔者以为，这一问题应当诉诸民法的人格权理论和制度来解决，而不是适用宪法上的基本权利。当然，在民法中并没有受教育权这一具体人格权，这便需要民法通过确立一般人格权理论和制度来解决此类问题。民法应当根据宪法上“基本权利所提供的灵感”、人的尊严的普遍价值，将基本权利的价值吸纳到民事权利体系之中或者扩展民事权利内容体系。例如，选举权和被选举权、表达自由权、宗教信仰自由权、社会保障权等宪法上的权利，其本身关乎私主体的人格自由发展，完全可以吸纳到民法上的一般人格权之中。[31]当私人间出现涉及基本权利的侵权并且不包含国家权力或者社会公权力因素时，就可以运用民法的具体人格权或者一般人格权条款加以保护，而不是在民法概括条款的包装下使基本权利在私人间的变相直接适用。这种情况下，基本权利仍然具有“额外的价值”，它能够为什么是公正社会的理解提供灵感，也能为私人间争议解决提供素材来源。[32]但是，“当房屋已经建成，施工框就必须拆除。”[33]民法必须用自己的权利话语解决不具有公权力因素的私人之间争议。此时，法院的核心任务便是通过法律解释的技术将基本权利的价值吸纳于民法人格权之中，进而解决涉及基本权利问题的私人之间的争议。这样，不包含社会公权力因素的私人间基本权利适用问题，也能够得到合理的解决。
以我国的齐玉玲案为例，齐玉玲的受教育权适用于滕州八中、招生办、教委、济宁商校等国家机关或者准国家机关不存在任何法律上的障碍。但是，将受教育权适用于陈晓琪和陈克政就有一些荒谬了。因为陈晓琪和陈克政在本案中仅为普通公民，既不享有和行使国家权力，也不享有和行使社会公权力。陈晓琪冒名顶替齐玉玲上学行为侵犯了姓名权当属无疑，但并不存在侵犯齐玉玲的受教育权问题。形式上看，陈晓琪的行为的确剥夺了齐玉玲接受教育的机会。但是，这种受教育的机会并不能望文生义地简单等同于宪法上的受教育权利。受教育权在宪法上属于社会权的范畴，其基本内涵是指公民请求国家积极作为提供教育机会、教育条件的权利。受教育权的效力对象是国家即国家机关组织，至多能够延生到社会公权力主体，却不能及于普通私人主体。齐玉玲被剥夺的受教育机会应当纳人到民法的人格权范畴，而不应被理解为侵犯了宪法上的受教育权利。正如枣庄市中级人民法院的判决所言：“原告齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴。它是公民丰富和发展自身人格的自由权利。”[34]仅就陈晓琪和陈克政剥夺齐玉玲受教育机会的权利定性问题而言，枣庄市中级人民法院的认定比最高人民法院的司法批复更具有法理上的正当性。
结语：宪法学研究应当认真对待社会公权力问题
齐玉玲案的出现为我国宪法学界展开基本权利的法律适用研究提供了契机，引发了我国宪法学界一场影响深远的关于宪法司法化和私法化问题的讨论。在这场讨论过程中，基本权利间接效力理论这一大陆法系的通说理论，曾经一度成为我国学界的主流观点被广为引介和接受。通过本文的研究发现，这一理论本身在理论逻辑和实践后果等方面可谓问题重重。笔者在反思和批判西方基本权利间接效力理论基础上，主张引入社会公权力概念，把社会公权力纳入公法调整的范围，进而确立基本权利对社会公权力直接效力理论。这一思路并非否认基本权利对私人间关系具有效力，而是划定了基本权利在私人间适用的限度和范围，即只有在私人间存在社会公权力因素的情况下才能够适用基本权利。而且，这种适用是直接适用而非间接适用。基本权利对社会公权力的直接效力理论既能克服基本权利间接效力理论的失真问题，又能回应在形式上自由平等的私人关系中具有强势支配地位的私主体侵害相对弱势私主体基本权利的社会现实，还能够避免因基本权利在私人间的过度适用而侵害私人自治。当然，本文只是提出了有关基本权利在私人间直接效力理论的初步构想，这一理论的深人展开尚需复杂细致的论证。尤其是，凭借各种资源优势影响和支配特定或者不特定多数人利益的组织或者个人形态多样，其对公民基本权利构成的威胁也轻重不一、大小各异。因而，理论上需要对社会公权力做更为精致的类型化分析，需要对识别社会公权力的具体标准和操作步骤进行精细化的阐释，也需要对基本权利对不同类型的社会公权力直接效力的具体形式作出精确的厘定。限于文章篇幅，笔者也只能另行著文阐述。
笔者最后想强调指出的是，社会公权力尽管不属于传统宪法学理论体系中的概念，却仍然值得宪法学界去认真对待。当一些占有政治、经济、文化等资源优势的私主体已经形成了对其他私主体支配和压制时，向来以控制权力、保障人权为己任的宪法学理论就不能不对这一社会问题作出回应。应当说，基本权利间接效力理论就是解决这一问题的尝试。然而，由于基本权利间接效力理论仍然固守了传统二元框架宪法学理论，因而在面对社会公权力问题时显得有些力不能及。要从根本上解决问题，宪法学研究就应当认真对待现实社会中的社会公权力现象，突破传统理论的框框，研究解决社会公权力的规范和调控问题。这既是宪法学理论回应社会现实问题的需要，也是宪法学理论自身进行自我改造升级的一个契机。
【注释】
[1]立法无明确规定，是基本权利私人间效力理论的基本前提。如果立法已经明确设定了一方私人主体对另一方私人主体的基本权利保障义务，那么此时的基本权利法律适用问题就不是基本权利是否对私人具有效力，而主要是对相关立法的合宪性审查。如无特别说明，本文所说的基本权利在私人间效力，均是指法院在立法无明确规定前提下适用基本权利解决私人间争议。
[2]刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期；陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。
[3]柏拉图：《柏拉图全集》（第一卷），王晓朝译，人民出版社2002年版，第27页。
[4]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第314页。
[5]张翔：《基本权利在私法上效力的展开—以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第5期，第554页。
[6]前引[4]，陈新民书，第321页。
[7]张翔主编：《德国宪法案例选释》，法律出版社2012年版，第29页。
[8]前引[4]，陈新民书，第315页。
[9][德]卡纳里斯著，曾韬、曹昱晨译：《基本权利与私法》，《比较法研究》2015年第1期，第172-173页。
[10][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
[11]Jan Smits, Private Law and Fundamental Rights: A Sceptical View, in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh（ed），Constitu tionalisation of private Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006，p. 18.
[12]前引[4]，陈新民书，第317页。
[13]前引[4]，陈新民书，第317页。
[14]前引[11]，Jan Smits, Rn. 17.
[15]前引[11]，Jan Smits, Rn. 13.
[16]前引[11]，Jan Smits, Rn. 20
[17]前引[11]，Jan Smits, Rn. 20.
[18]前引[4]，陈新民书，第304页。
[19]前引[4]，陈新民书，第315页。
[20]日本宪法第13条规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到****的尊重。”日本民法第2条规定：“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”
[21]前引[11]，Jan Smits, Rn. 22.
[22]前引[9]，卡纳里斯文，第184页。
[23]前引[9]，卡纳里斯文，第185页。
[24][日]阿部照哉等：《宪法：基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第59页。
[25]前引[9]，卡纳里斯文，第185页。
[26]前引[9]，卡纳里斯文，第195页。
[27]前引[9]，卡纳里斯文，第186页。
[28][日]芦部信喜：《宪法学》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第106页。
[29][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
[30]钱福臣：《德、美两国宪法私法效力之比较》，《求是学刊》2013年第1期，第117页。
[31]我国当下正在制定民法典，强调这一点尤为必要。民法典制定者应当考虑宪法基本权利对民法权利体系的影响，将一般人格权纳人民法权利体系。
[32]前引[11]，Jan Smits, Rn. 21.
[33]Hans Nieuwenhuis, Fundamengtal Right Talk: An Enrichment of Legal Discourse in Private Law?, Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh（ed），Constitutionalisation of private Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p. 8.
[34]《最高人民法院公报》（2001年卷）。