（一）案情简介
2001年1月13日，被上诉人辽宁省绥中县土地管理局法定代表人田宝昌与司机彭丙文驾驶车牌照号码为辽P55588的日产三菱吉普车至沈阳市。当日15时30分左右入住上诉人沈阳新世界鹿鸣春大厦有限责任公司沈阳新世界酒店（以下简称“沈阳新世界酒店”），将车停在酒店门口南边，没有向有关人员询问停车事宜，办理了住宿登记手续。17时，被上诉人的法定代表人田宝昌等人到外就餐后，于18日返回到酒店，驾驶该车从酒店北侧进入酒店的行车道上，将该车停放在酒店的右侧，酒店的保安过来告知“你们的车太好了，容易被剐到”，指挥该车停在右侧第四个泊车位上，21时左右，司机彭丙文等人到车里取东西时发现车不在，遂找上诉人的保安人员到沈阳市刑警支队车案大队报案。车案大队派员到现场勘察，经办案人员证实，在泊车位上没有查到撬、轧痕迹，查看了上诉人的监控器，可看到在19时19分时，有一辆吉普车车灯亮后，被一人开走，具体看不清楚。绥中县土地管理局车辆丢失后，多方查找未果，2001年7月绥中县土地管理局以其车辆在沈阳新世界酒店丢失，其没有履行保管义务，应承担保管责任为由起诉到法院要求沈阳新世界酒店赔偿因违约造成的财产损失。
另查，上诉人沈阳新世界酒店为四星级宾馆，依据我国《涉外饭店星级的划分及评定》的标准的规定，四星级饭店设有停车场的公共区域是地下停车场或停车楼。经沈阳市旅游管理局的介绍，停车场的管理不是星级宾馆(含四星级)必须免费的附随义务，上诉人没有该标准的地下停车场或停车楼。上诉人经有关部门的批准在酒店门前人行道上设有停车场，即被上诉人停放车辆的停车场。该停车场因占用人行道而未封闭，是开放式的、不收费的停车场，由上诉人负责疏通道路和摆放车辆。到上诉人酒店入住的客人和到其他地方的客人均可以在该停车场的泊车位停放车辆。同时，沈阳新世界酒店在停车场内以告示牌的方式树有“免费停车、车损自负”的通知。
一审法院认为，绥中县土地管理局入住酒店，在沈阳新世界酒店保安人员的安排下将车辆停放在停车厂内，视为沈阳新世界酒店接受保管，双方因此成立保管合同关系。沈阳新世界酒店虽未向绥中县土地管理局收取保管费用，但作为商业经营场所，其与绥中县土地管理局之间的保管协议具有间接有偿性，绥中县土地管理局作为消费者，沈阳新世界酒店对绥中县土地管理局寄存在其停车厂内的车辆应尽到管理人的责任。沈阳新世界酒店违反了保管协议中妥善保管的义务，停车场内没有保障车辆停放安全的防范措施及必要的管理人员，对绥中县土地管理局车辆丢失沈阳新世界酒店应承担违约责任。另外，沈阳新世界酒店作为经营者，在停车场内以告示牌的方式做出的“免费停车、车损自负”的通知，免除了其作为保管人因违约而致使消费者合法权益受损应当承担的民事责任，该告示内容因违法而无效。
二审法院则认为，保管合同作为实践性合同，必须具有寄存人将保管物交付于保管人的行为，合同方能成立。而被上诉人在入住上诉人的酒店时，将该车停放在酒店门前，当日晚18时就餐回来停车时，上诉人的保安人员告知被上诉人的司机将车停放在泊车位上的行为，均不是接收保管物的法律行为，上诉人没有接受该车辆，被上诉人也未将车辆交付给上诉人，且该停车场是开放式的，入住和非入住酒店的客人均可在此停放车辆。可见上诉人与被上诉人之间并没有形成保管关系，保管合同未成立。另外，上诉人经营的虽是四星级酒店，但停车场的服务不是星级酒店应履行的附随义务。被上诉人在入住上诉人处时，明知上诉人设立在门前的停车场是不封闭的，且未收取停车费。上诉人作为四星级宾馆，其停车场的设备虽不具备应有的条件，但与被上诉人车辆的丢失没有直接的因果关系，不构成赔偿成立的要件。至于被上诉人主张保管合同是住宿合同的一部分，客人入住酒店，其结果必然是保管义务的产生的主张以及合同依据交易习惯应该成立的主张均没有法律依据。[1]
（二）问题梳理
本案应当讨论的问题集中在三个方面，即保管合同是否成立；如何看待住宿合同与保管合同的区别；如何对待沈阳新世界酒店在停车场内设立的告示。
（三）法理分析
保管合同，是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。在性质上属于实践、无偿、不要式、双务合同，[2]本案中涉及的是对其实践性的理解和运用。大陆法系诸国如德、法、奥、日均将保管合同规定为实践合同，我国从之。一方面规定保管合同为实践合同，另一方面允许当事人自由意志排除而将其约定为诺成性合同，充分体现了合同法任意法的本质和合同自由原则。
本案之中当事人双方并无特殊约定，因此是否成立保管合同的关键在于双方是否具有成立保管合同的合意（即要约和承诺）及保管物交付行为。对于前者，要结合停车时的具体、客观情况进行判断：
首先，虽然我国《涉外饭店星级的划分及评定》标准规定四星级饭店设有停车场的公共区域是地下停车场或停车楼，但停车场的管理不是星级宾馆(含四星级)必须免费的附随义务，因此沈阳新世界酒店并无法定缔结保管车辆合同的义务，这显然不同于如公共运输之类的缔约过程，在公共旅客运输中，乘客的登车行为一般情形下可以作为缔结运输合同的承诺，其原因即在于公共运输承运人负有缔约义务，其营运行为本身即可视为一种要约；显然，在本案中，我们不能依据强制缔约理论来简单认定沈阳新世界酒店安排保安指挥车辆停靠的行为是一种针对住宿人员的要约，而住宿人员的停车行为是一种承诺。[3]
其次，沈阳新世界酒店是在酒店门前人行道上设有停车场，并非在其专有、专用区域，且该停车场系开放式的、不收费的停车场，无论是否为沈阳新世界酒店入住的客人均可以在该停车场泊位停车，因此自其主观角度言之，沈阳新世界酒店只负责疏通道路和摆放车辆，并无缔结保管合同的意图。
再次，本案中也不存在所谓真意保留即内心意思与表示行为不一致，[4]进而需要对相对人的信赖利益加以特殊保护的情形，沈阳新世界酒店不但并无缔结保管合同的内心意思，也并无寻求缔结保管合同的外在行为，其在停车场内以告示牌的方式作出的“免费停车、车损自负”的通知正是其内心意思的准确反映。
最后，在酒店入住存在的情况下，不另行收取存车费，且也不给存车的住客另行办理存车手续，是否能够根据交易习惯而当然成立保管合同呢？换言之，沈阳新世界酒店安排保安指挥车辆停靠的行为和住宿人员的停车行为在“交易习惯”上是否是一种要约和承诺呢？从交易习惯种类上看，有个人习惯与行业习惯之别，前者存在于特定当事人的频繁交易之中，后者则存在于某一或某一类特定商品或服务提供者与不特定消费者的交易之中。而在《合同法》第22、26条在要约、承诺的形式上，对交易习惯做了特殊规定。具体到本案，则需要考察沈阳新世界酒店在以往的交易行为中是否存在着绥中县土地管理局所称的“交易习惯”，另外，在程序法上绥中县土地管理局应当承担证明“交易习惯”存在的举证责任，法院并无主动审查义务。
那么本案中是否存在保管物交付行为呢？显然不存在。保管物的交付行为是以保管合意的存在为前提的，皮之不存毛之焉附，既无保管合意，何来作为保管合意指向的保管之物？可见，在本案当事人沈阳新世界酒店与绥中县土地管理局之间并不存在独立的保管合同关系，因此不存在依此而产生的沈阳新世界酒店对绥中县土地管理局的“妥善保管保管物”的义务，车辆丢失自然也不能据之追究沈阳新世界酒店的保管责任。
本案涉及的另外一个问题是双方当事人之间的关系是不是一种混合合同关系，住宿合同中是否已经包含了保管合同的内容？混合合同是指综合数个典型（或非典型）合同的全部或部分内容而构成的单一合同，共有四种类型：第一，典型合同附有其他种类的从给付，即双方当事人所提出的给付符合典型合同，但一方当事人尚附带有其他种类的从给付义务；第二，类型结合合同，即一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值的地位，而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付；第三，二重典型合同，即双方当事人互负的给付分别属于不同的合同类型；第四，类型融合合同，即一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型。[5]住宿合同是很典型的混合合同，其中就同时包含了物品的租赁合同与雇佣服务合同两种协议，[6]至于保管物品的权利义务则一般并不认为包含在混合合同之内，除非当事人双方另定协议。在住宿合同履行过程中，经常会出现旅客要求经营者保管物品的情形，而经营者也一般不会拒绝，这时成立了一个新的保管合同；很显然，这个合同并非附属于住宿合同，而是独立的合同，其仍然要遵守“独立的”要约、承诺规则；尽管在事实上这个保管合同与住宿合同有莫大的关联，但法律上却并非如此。
混合合同内容的确定是一个非常重要的问题，因为它涉及到当事人的哪些利益已经得到了维护，哪些利益还需要一个特别的合同形式加以保障。以本案为例，如果住宿合同中已经包含了车辆保管的权利义务，则当事人根本就不需要再就此成立一个独立的合同；而如果没有包含又没有订立新的独立保管合同，则绥中县土地管理局是无权要求赔偿的。我们认为，在确定混合合同内容时，应当考虑以下几个因素：首先是当事人的约定，合同法奉行合同自由原则，合同内容得由当事人自由确定，法律的规定只是对当事人自由意志的解释和补充，因此约定先于法律规定；其次是法律规定，对于当事人间意思未涉及或模糊之处，由法律填补；再次是交易习惯，特别是交易当事人之间在以往的频繁交易过程中形成的习惯和经营者在经营过程中形成的惯例；最后是双方当事人之间利益的衡量，特定内容的介入是否会导致双方合同利益的失衡。在本案中，绥中县土地管理局主张住宿合同是一种混合合同并无问题，但混合合同中并不包含保管车辆的权利义务，对于这一点无论是从当事人约定，还是法律规定和交易习惯认定上都不存在问题；以双方当事人利益衡量论，假使加入保管车辆的权利义务内容，则会使住宿合同中作为主要目的和权利义务内容的“住宿服务条款”退居次要地位，不但改变了合同的性质（合同性质自然根据其内容中的主要权利义务确定），还使得沈阳新世界酒店要承担较合同主要目的为重的财产责任，自然有失公允。因此沈阳新世界酒店无须承担保管车辆的责任。
沈阳新世界酒店在停车场内以告示牌的方式做出的“免费停车、车损自负”的性质为何，其是否属于无效的定式合同条款是本案涉及的另一个法律问题。根据我国合同法的规定，定式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与对方协商的条款，又称为格式条款、标准合同、附合合同、一般条款或约款。[7]其具有以下三个特征：一是需由一方当事人预先拟定；二是重复使用；三是在订立合同时未与对方协商。定式合同排除了双方当事人自由协商的过程，相对人只能是take it or leave it(要么接受，要么走开)，因此其从本质上讲是与合同自由原则相违背的。为了实现交易公平，各国实践中大多采用多元化的方式对其进行控制，从立法、行政到司法，从合同形式到内容，从政府到社会，构建了定式合同的控制体系。[8]我国的合同立法也遵循这种思路，从行政、立法、司法三个角度对定式合同进行规制，[9]努力在交易效率和交易公平之间寻求平衡。在定式合同条款效力认定上，容易忽视的问题是抛开合同谈条款，正如上面所说的，皮之不存毛将焉附，在合同都不存在的情况下是无需也不能谈论其条款的效力的。“免费停车、车损自负”是否有效，应根据具体情况认定，如在混合合同之内的保管，则事实上已经构成有偿保管，保管人的义务自然较重；而在无偿情形则保管人保管义务较轻，至于是否承担车损责任则还要了解车损发生原因才能认定。不过，在本案中因并不存在保管合同和混合合同之中的保管义务，则该条款只是一种提请对方注意汽车安全的通告，并非合同内容，[10]因此也不涉及是否为定式合同条款或格式条款以及是否有效的问题。
本案的关键在于沈阳新世界酒店是否对绥中县土地管理局负有车辆保管义务，而这种义务则可能来自两种渠道，一是独立的保管合同，二是包含保管义务于其中的住宿合同。两种情形虽有不同，但是否存在车辆保管义务认定的思路是一致的，实可谓异曲而同工！
（一）案情简介
上诉人周各庄村村民委员会（以下简称“周各庄村委会”）位于廊坊市安次区北史家务乡，1995年该村建立骨灰堂为去世村民存放骨灰，并雇用本村村民即原审被告李文彬看管。三被上诉人皮凤芝、皮凤友、皮凤起之父、母均系该村村民，1995年9月9日，三被上诉人之母石怀芹去世，同年9月10日将骨灰存放在该骨灰堂内，与先逝的父亲的骨灰摆放在一起，骨灰盒上镶有死者照片。1998年9月5日被上诉人到骨灰堂祭拜父、母时，发现其母石怀芹的骨灰不在，经追问管理人李文彬，得知系被他人抱走，并留下20元钱，经上诉人多方寻找至今无果。骨灰遗失后，使被上诉人在工作、生活中乃至社会上造成一定影响，进而使被上诉人在精神上形成巨大压力，另被上诉人因寻找骨灰，实际支出各种费用9790元。
一审法院认定被告周各庄村委会用人不当，教育不够，疏于管理，使管理人李文彬做出有背善良风俗的行为。给原告造成精神上的极大痛苦，经济上造成较大损失，据此判决，被告周各庄村委会赔偿三原告精神损失费六万元，并赔偿实际损失九千七百九十元。
周各庄村委会不服上诉，二审法院认为上诉人与被上诉人就石怀芹的骨灰存放已形成了保管的法律关系，上诉人村委会负有保管的义务，对于骨灰的遗失应负责任。被上诉人实行移风易俗将骨灰存放在骨灰堂是符合社会公德的行为，也是社会所普遍承认的，骨灰的存放对被上诉人来讲是精神寄托、感情安慰的需要，骨灰的遗失使被上诉人失去了祭拜的特定物，被上诉人将父、母骨灰存放在一起，属社会之善良风俗，被上诉人之母骨灰丢失，已造成了被上诉人的精神痛苦，而且不可逆转，对此，应由村委会对被上诉人的精神损害予以赔偿。据此，驳回上诉，维持原判。[11]
（二）问题梳理
保管人应当妥善保管保管物，否则，其将承担相应的法律责任，本案主要涉及对保管合同中保管人因承担的法律责任的考察，尤其需要讨论在保管合同中，寄托人是否有权要求保管人承担精神损害赔偿责任。
（三）法理评析
在本案中，皮凤芝、皮凤友、皮凤起与周各庄村民委员会之间形成了以骨灰为保管标的的保管合同。在理解这一结论时，需要注意以下几个问题：1、合同当事人。皮凤芝、皮凤友、皮凤起是一方当事人，周各庄村委会是另一方当事人，至于李文彬因受雇于周各庄村委会，根据职务行为理论，其行为后果应由周各庄村委会承担，因此在实体法上李文彬并不能成为合同当事人，在程序法上也不能作为被告参加诉讼。2、合同标的物。骨灰是否能够成为保管合同的标的物？现行法上并无禁止性规定，并且也不违反社会公序良俗，应以肯定为是。在此要注意的是保管合同标的和标的物的区别，保管合同是提供劳务或服务的合同，其合同的标的是劳务行为，是一种无形的活劳动，至于实在之物（标的物）仅是合同得以履行和实现的载体，因此保管人在保管过程中所提供服务的质量，直接关系到双方权利义务的实现。3、合同如何成立。合同法理论根据合同成立是否以交付标的物为要件分为诺成合同和实践合同，诺成合同又叫不要物合同，仅因当事人意思表示一致而成立；实践合同又叫要物合同，不但要求当事人意思表示一致，而且还必须交付标的物合同方能成立。我国《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”由此可以看出我国合同法规定的保管合同原则上为要物合同即实践合同。具体到本案，在皮凤芝、皮凤友、皮凤起将其母亲的骨灰交付给周各庄村委会或其代理人，或者存放在该骨灰堂内并通知周各庄村委会即完成了标的物交付行为，保管合同成立。4、无偿是否影响合同成立？从我国合同法上规定来看，通常情况下保管合同为有偿合同，但是法律并不禁止无偿保管合同。我国《合同法》在第366条第1款和第2款分别规定了有偿保管合同和无偿保管合同。有偿保管合同和无偿保管合同主要区别在于保管人免责的基础不同，有偿保管合同的保管人除非因不可抗力而免责外，因其过失而付赔偿责任；而无偿保管合同的保管人仅因故意和重大过失而付赔偿责任。而对于合同成立，有偿无偿对其并无影响。
处理本案的关键在于皮凤芝、皮凤友、皮凤起是否能够请求赔偿、向谁请求赔偿、依据什么法律规定请求赔偿、以及可以获得何种范围得赔偿，这就是我国台湾民法学家王泽鉴先生所称的“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”的例题结构。[12]在现行法律规定的请求权体系中进行请求权规范基础（简称为“请求权基础”）检索，则本案主要涉及合同上的违约损害赔偿请求权和侵权法中的侵权损害赔偿请求权，[13]并且在一定程度上存在着请求权竞合现象。所谓请求权竞合，“即一权利人对于一义务人有同一内容之数个请求权，此因其一请求权之满足，他请求权亦归消灭”，[14]其处理原则是主张何种权利由权利人自由决定，我国《合同法》在第122条即表达了这种观点，该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”显然，要正确处理本案，必须首先了解两种请求权的不同。根据我国学者的一般观点，违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权在举证责任、义务内容、时效、责任构成要件和免责条件、责任形式、责任范围、对第三人责任、诉讼管辖等若干方面都存在区别，[15]因此必须对本案进行深入细致的分析，始能完整把握其中的法律问题。
如果皮凤芝、皮凤友、皮凤起主张违约损害赔偿请求权，则其请求权基础是《合同法》第107条，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。构成要件有三：一是违约行为，二是损害结果，三是违约行为与损害结果之间存在因果关系。因我国合同法采取了严格责任的归责原则，[16]因此违约人主观上是否存在过错并非其承担责任的必要条件。具体到本案中，这些要件都是具备的，有疑义的是皮凤芝、皮凤友、皮凤起应当向谁主张赔偿？这就涉及到合同相对性原则和职务行为理论。在合同相对性原则中，权利人根据合同只能向其相对人主张权利，而不能及于他人；按照职务行为理论，雇主应当对雇员的职务行为负责，雇员一般情形并不就其职务行为对外承担责任。因此，本案中皮凤芝、皮凤友、皮凤起是不能依据保管合同要求李文彬承担赔偿责任的。
如果皮凤芝、皮凤友、皮凤起主张侵权损害赔偿请求权，则其请求权基础是《民法通则》第117条，即“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”。其构成要件有四：一是主观过错，二是侵权行为，三是损害结果，四是侵权行为与损害结果之间存在因果关系。具体到本案中，这些要件也都是具备的，有疑义的是周各庄村委会承担责任的性质，以及作为受雇人的李文彬是否应当承担赔偿责任。对于前者，应当认为周各庄村委会承担的是雇主责任。民法理论认为，雇主责任是替代责任和连带责任的结合，而替代责任是特殊侵权责任的一种形式，其主要特征有以下四个：“1、替代责任人与直接加害人有特定关系（如雇佣、隶属、监护）。2、替代责任人处于特定的地位。3、致害人处于特定状态，包括从事雇佣活动、执行职务等。4、雇主责任的法律后果是致害人与责任人脱离。即赔偿义务人是替代责任人而不是直接的加害人。”[17]因此，虽然对雇主责任的法理基础众说纷纭，“但是无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。”[18]关于雇主责任的归责原则，存在三种立法体例：1、过错推定责任，主要是大陆法系国家如德国、日本等采此理论；2、无过错责任，采此体例的国家主要是英美法系国家和法国、意大利等大陆法系国家；3、过错推定与衡平责任相结合，我国台湾地区采此体例。我国大陆学者则一般认为大陆解释论上采过错原则，立法论上应当采过错推定原则，[19]但立法上并无明确态度。2004年5月1日起实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”从而在人身侵权领域创设了雇主责任制度，但该制度是否能够以及在多大范围上能够应用到财产侵权领域还是一个值得讨论的问题。我们认为，该规定可准用于财产侵权，一来因为法理上对雇主责任并未区分人身侵权与财产侵权而做不同处理，二来该规定只是因受限于所在解释的适用范围，立法者也并未明确排除该规则在财产侵权领域的适用。具体到本案中，周各庄村委会应当对李文彬的侵权行为承担雇主责任，而李文彬因实施侵权行为时存在主观上的故意，因此应与周各庄村委会承担连带赔偿责任。
关于精神损害赔偿的处理，法院的做法并不妥当。因为在我国的立法实践和民法理论上是不承认违约赔偿中的精神损害赔偿项目的。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念品，因侵权行为而永久灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由想人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”因此皮凤芝、皮凤友、皮凤起只有在提起侵权之诉时才能要求精神损害赔偿；而在提起违约之诉时，根据《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，不能要求精神损害赔偿。[20]值得注意的是，我国台湾地区“民法典”债编部分条文修正第227条之一规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格受侵害者，准用192条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”[21]，从而在合同领域引入精神损害赔偿，值得借鉴！
（一）案情简介
1989年初，被告海南经济技术开发（集团）公司（以下简称“经济公司”）对外公开招聘员工，原告白万锦应聘到经济公司工作。应白万锦的要求，经济公司未经人事劳动部门批准，于1990年2月21日发函往白万锦原工作单位贵州凯里八七三厂，要求该厂同意白万锦调出，并由白万锦自带档案到公司报到。八七三厂收到经济公司的函后，即将白万锦的人事关系（包括行政、工资、档案）寄给经济公司。经济公司收到后不久又将白万锦的档案退回八七三厂，八七三厂又于1991年1月15日将白万锦档案寄给经济公司。此时，白万锦已自动离开经济公司外出打工。1992年8月15日，白万锦到海口市电子工业公司工作。同年12月8日，海口市电子工业公司在拟调干部登记表上签章，同意接收白万锦，白万锦便前往经济公司要档案，经济公司称档案已遗失。白万锦向海南省人劳厅反映，省人劳厅于1993年5月19日函告经济公司，要求查找档案。次日，经济公司分别向八七三厂、省人劳厅出具证明，承认丢失了白万锦的档案。1993年9月经济公司找到了白万锦的档案，立即通知白万锦前去领取。由于双方处理意见不一致，白万锦未取走自己的档案，经济公司又于1993年11月13日将白万锦的档案寄到八七三厂。八七三厂于1996年1月3日将白万锦的档案寄到海口市人才交流中心（未办托管手续），现白万锦的档案存放在海口市人才交流中心。白万锦从1992年8月15日至1996年3月期间在海口市电子工业公司工作。1996年3月，该公司裁减人员，白万锦由于没有档案而被裁减。白万锦被裁减后一直未落实好固定的工作单位，为此，白万锦向海南省海口市新华区人民法院提起诉讼，要求与被告签订无固定期限劳动合同，补交历年来的各种社会保险、计算连续工龄并赔偿其经济、精神损失。
海口市新华区人民法院审理认为：被告经济公司未经人事劳动部门批准，擅自办出原告白万锦的人事关系，违反了干部管理（流动）制度。被告收到原告档案后又不妥善保管，使其档案遗失多时，造成原告找到接收单位因没有档案而使其调动落空，给原告精神上、经济上造成一定损失，被告对此应负主要的民事责任。原告不按正常的干部管理渠道办理调动手续，也应承担相应的民事责任。原告在被告处工作时间不长，又没有签订劳动合同，其要求与被告签订无固定期限劳动合同，补交历年来的各种社会保险和计算连续工龄的请求，没有法律依据，应予驳回。据此判决经济公司赔偿白万锦经济损失和精神损失人民币２万元。
宣判后，白万锦不服，向海南省海口市中级人民法院提起上诉。海口市中级人民法院审理后认为：上诉人的上诉请求不属于法院的受理范围，本院不予受理此案。撤销原判并驳回白万锦的起诉。[22]
（二）问题梳理
保管合同以物品的保管为目的，这可以说是保管合同的重要特征，本案争论的焦点在于对个人档案的管理是否成立保管合同关系；如何区别保管合同与人事行政上的档案管理关系；在造成一方当事人档案遗失时，档案保管人应承担何种法律责任等问题。
（三）法理评析
本案的特殊之处在于双方当事人争议的核心是承载着劳动者个人信息的档案。档案是在人事管理活动中形成的，它记述和反映个人经历、思想品德、业务能力、工作状况以及所受奖励、处罚等方面的原始记录。在中国的特殊国情下，档案虽然不具有经济上的价值，但却是获得经济上利益的前提，对于一个寻求工作的人来说，有档案未必能够找到工作，但没有档案要照到工作却是难上加难，因为任何一个用人者都不希望使用一个“没有历史”和“没有办法认识其历史”的人；同时，对于个人来说，无论是工作调动、出国政审、职称评审、工资调整、社会保险缴纳，还是考研报名、党团关系转移、办理各种社会考试报名、各项证明的出具，甚至生育指标领取等等手续都将以档案材料的审核为重要依据。因此没有档案的人在社会上寸步难行，在某种程度上我们可以说，档案是公民的最有价值的财产。
我国立法上并无关于公民对其档案享有何种类型权利的明确规定，司法中的处理也并无一致，由本案一审、二审截然相反的态度可见一斑。从法理角度而言，档案既然在事实上对个人有如此重要的意义和价值，自应当赋予该种利益以法律上之力而使个人享有权利；[23]在利益未上升为权利之前，只能说保护不充分，而不能认为对利益不予保护。[24]从民法特别是物权法角度来看，档案属于民法上“物”的一种，可以成为所有权的客体；特殊的是，一般情况下，私人档案是对其本人保密的，可以在某种意义上说，档案更是一种国家管理手段，因此如何协调国家与私人之间在档案所有、利用中的权利义务关系就显得尤为重要了。
本案的第一个焦点是法院能否直接驳回白万锦的起诉，换句话说就是本案是否属于民事纠纷。这就首先涉及到白万锦与经济公司的关系上。白万锦与经济公司的关系可以分为两个阶段，一是劳动关系阶段，一是劳动关系解除后的阶段。在前一阶段，经济公司虽然未经人事劳动部门批准擅自调动白万锦人事关系违反了法律规定，但因劳动关系的存在而使其与白万锦在客观上就档案形成了人事行政上的管理关系，这种关系如何调整以及出现纠纷按照什么程序处理在法律上都没有无明确意见，但司法实践中的多数做法是将其排除在法院管辖之外的。在后一阶段，因白万锦与经济公司之间已无劳动关系，则所谓的“人事行政上的档案管理”关系也成无源之水而宣告结束，因此双方的关系需要重新界定。如果双方当事人就档案管理达成协议，则可以按照协议处理；如果没有协议，则可以按照民法中无因管理规则处理。从案件反映情况来看，档案丢失时白万锦与经济公司之间已无劳动关系存在，而白万锦的诉讼理由是因作为“物”的档案的丢失而造成了经济上和精神上的损失。很显然，这个诉讼的性质既非人事行政上的档案管理纠纷，也非劳动纠纷，而是财产损害赔偿纠纷或者违约损害赔偿纠纷。对于此类纠纷，自然属于人们法院受理的民事诉讼的范围，海口市中级人民法院直接驳回白万锦起诉的做法是错误的。从裁判角度来说，自《法国民法典》公布以来，法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判就成了一项原则，其蕴含的真意一则为法官拒绝裁判需有明确法律规定，二则于法官必须给当事人一个实体上的说法，即其实体请求是否能够成立，而不能简单从程序上否定之。
那么白万锦与经济公司是否成立保管合同关系呢？答案是肯定的。这种缔结合同的合意表现于经济公司应白万锦的要求“向白万锦原工作单位贵州凯里八七三厂要求其同意白万锦调出，并由白万锦自带档案到公司报到”之时，虽然档案直接由八七三厂寄给经济公司，但由此而发生了符合白万锦与经济公司意志的档案占有关系，这种占有关系其实是保管合同作用的结果。不能忽视的是，经济公司的档案调动是没有经过人事劳动部门批准的，从严格意义上来说能否发生针对档案的人事管理行政关系都是一个问题，这就为其与白万锦之间形成私法意义上的保管合同关系提供了另一个注脚，因为不能形成公法不妨碍甚至会有助于形成私法关系。[25]
本案的另一个焦点问题经济公司应单承担怎样的责任，白万锦的请求是否合理。其关键还时在于上面提到的对案件性质或者说案由的把握。本案不属于人事行政上的档案管理和劳动纠纷可以肯定，因此对于白万锦要求的“与被告签订无固定期限劳动合同，补交历年来的各种社会保险、计算连续工龄”等属于以劳动关系为前提的诉讼请求，是不能得到支持的。因为劳动纠纷的处理存在着一个劳动争议仲裁的前置程序，[26]姑且不讨论白万锦的这些要求在实体上是否有法律依据，仅就其程序瑕疵就可以直接否定之。至于经济损失，要注意两个方面的问题：一是是否存在损失及丢失档案的行为与其损失之间是否存在因果关系，这是无论白万锦主张侵权还是违约都回避不了的问题，从案件情形看，档案丢失期间并没有对白万锦的工作造成不利影响，其仍然在海口市电子工业公司从事正常工作；二是白万锦因与经济公司达不成协议而拒绝领取档案导致1996年由于没有档案而被单位裁员的法律意义何在？现代民法关于理性人的假设认为每个人都是自己利益的最佳照顾者，同时基于诚实信用原则每个人都应该在力所能及的范围内防止自己利益向不利方向发展，这就是不真正义务。其特点在于，“法律并不强制当事人履行这种负担性义务，如果当事人没有履行这种负担性义务，他也不必因此而承担损害赔偿义务，而只是受到很轻的制裁。一般地这也只是失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。”[27]我国合同法中对此亦有体现，该法第119条规定：“事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”从以上两点分析来看，白万锦不能因此要求经济损失赔偿。
至于精神损失赔偿，除具有上面提到的两点相同原因而不应得到法律支持之外，还存在着在请求权竞合情况下当事人的请求权选择对其存在的影响问题。概而言之，在合同纠纷中我国主流观点是不承认精神损害赔偿的。
综上，海口市新华区人民法院和海口市中级人民法院对本案的处理都难谓妥当，正确的做法是受理案件后驳回白万锦的诉讼请求。
（一）案情简介
2003年10月10日，原告蔬菜公司与被告农科公司所属的农科冻库签定《租库协议》，约定原告因经营加工需租用农科冷库，期限从2003年10月10日至2003年12月10日止，共计2个月；入库货物按月计费，货物必须在商定的十天内入库；原告必须按期交纳贮存费；冻库为原告提供二十四小时服务；被告按约保证冻库24小时的库温为2-5℃±2℃之间。协议签定后，2003年10月10日至10月25日原告先后将3312袋高笋（其中2498袋为编织袋包装、814袋为网袋包装）存入农科冻库。同时原告于2003年10月10日至10月23日分10次向冻库支付保管费共14.410元。从当事人提交证据材料来看，冷库温度控制符合协议约定。2003年11月5日至11月12日，原告分别从冻库提走773袋（其中3袋为编织袋包装、770袋为网袋包装）高笋进行销售。此后原告发现高笋变质，遂拒绝继续提走剩余高笋和支付剩余的保管费，向法院提起诉讼。被告根据双方约定对已经腐烂变质的高笋进行了处理。另查，科学资料显示，高笋采后迅速预冷及时除去田间热、装入网袋保存，可以延长保鲜时间。原告法庭上自认没有对高笋进行前项工作。
法院审理认为，租库协议书和农科冻库代储商品入货卡是原被告约定合同权利和义务内容的载体，是双方共同意思的真实表示，合同合法成立有效。双方争议的合同虽然名称为租库协议书，但是实质为特殊的保管合同，即储存他人之物并获取报酬的仓储合同。在合同中双方特别约定原告保证入库货物包装完好统一，符合冷库储藏标准，入库货物质量，由货主自己负责。被告的工商营业执照和卫生许可证证明，被告具备合法经营冻库的资格和条件，被告亦按照约定提供场所和保证温度。高笋在采摘贮运过程中，就其本身物理和化学性质，容易产生茭肉变青、变灰和糠心的变化，是易发生变质、损坏的蔬菜。原告明确认可对储存的高笋没有进行预冷或者采取其他除去田间热的处理措施。同时，原告还采用了塑料编织袋包装和网袋包装两种方式。从当事人的约定说明，如何使储藏物达到储藏标准，是原告自身应尽的义务。从最终的客观事实表明，同一储藏货物在相同储藏条件采用相同储藏方式，网袋包装的高笋质量完好，而编织袋包装的全部腐烂变质。当被告发现高笋有变质现象时，及时履行了通知原告的义务，并建议原告应当提供网袋包装。此后原告采用了网袋包装，保证了该部分高笋的销售质量。以上分析说明，导致高笋变质腐烂是原告没有履行其合同约定的保证包装符合冷冻储藏标准义务和法定的提供有关储藏物性质以及是否需要采取特殊储藏措施资料的义务，甚至当被告建议其改用包装方式时，原告仍然使用编织袋包装近170袋高笋。因此，原告蔬菜公司的诉讼请求于法无据，应予驳回。[28]
（二）问题梳理
在仓储合同中，仓管人和存货人均应当履行一定的义务，如果违反其应当履行的义务，将承担相应的法律责任，本案争议的焦点就是围绕仓储合同双方当事人的义务展开，并考察特殊产品仓储有哪些特殊要求。
（三）法理分析
本案的关键是确定蔬菜公司与农科公司之间法律关系的性质，以正确在当事人之间分配权利义务。其所涉及的是租赁合同、保管合同和仓储合同的区别与联系。根据我国合同法立法与理论，保管合同，又称寄托合同或寄存合同，是保管人保管寄托人交付的保管物并返还该物的合同。保管合同是一种双务、无偿（原则上）、实践合同。在保管合同中，保管人的主要义务是保管寄存人交付的保管物，保证其完好，并在合同约定的时间交付给寄存人。而寄存人的义务主要是将保管物按合同约定交付给保管人，以确保合同成立。租赁合同则是指一方当事人（出租人）将租赁物交由另一方当事人（承租人）使用，由承租人交付租金的合同。租赁合同是一种双务、有偿、诺成、不要式合同。出租人的义务主要是将租赁物交付给承租人，并对租赁物进行必要的修理和维护，而租赁物的具体使用和收益权利则由承租人行使。承租人的主要义务是交付租金，并在租期届满时将租赁物交还出租人。保管合同和租赁合同之间存在如下区别：首先是合同目的不同，保管合同的目的是对物“保”而“管”之，而租赁合同的目的是对物“租”而“用”之；其次是合同标的物不同，前者置放之物，后者为置放之所；再次是合同是否有偿不同，保管合同有偿无偿均可，租赁合同则只能有偿，如果无偿则可能成立借用合同；再其次是合同性质不同，前者原则上为实践合同，后者为诺成合同；最后是合同对价不同，前者为保管费，后者为租金。在实践中，合同双方当事人的约定内容、当事人一方是否在事实上对置放之物进行保管（如登记等）、置放物之场所是否特定、当事人一方是否对置放物之场所享有完全使用权利、工商登记部门登记经营范围、经营者对外明示的服务性质等均是判断合同为保管还是租赁的重要考虑因素。[29]由此来看，本案中农科冻库与蔬菜公司之间可以排除租赁关系的存在。
仓储合同又称仓储保管合同，是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。仓储的货物必须为可以堆藏之物品，因此，仓储物以动产为限，不动产不能作为仓储合同的标的物。对于替他人保管牲畜、有价证券等，即使收取报酬，也不是仓储合同而是保管合同。因此，标的物的特点在合同性质的判断中起着非常大的作用。在仓储合同中，保管人不但负有为存货人提供场地的义务，而且负有对货物进行保管的义务。如果仅仅是提供场地而不进行保管，那么，合同的性质就不是仓储合同了而成为了租赁合同了。同时，如果是在履行其他合同过程中而暂时堆藏保管货物的，也不是仓储合同，而是其他合同义务或基于诚实信用原则产生的附随义务，亦不成立仓储合同。由此，仓储合同主要有以下特征：1、保管人必须是拥有必要储存设备并经法定机关登记、核准专营或者兼营仓储保管业务的仓库经营人，其组织形式包括法人、企业、个体工商户等，这是仓储合同主体方面的要求；2、仓储合同的保管对象为动产；3、仓储合同为诺成合同；4、仓储合同为双务、有偿、不要式合同；5存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。[30]
综上所述，在本案中，由于农科冻库不仅为蔬菜公司提供合适的场所进行高笋的储存，而且为其进行了必要的保管，因此其不应该是租赁合同；同时由于在该案中，农科冻库是作为专事仓储保管业务的一方当事人而与蔬菜公司订立合同的，所以该合同也不应该为保管合同，而应该是仓储合同。在此要注意的是，不能仅以“提供符合约定要求的场所”来认定仓储合同关系，虽然本案中仓储物储存需要特殊的措施和条件，但这些条件是附属于场所的，即使在租赁合同也可以有相同内容。因此确定仓储合同而非租赁合同的关键在于农科冷库的“保管”行为。
在合同性质认定方面，主体资质、客体内容、合同形式、具体权利义务条款等都或多或少的有其影响，而究竟哪一方面起主导性作用则应在具体合同中具体判断，而不宜单纯依据某一方面径行认定。以本案作为保管人的农科公司为例，虽然其在工商行政管理机关登记的经营范围是仓储业务，但并不表明其不能从事其他交易行为，比如他可以购买仓储设备、进行公益捐款、出租仓库给他人使用、有偿或无偿为他人保管物品（指不利用其仓库的）等，显然，仅从合同主体是无法对其缔结的这些合同类型的性质进行准确判断的。
仓储合同约定的仓储物既可能是一般物品，也可能是具有特殊品质而需要特别设备、条件方能保持其品质的特别物品，如化学物品、食品等。特别是对于后者，为了完满实现合同目的，需要当事人双方更多的谨慎和注意。具体而言：1、存货人对特殊物品的告知义务和说明义务。易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品和易变质物品与一般物品相比，其保管难度更大，保管要求更高，出现意外情况的可能性也更大。[31]法律规定存货人的告知和说明义务，其意不仅在于保存仓储物的完好品质从而正常实现合同目的，也是为防止物品保管不当而可能造成的对保管人的潜在性危险。因此，如果存货人违反该项义务，保管人可以随时采取措施，以避免损失的发生。[32] 2、保管人应当具有保管特殊物品的条件，一般情况下，这里面所谓的条件都是由存货人所具体化的，因为一般情况下存货人较之于保管人应当更清楚仓储物保持品质的条件和要求。因此，保管人只要提供了符合约定条件的存储场所，就已经履行了合同义务，即使其约定条件在客观上导致损害的发生，也不能据此追究保管人的违约责任。具体到本案之中，根据相关科学资料显示，高笋作为一种特殊产品，其存储需要特殊的存储环境，但如果高笋采后能够迅速对其预冷和及时除去田间热并装入网袋保存，可以延长保鲜时间。因此已经进行采后预冷、除田间热处理的高笋和没有进行采后预冷、除田间热处理的高笋，装入网袋保存的高笋和没有装入网袋保存的高笋在相同条件下的保存时间是完全不同的。对于如此专业的问题，显然蔬菜公司更能也更应该了解，并且，其也负有义务将这些信息告知农科冷库。在本案中，农科冻库按照合同约定提供了适宜于高笋存储的仓储条件，蔬菜公司储存的高笋腐败变质是由于存储物本身原因所致，不能归责于保管人。
农科公司是否需要承担责任，不仅取决于农科公司冷库是否提供了符合合同约定的条件，还受到其是否履行了法律规定的附随义务的影响。在本案中，由于高笋的变质是由于被告未对其进行必要的去热处理导致的，而在其入库时，农科公司根本不能通过简单的验收知晓，而其也没有该方面的条件和经验，如果要求其尽到这种义务的话，未免是一种苛求，不符合我国民法相关的公平和诚信原则。另外，农科公司在发现高笋发生变质后，及时通知了蔬菜公司，但蔬菜公司并没有及时采取相关的措施，以致于扩大了损失，其已经违反了对自己利益的照顾义务，对此造成的损失当然不能要求农科公司赔偿。而根据《合同法》第390条的规定：“保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人做出必要的处置。因情况紧急，保管人可以做出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或仓单持有人。”从案情来看，农科公司已经履行了该条要求的义务，其对变质高笋的处理是符合合同法规定的，因此不应该承担赔偿责任。
（一）案情简介
1995年3月10日，宁波保税区帕洛玛贸易有限公司(以下简称“帕洛玛公司”)与哈尔滨公司签订购销合同一份，合同约定帕洛玛公司供应哈尔滨公司漂白蛇皮3000万平方英寸，计131箱，总价值450万元人民币。合同签订后，哈尔滨公司先后支付给帕洛玛公司货款280万元。1995年4月24日哈尔滨公司在帕洛玛公司提取了全部货物，但由于帕洛玛公司未办妥有关出口手续，于1996年6月6日又将该批货物运回帕洛玛公司存放。因哈尔滨公司尚有部分货款未付，为此帕洛玛公司诉至法院。经法调解，确定哈尔滨公司所欠帕洛玛公司的货款170万元，由哈尔滨公司支付给帕洛玛公司115万元，此款于1996年8月底前付清。1996年7月11日，帕洛玛公司以自己的名义将其中118箱蛇皮(共131箱，另13箱存放在帕洛玛公司)运至被告宁波经济技术开发区外贸仓储运输公司(以下简称“仓储公司”)储存，双方未签订书面合同，仓储公司仅出具给帕洛玛公司一份《货物进仓单》，该单上未约定仓储期限、仓储费用，仅载明货物名称和数量。后因该货物长期无人前来提取，仓储公司曾到帕洛玛公司原法定代表人周玲玲住所地等处查找，但无结果。被告又于2000年3月14日、6月16日在宁波日报上登载启事寻找存货人，但仍无人前来提取或联系，后被告自行作了变卖处理，据被告称仅得价款45,000元。2000年5月26日，仓储公司曾去函哈尔滨公司，告知由帕洛玛公司在其处存放蛇皮118箱，仓储费为15,695.40元。2000年9月1日，帕洛玛公司因未参加1999年度年检，被工商行政管理部门吊销营业执照。2001年8月17日，帕洛玛公司的投资人双木机械工程公司向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求仓储公司赔偿。2001年12月3日，宁波保税区经济贸易局根据《外商投资企业清算办法》第36条规定，批准成立帕洛玛公司清算委员会。 宁波市中级人民法院经审理认为，帕洛玛公司以自己的名义将蛇皮交被告仓储公司储存，被告向帕洛玛公司开具货物进仓单，双方已形成仓储合同关系。法律规定，当事人对储存期间没有约定的，存货人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人提取仓储物。但由于帕洛玛公司未在被告处留有详细的联系地址和联系方法，公司又无确定的办公地点或营业场所，致使被告无法与帕洛玛公司联系通知提取仓储物。而帕洛玛公司自己对没有约定储存期间的仓储物长期不予关注，直至公司被吊销营业执照，也没有对仓储物作出必要的处置，因此帕洛玛公司应对造成仓储物的损失负主要责任。被告作为仓储物的保管人虽然通过查找存货人和公告等方法，履行了通知的义务，但被告在处置仓储物时，没有遵循诚实信用原则对仓储物变卖履行必要的评估、拍卖等手续，而被告所称的对仓储物的变卖价款与仓储物的实际价值又相差悬殊，为此造成仓储物的损失被告也应承担相应的责任。帕洛玛公司虽被工商行政管理部门吊销营业执照，但其作为清算法人主体资格仍存在，原告作为帕洛玛公司的清算主体有权代表公司主张民事权利。被告运输公司应当赔偿原告帕洛玛清算委员会仓储物损失计140.52万元；原告帕洛玛贸清算委员会应付给被告运输公司仓储费计1.8万元；两项相抵，被告仍应支付给原告138．72万元。[33]
（二）问题梳理
仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同，故在该合同中应当明确合同的当事人及合同的内容。本案探讨的重点在于仓储公司仅出具给一份《货物进仓单》，该单上未约定仓储期限、仓储费用，仅载明货物名称和数量，则如何确定合同期限、费用及其他内容。
（三）法理评析
本案是一起仓储合同纠纷案件，合同当事人的确定是本案的起点。仓储合同又称仓储保管合同，是指保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。提供仓储保管服务的一方为仓储保管人，将仓储物交由保管人仓储保管的一方为存货人。仓储合同是双务、有偿、诺成合同，而存货人的货物交付或返还请求权以仓单为凭证，仓单具有仓储物所有权凭证的作用。本案中，帕洛玛公司以自己的名义将仓储物（118箱蛇皮）交由被告仓储公司储存，被告仓储公司接受并向帕洛玛公司出具了仓单。双方当事人意思表示真实，且未违反法律的强制性和禁止性规定，该仓储合同成立并合法有效。
需要注意的是，该批仓储物所有权归属对仓储合同的影响。从案件发生过程分析，该批仓储物并非帕洛玛公司所有，而是其代哈尔滨公司保管之物。1995年4月24日哈尔滨公司在帕洛玛公司提取了全部货物后，双方的买卖合同即履行完毕，货物所有权转移至哈尔滨公司。至于其后由于帕洛玛公司未办妥有关出口手续，于1996年6月6日又将该批货物运回帕洛玛公司存放的行为，则应理解为帕洛玛公司与哈尔滨公司之间成立了新的保管合同，[34]货物所有权仍属哈尔滨公司。姑且不论帕洛玛公司在未经哈尔滨公司同意情况下擅自将货物转交仓储公司保管应当向哈尔滨公司承担何种责任，[35]哈尔滨公司在已经成立的仓储合同中是否享有权利甚至成为合同的一方当事人呢？我们认为，哈尔滨公司作为货物所有权人可以获得物权法的保护，享有物权法上的权利，但不能享有仓储合同中的权利，更不能成为仓储合同的当事人。
在本案中，帕洛玛公司是以自己的名义订立的委托合同，其既不属于无权代理也不属于隐名代理，因此哈尔滨公司无法通过行使追认权或者介入权成为合同当事人：其一，《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”要求以“行为人以被代理人名义缔结合同”为要件，因此不适用于行为人以自己名义订立合同的场合；其二，从合同法关于隐名代理的规定[36]来看，隐名代理以“在委托人授权范围内与第三人订立合同”即为要件，因此隐名代理不存在所谓无权代理情形。
既然货物所有权人属于哈尔滨公司，帕洛玛公司是否属于无权处分而使仓储合同成为效力待定合同呢？答案是否定的。我国《合同法》第51条规定的无权处分中的“处分”是指对他人财产的法律上的处分，如赠与、转让、设定抵押等，[37]至于负担性行为，如借用、运输等不属于本条规制范围。[38]因此，仓储合同合同合法有效，仓储公司是仓储保管人，而帕洛玛公司是存货人。
本案适格原告的确定一方面取决于实体上的合同当事人为谁，另一方面也涉及到法人制度的若干内容，如投资人和清算委员会的主体资格问题。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，法人具有独立的民事主体资格，这里的“独立”一方面是指独立于其法定代表人和工作人员，另一方面则指独立于其投资人和股东。因此，帕洛玛公司的投资人双木机械工程公司无权要求仓储公司赔偿。至于清算委员会，《公司法》第185条赋予了其独立的地位“代表公司参与民事诉讼活动”；从公司法的理论与立法实践上来看，在公司进入清算程序后，其主体资格受到限制，与其有关的一切事务均由成立的清算组或清算委员会代为处理；但清算委员会究竟只是处于“代表地位”，仍需以公司名义进行法律活动。[39]因此，本案中的适格原告既非双木机械工程公司，也非帕洛玛清算委员会，而是帕洛玛公司。
仓储合同是比较特殊的合同类型，在民商分立国家中是典型的商事合同，交易双方一般情况下都是从事商业营业的人，不签订合同甚至不签订详细合同条款的情形并不多见，这也凸显出了本案的特殊性。那么如何确定该仓储合同的内容呢。我们认为，合同法本身具有任意法的特性，有约定时从约定，无约定时则可以利用法律规定补充合同内容。在本案中，被告仓储公司与帕洛玛公司双方未签订书面合同，仓储公司仅出具给帕洛玛公司一份《货物进仓单》，该单上未约定仓储期限、仓储费用，仅载明货物名称和数量。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明，可以协商补充；不能达成补充协议的，按照合同相关规定或者交易习惯确定。”第62条第2款规定：“当事人就有关合同内容不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”第391条规定：“当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但是应当给予必要的准备时间。”根据以上法律，仓储公司首先可以与帕罗马公司就合同相关内容进行协商，协商不成后，可以根据相关的法律规定来确定履行价格。而对于履行期限，仓储公司可以随时要求帕洛玛公司提取仓储物，但是必须给予其必要的准备时间。
仓储合同成立生效，则双方当事人都应当按照合同的约定和法律的规定履行合同义务。帕洛玛公司在长达四年的时间里对货物不闻不问，既不提取货物，也不给付仓储费，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。
应当注意的是，虽然仓储公司可就货物行使留置权而使其收取仓储费的权利得到保障，但并不能因此而使帕洛玛公司长期不给付仓储费的行为成为正当。另外，对于仓储公司处置货物的行为是否合法，应当结合帕洛玛公司的违约行为和法律的规定进行判断。帕洛玛公司违约，仓储公司既可以根据担保法的规定行使和实现留置权，也可以不考虑违约与否而直接根据合同法的规定处置货物。但从案件材料分析，仓储公司的行为既不符合前者规定程序，也不符合后者规定程序。从前者来看，其要求债权人确定至少两个月的宽限期并通知债务人，[40]而仓储公司不但没有实施通知行为，甚至根本没有表现出任何留置货物的意思，虽然仓储公司在事实上无法直接通知帕洛玛公司，但并不代表通知的意思不具有法律意义，不能将不通知和不能通知混为一谈。从后者来看，《合同法》第391条规定了没有约定储存期间的，保管人可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物（但应单给与必要的准备时间），仓储公司派人查找帕洛玛公司行为可以认定为其具有终止合同的意思。在这一点上，仓储公司的行为并无不当。但是，仓储公司对于货物储存期限届满后的处理却存在问题，《合同法》第393条规定：“储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。”仓储公司不但未将货物提存，反而以极低的价格将之变卖，很显然其行为是违法的，应当承担违约责任，赔偿帕洛玛公司的损失。
（一）案情简介
1997年2月原告连云港华阳北方公司（以下简称“北方公司”）与被告连云港市贸农联营出口饲料加工厂（以下简称“加工厂”）签订一份仓储合同。合同约定由北方公司将3000吨棉粕存放加工厂仓库，并支付仓储费用。1997年2月28日北方公司将总计达2175.913吨棉粕存放被告朝阳饲料加工厂2号仓库，加工厂予以认可。同年9月底，北方公司出库时发现磅秤误差较大，经与加工厂交涉，双方达成一致意见：出库数量不能以过磅单为准(除去库存数量不算，过磅单当时已达2175.94吨)，被告2号仓库所存放的棉粕都是华阳公司所储存棉粕，已出库数量多少暂且不论，现2号仓库所剩棉粕都归原告所有。在双方对剩余货物长宽高测量计算后，得出2号仓库尚有库存棉粕约210吨，双方签字认可。保管期间因北方公司未能及时与加工厂结清约6万元的仓储费用，加工厂强行扣押该200余吨棉粕并告知北方公司将其作抵押仓储费之用，并在未经北方公司同意情况下，擅自处理部分货物冲抵仓储费用。（1998年4月连云港市中级人民法院在执行加工厂欠连云港东旭贸易公司购销纠纷过程中，加工厂在未经北方公司同意情况下，将北方公司存放在2号仓库棉粕中的108吨，以每吨1100.00单价冲抵所欠连云港东旭贸易公司债务，并于1998年4月与市中级人民法院执行庭办理108吨棉粕交接手续。）
1998年4月底北方公司去仓库提货时，发现部分货物已被处理，剩余部分（120吨）棉粕被调换成次品，经与加工厂多次协商，加工厂均拒绝给货。原告依法提起诉讼，要求被告赔偿灭损货物228吨。
江苏省连云港市云台区人民法院院认为，原、被告于1997年2月28日所签订的仓储保管合同，系双方当事人自愿实施的民事法律行为，意思表示真实，约定内容合法，依法成立。该合同中约定棉粕存放数量为3000吨，在履行合同过程中，原告实际存放棉粕数量为2175.913吨，且得到被告朝阳饲料加工厂认可，属于双方对合同数量条款的变更。被告作为仓储保管单位，应保质、保量妥善保管仓储物，在未经物主同意情况下擅自处理部份货物，并对剩余仓储物进行调换，已经构成违约。被告虽依法对仓储物享有留置权，但未按法定程序行使，擅自处分留置物造成的损失，应承担赔偿责任。[41]
（二）问题梳理
本案重点探讨两个问题，即保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人是否应当承担损害赔偿责任；存货人未按约支付仓储费的，保管人是否可以擅自扣押仓储物以作抵押，或者将部分货物处理以冲抵仓储费。
（三）法理分析
仓储合同是诺成性合同，此点不同于保管合同，[42]因此仓储合同成立生效后，存货人就应当将货物交付仓储人保管。当然，关于这一要求是否为存货人的义务是有争议的，[43]一般义务的违反会引起损害赔偿责任，而在存货人没有按照仓储合同约定交付货物时，保管人既不能享有要求存货人交付货物的请求权，也不能要求其承担损害赔偿责任，因为存货人不存储货物仍需要交纳仓储费用，仓储人并无损失，自无法成立损害赔偿。[44]我们认为，这种要求应当属于不真正义务，“其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失不利益而已”。[45]在本案中，北方公司与加工厂仓储合同约定存储物为3000吨棉粕，其实际只交付了2175.913吨，已经违反了其所承担的不真正义务，应当按照3000吨的标准给付仓储费用。但是，因其中存在加工厂认可行为，则此时发生了当事人协商变更合同的法律效果，加工厂不能再向北方公司索要应存储量与实际存储量差额部分的存储费用。
北方公司在提货过程中发生误差时，其过磅单成为证明双方交易行为的最直接和最重要证据，因为过磅单毕竟是在双方当事人在场的情况下形成的，过磅之时双方亦均对其进行了认可，除非双方在合同中另有约定或北方公司提出更加有力的证据。双方经过协商达成新的协议处理纠纷，该协议内容合法有效，成为处理双方后来争议的基础。
本案的最主要争议是在存货人未按约定支付仓储费时，保管人擅自扣押和处分仓储物的行为是否合法。要注意的是，加工厂虽然宣称将棉籽扣做抵押，但并不形成抵押权，《担保法》第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第38条又规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见，抵押权是根据当事人之间的合意形成的，属于意定担保物权，从而与作为法定担保物权的留置权不同。[46]实际上，加工厂所行使的应当是留置权。虽然我国合同法中没有明确规定仓储合同中的留置权，但因仓储合同属于广义保管合同的一种，因此《合同法》第395条规定：“本章（即仓储合同一章——作者注）没有规定的，适用保管合同的有关规定”，从而使《合同法》在实际上间接的承认了仓储合同中的留置权。同时，《担保法》虽采列举方式规定可发生留置权的合同类型，且只规定了保管合同而未规定仓储合同，但在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中又采用抽象定义方式规定留置权构成要件，则也已经在实际上将仓储合同纳入可产生留置权的合同类型之中。[47]
因此，存货人未按约定支付仓储费用的，保管人对仓储物享有留置权。关于留置权的性质，虽然有的国家允许当事人以合意成立留置权，但在我国和其他多数国家，留置权不能依当事人的合意成立，[48]因此属于法定担保物权，其取得必须基于法律规定，只有符合法定构成的要件，债权人才能取得留置权。从法律规定来看，这些条件可以分为积极要件和消极要件两类。积极要件包括：1、须债权人占有债务人的动产；2、须债权已届清偿期；3、须债权的发生于该动产有牵连关系。消极要件包括：1、对动产的占有不是因侵权行为取得；2、对动产的留置不违反公共利益或善良风俗；3、当事人未在合同中约定不得留置仓储物，且留置动产不与债权人所承担的义务相抵触4、留置动产不得与债务人交付动产前和交付动产的指示相抵触。[49]具体到本案之中，北方公司未按合同约定给付仓储费，加工厂有权留置仓储物，其所谓的“扣押”实质上是在行使留置权，是合法的。但是，因北方公司所欠仓储费仅6万元左右，而加工厂留置仓储物价值达25万元，[50]这很显然是不妥当的，对此《担保法》第85条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。”
不但留置权的行使有法定条件，留置权实现也必须遵循法定程序。债权人留置仓储物后，债务人应当在合同中约定的宽限期内履行债务，约定的期限届满而不履行的，债权人可以不经通知，直接以折价、拍卖、变卖方式处置仓储物从而实现留置权；债权人和债务人在合同中未约定上述宽限期的，债权人留置财产后，应当确定2个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。债权人未按上述方法、期限通知债务人，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。本案中北方公司未依约支付仓储费，加工厂依法享有留置权，但其行使留置权的方法是错误的。加工厂在留置财产后，应当给北方公司至少两个月的宽限期，如在宽限期内北方公司仍不支付仓储费的，加工厂才能不经通知，直接行使留置权。加工厂未履行通知义务直接行使留置权，应当对造成的损失承担赔偿责任。
（一）案情简介
1996年2月6日，三门峡市财政局(以下简称“财政局”)与三门峡建行签订了一份委托贷款协议，协议约定：财政局委托三门峡建行发放贷款给八家企业，金额为650万元，期限为一年，利率按年利率9.6%执行；用款单位和资金数量由财政局指定，贷款利率按国家规定执行，国家规定利率与委托利率的差额，作为三门峡建行手续费；财政局责任：财政局应向建行如期拨款，督促建行对有关企业及时拨付资金，确保资金及时足额到位，不定期抽查有关企业对扶持资金的使用情况，实行跟踪问效制度；三门峡建行责任：负责办理有关贷款手续，负责资金的回收，按协议规定的项目、用途安排拨付资金，不得截留、挪用，财政局拨付资金后两日内确保资金拨付到企业账户，协议到期无论企业是否归还，一次性对财政局还本付息(还本付息条款)，贷款的企业、项目、贷款额制表附合同之后。协议签订当日，财政局将款转入三门峡建行财政专项资金户。三门峡建行收款后，分别在1996年2月8日至12日向指定企业发放贷款560万元（余下90万元因借款人原因未能发放）。1997年2月6日借款合同到期后，上述企业均未归还贷款。1998年，财政局与三门峡建行就贷款回收情况进行了一次清核。1999年11月8日，财政局下发三财豫字(1999)第162号文件，将委托三门峡建行的贷款划归经济开发公司。在经济开发公司催要下，三门峡建行于同年底向经济开发公司报送了一份“市财政委托贷款情况统计表”。2000年3月25日，经济开发公司财务人员同三门峡建行与借款企业对付息情况三方进行了核对，并在核对单上签字，但三方均未盖公章。截止经济开发公司向三门峡建行要求返还委托贷款的本金、利息时，三门峡建行已归还财政局本金320万元及其利息。
诉讼进行中，三门峡建行辩称：1、委托贷款协议的性质属于委托代理协议，财政局是委托人，我行是受托人，借款企业才是债务人，根据委托代理的法律规定，财政局应承担授权范围内从事代理活动所产生的法律后果，我行不应该支付经济开发公司委托贷款本金及资金占用费。2、借款企业是本案的实际借款人，其应对各自的债务承担还款责任。3、我行与财政局签订的委托贷款协议是典型的格式条款，该协议的还本付息条款应认定为保证条款，该条款是财政局为了执行政府政策利用其地位强加给我行的，并非我行的真实意思表示，应认定为无效；该协议没有约定保证期间，保证期间应为主债务履行届满六个月，在此期间内财政局未向我行主张债权，而是将已丧失诉讼时效的债权转让于经济开发公司，该转让没有通知我行，经济开发公司向我行主张的债权已丧失时效利益。因此应免除我行的保证责任。
河南省高级人民法院审理认为，财政局与三门峡建行签订的委托贷款协议，系双方当事人真实意思表示，其内容不违背我国有关法律、法规禁止性规定，应为有效。该协议内容规定了委托人、受托人及借款企业的民事责任，具备了委托贷款的基本法律要件，双方实际已形成了委托贷款法律关系。协议中的还本付息条款虽与1996年8月1日生效的《贷款通则》中规定的“委托贷款中贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险”的内容不符，但并不违反我国法律法规强行性、禁止性规定，三门峡建行上诉称该条款是政府干预强加于该行的，但未提供充分证据。即使三门峡建行认为该条款违背委托贷款关系中受托人不承担贷款风险的有关规定，从而对其不公平，但其未在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，故该条款应认定为有效。同时，该条款亦不符合有关保证的条件，故三门峡建行上诉称该条款为保证条款、应认定为无效、应免除其保证责任之理由不能成立，本院不予支持。财政局向三门峡建行拨付贷款后，三门峡建行与财政局指定的企业签订了借款合同，并向其发放了贷款，至此三门峡建行与借款企业产生了直接的借款合同关系。委托贷款协议约定了财政局要对企业进行跟踪问效，但约定三门峡建行负责贷款的回收，因财政局与企业之间并未发生直接的合同关系，因此催收贷款的责任在三门峡建行，故其应按约向财政局支付委托贷款本金及利息即资金占用费。至于财政局将债权转让给经济开发公司后，三门峡建行将财政局委托贷款收息情况统计后报送经济开发公司，此事实足以证明债权转让已通知了三门峡建行。而后，三门峡建行会同经济开发公司及接受委托贷款的企业一同对逾期贷款进行了核对。上述事实已引起诉讼时效期间的中断，经济开发公司在催款无果的情况下及时向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间，故三门峡建行上诉称经济开发公司主张权利已超诉讼时效、债权转让未通知该行、其还款责任应于免除之理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三门峡建行于判决生效后十日内偿还经济开发公司贷款本金330万元及利息(即资金占用费)。[51] （二）问题梳理
本案应重点讨论委托贷款协议性质、效力；财政局、三门峡建行、企业等主体之间的权利义务关系；经济开发公司法律地位等问题。
（三）法理评析
本案涉及的法律问题比较复杂，在合同的性质、效力、当事人间权利义务关系等方面都大有可争议之处。以下分析按照先定性质——再看效力——最后明确权利义务的顺序进行，其理由在于合同性质的认定是判断合同效力和确定当事人间权利义务状态的基础，而合同效力亦对权利义务关系有重要影响。在这一分析过程中贯穿了一个处理合同纠纷的根本理念，那就是“与其使之无效，毋宁使之有效；与其使之全部无效，毋宁使之部分无效”，显然，无论从当事人的意愿理解，还是从社会利益考量，合同有效比无效具有更大的价值。[52]
1．关于三门峡建行与财政局所签协议，我们认为应当属于委托合同，而且是委托合同中的委托贷款合同。根据我国合同法，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其法律特征如下：（1）委托合同建立在双方当事人相互信任的基础之上。委托人选择受托人是以对受托人处理委托事务的能力的信任为基础的，受托方负有忠诚、勤勉、谨慎地为委托人处理委托事务的义务。任何一方对对方的不信任，都会导致委托合同的终止。（2）委托合同是以为委托人处理事务为目的的。至于该事务是法律行为还是事实行为则在所不问。（3）委托合同是诺成、不要式合同。委托合同只须双方当事人意思表示一致即可成立并生效，无须以交付一定标的物、履行一定行为或者具备书面等形式为成立或者生效要件，因此是诺成、不要式合同。（4）委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的。合同法未对委托合同为有偿或无偿作强制性规定，在市场经济条件下，委托常常是一种交易行为，所以一般是有偿合同，受托人代理委托人处理委托事务，委托人支付劳务报酬。但委托合同可以约定为无偿合同，如果合同没有约定或者不明的，依合同法的规定，委托合同为有偿合同。（5）受托人原则上应当以委托人的名义处理委托事务，法律后果归属于委托人，但是也存在受托人以自己的名义处理事务，对此合同法作出了特别规定。[53]从本案的情况来看，财政局委托三门峡建行以自己名义贷款给特定企业，是基本符合委托合同的特征的，其有冲突之处在于“还本付息条款”，因为委托合同是以为他人处理事务为目的的，事务处理之后果自应归属于委托人，财政局与三门峡建行的约定显然与此相悖。其处理方法无非有两种，一是使该“还本付息条款”无效，则协议可以定性为委托合同；另一种则是使“还本付息条款”有效，则需要判断协议是否属于其他有名合同或者直接将其定性为全新的无名合同。
这就要涉及到委托贷款和信托贷款的区别。委托贷款这一法律形式的存在是与我国严格禁止各级政府部门和企业、事业单位之间进行借款、贷款业务的规定紧密相连的。[54]中国人民银行公布实施的《贷款通则》第7条将委托贷款规定为“系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险”。[55]在委托贷款法律关系中，实际存在三方当事人，即委托人、受托人（贷款人）、借款人；两种法律关系，即委托人与受托人之间的委托合同法律关系，受托人（贷款人）与借款人之间的借款合同法律关系。构成该法律关系可以采用两种形式：一是三方直接签订协议；二是受托人与委托人和借款人分别签订协议，但两个协议的内容必须一致。关于信托贷款，尚无法律对其进行界定，各商业银行往往在委托贷款业务名下从事信托贷款业务，因为信托贷款虽然风险较委托贷款大，但收益亦高；但中央银行则更担心其风险，从而对其多加控制。对比委托贷款和信托贷款，两者区别如下：（1）性质不同。委托贷款协议从本质上来说属于委托合同，而信托贷款协议则属于信托协议。（2）形式不同。委托贷款涉及三方当事人，而信托贷款业务则只涉及委托人和受托人两方。（3）确定借款人及借款合同内容的主体不同。委托贷款中利率、委托贷款的对象、期限、用途、金额都必须由委托方指定，而信托贷款中则由受托人确定。（4）风险负担不同。委托合同贷款回收风险在委托人，而信托贷款贷款回收风险在受托人。具体到本案之中，关于财政局与三门峡建行所签协议性质，如果其全部条款均为有效的话，则既不属于委托合同，也不属于信托合同。对于前者，还本付息条款将风险归于受托人是与其特征相悖的；对于后者，当事人约定“用款单位和资金数量由财政局指定”又与之冲突。因此本案定性有两条思路，一是以合同自由为由将合同全部条款确定为有效从而使之成为一种全新的无名合同，二是使之部分条款无效而定性为委托贷款合同或信托贷款合同。
关于第一条思路是不妥当的，正如前面所提到，立法者是只能对有名合同进行控制，对无名合同的个别性约束是不存在的，因此司法者应努力避免“向无名合同逃避”[56]现象的发生；特别是在如本案一样合同主体特征已经十分明显的情况下，是不宜将其定性为无名合同的。至于本案究竟是委托贷款还是信托贷款，其实根源处在于“财政局指定用款单位和资金数量”与“还本付息”两个条款的冲突。显然，前者涉及到合同的履行，后者则涉及到后果的承担；前者为因，后者为果；因果不一时，应以因为主。其理由有三：（1）前者更能表现双方当事人缔结合同的目的，后者则时常只体现一方当事人意志；（2）是原因决定结果而非相反；（3）最高人民法院也持同样观点，其在《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第7条规定：“……出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。“所以我们认为，应使还本付息条款无效[57]而将本案中的委托贷款协议定性为委托合同，其当事人是财政局和三门峡建行。
在本案中，受托人三门峡建行以自己的名义与借款企业签订借款合同，借款合同的当事人是三门峡建行和借款企业，财政局与借款企业之间没有直接的合同关系。根据合同的相对性原则（而非还本付息约定），财政局本来只能要求三门峡建行返还贷款本金及利息，而由三门峡建行请求借款企业返还贷款本金及利息，财政局不能直接以借款企业为被告请求返还贷款。但这对财政局（委托人）是非常不利的，因为贷款不能归还的风险是依法由委托人承担的，而委托人又只能通过受托人取得贷款，同时受托人由于自己没有风险往往又怠于向借款企业追讨或者协助委托人追讨贷款。因此现行《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在委托贷款法律关系中，由于法律规定委托合同与借款合同中委托内容必须一致，且借款人必须由委托人指定的，所以借款人一般是知道委托人与贷款人（受托人）之间的委托关系的。根据《合同法》第402条，借款合同直接约束委托人和借款人，在借款人不偿还贷款时，委托人可以直接起诉借款人。
2．关于财政局与三门峡建行委托贷款合同的效力。判断委托贷款协议是否合法有效是处理本案的先决问题。根据我国民事立法及理论，合同要发生当事人预期的法律效力应当具备合同的成立要件和生效要件。合同的成立要件包括一般成立要件和特别成立要件，一般成立要件又包括：（1）存在双方或多方当事人；（2）当事人对合同主要条款在客观上达成合意。合同成立之后，并不一定合法有效。在我国作为合同效力评价的结果有四种，即合同有效、无效、可撤销以及效力待定。合同的生效要件包括一般生效要件和特别生效要件，一般生效要件又包括：（1）合同当事人在缔约时须具有相应的缔约能力；（2）合同当事人的意思表示真实；（3）不违反法律法规的强制性和禁止性规定；（4）不损害社会公共利益。
根据上述内容，本案判断委托贷款协议是否合法有效涉及三个重要的法律问题。（1）财政局能否作为委托贷款协议的当事人，即其是否具有缔约能力；（2）本协议约定的委托贷款的形式及主要内容是否违反法律法规的强制性和禁止性规定；（3）本协议是否存在可撤销的情形。
关于缔约能力，从积极方面来说，中国人民银行颁布实施的《贷款通则》第7条规定，贷款的种类可以分为自营贷款、委托贷款和特定贷款，“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”因此，作为政府部门的财政局当然具有委托贷款的主体资格；而从消极方面来说，现行法律亦没有禁止政府部门从事委托贷款活动。
关于还本付息条款是否违反了法律的强制性规定进而影响合同效力则需要进一步分析。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）（以下简称《合同法解释》（一））第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而现行法律关于“贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险”即禁止还本付息约定的规定则只有中国人民银行制定的《贷款通则》第7条。根据《中华人民共和国立法法》和《规章制定程序条例》，中国人民银行只享有规章制定权，因此作为部门规章的《贷款通则》的规定是不能影响合同效力的。[58]但这并不表明还本付息条款有效，因为如果一旦允许受托人承担贷款风险，则其从根本上是与委托贷款或者委托合同的本质相冲突的，为了维护其委托的本质，必须使该条款无效；当然，这也只是该条款无效，而不是合同的整体无效。合同的内容在整体上并没有违反法律法规的强制性规定，是有效的。
关于本协议是否存在可撤销的情形，我们认为：（1）本协议不存在胁迫情形，属于可撤销情形的胁迫是指胁迫人明知自己的行为会使对方当事人产生恐惧而为一定意思表示，并追求该结果的发生，而事实上对方当事人正因为这种恐惧而作出了与自己本来意志相违背的意思表示。由于本案没有确凿证据证明财政局存在胁迫行为，应当认定当事人之间协议内容是双方真实意思的表示，不存在意思不自由的情况。（2）本协议也不存在显失公平情形，显失公平是指在订立合同时一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。依照法律规定，委托贷款协议的主要内容应该是受托人为委托人办理委托事项，委托人支付手续费。而本案中虽然约定了对受托人极为不利的还本付息条款，但是由于该条款已归于无效，所以不再存在所谓显失公平问题。（3）即使存在显失公平问题，根据《合同法》第54条的规定，三门峡建行享有撤销权。但是，因其未在法定期限内行使撤销权而致本协议发生完全效力。撤销权是一种形成权，其行使为撤销权人的单方法律行为，无须相对人的同意，但是必须在法定的除斥期间内行使，在本案中应根据《合同法》第55条规定，撤销权应当在具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内内行使，否则法院不予保护。
综上，根据合同的基本原理与法律的相关规定，委托贷款协议应当是合法有效的。
3．关于财政局、三门峡建行、企业之间的权利义务关系。既然财政局与三门峡建行成立合法有效的委托借款合同关系，则它们之间的权利义务关系应当根据当事人的约定和《合同法》的规定进行处理。该法第402规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”从本案的情况来看，三门峡建行受财政局委托以自己名义向财政局指定企业发放贷款，该被指定企业是应当知道这一情况的，因为政府部门显然是不会无缘无故委托银行向他人发放贷款的，更为可能的则是财政局与被指定借款企业之间存在某种“协议”。因此，如果是三门峡建行违反了委托贷款协议约定的义务（不包括已被认定无效的条款）或者法律规定的受托人应当承担的义务，则财政局有权向其主张违约损害赔偿；但如果是借款企业违反了借款合同约定的义务和法律规定的借款人应当承担的义务，而三门峡建行对此并无过错的，则财政局只能向借款企业主张违约损害赔偿，而不能根据所谓合同相对性原则向三门峡建行主张。在此要注意的是，1996年《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中曾指出：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”对比《合同法》规定，显然该批复是与《合同法》相冲突的，处理纠纷时应以后者为准。具体到本案之中，则财政局只能向借款企业追究不按期还贷的违约责任。
4．财政局与经济开发公司之间成立债权让与合同法律关系，经济开发公司是债权让与合同法律关系中的受让人，依法取代财政局的委托人地位。债权让与是指不改变合同内容，而将债权全部或者部分移转给第三人。债权让与的有效要件包括：须存在有效的债权，该债权须有可让与性，须债权转让双方达成让与合意，须通知债务人。符合上述条件的债权让与的法律效果，即受让人取代让与人在债权债务关系中的法律地位。
本案中，委托人财政局与第三人经济开发公司之间形成债权让与合意，转让的对象是委托合同中的债权，并且根据财政局将债权转让给经济开发公司后，三门峡建行将财政局委托贷款收息情况统计后报送经济开发公司的事实，足以证明债权转让已通知了三门峡建行，债权让与合同依法成立并生效。换言之，依据财政局与经济开发公司之间的债权让与合同，经济开发公司取得了委托合同中的财政局的法律地位，包括经济开发公司可以直接起诉借款人的地位。
（一）案情简介
2002年1月5日，被告维邦公司给原告张英杰出具一份《全权委托书》。载明：“因本公司在1998年8月18日至10月9日被张其祥以合同诈骗手段共诈骗骗取了本公司钱款人民币合计陆佰肆拾万元整（不合利息）。现全权委托张英杰处理本公司被张其祥诈骗一案（包括一切刑事、法律的相关事宜）。张英杰负责追回本公司被张其祥骗走的钱款人民币640万元，本公司承担报案的真实性，如有不实，本公司承担一切法律责任，特立此委托声明，该委托书从签章当日即产生法律效力”。同一天，维邦公司又向张英杰出具《委托酬金凭据》。承诺：“我公司现委托张英杰全权处理本公司被华信公司法人张其祥利用合同诈骗人民币陆佰肆拾万元一案，委托雇佣酬金按本案全额陆佰肆拾万元追回款每笔的30％兑现给张英杰，酬金全额合计为壹佰捌拾万元整，该酬金凭据不因中途终止委托失效，办案所需费用由我公司受雇委托人张英杰支付，特立此据为凭”。张英杰接受维邦公司的委托后，于2002年元月10日到南宁市公安局经济案件侦察支队第三大队咨询。同年元月29日，张英杰协助韦茂珠（原维邦公司职员）到南宁市公安局经济案件侦察支队报案。南宁市公安局经济案件侦察支队第三大队按《公安机关办理刑事案件程序规定》第155条、第156条规定，办理了受理程序。此后，经张英杰努力和提供有价值的线索，并协助南宁市公安局经济案件侦察支队第三大队找到张其祥，使张其祥于2002年2月11日在南宁市公安局经济案件侦察支队第三大队与维邦公司签订以土地抵押担保还款的协议书，维邦公司挽回了全部经济损失。同日，维邦公司书面通知南宁市公安局经济侦察支队第三大队，决定从2002年2月11日起撤销张英杰对案件的所有代理权。张英杰为维邦公司做了一定的工作，并也取得了成效。同年6月3日，韦风妙（甲方）与张英杰（乙方）签订一份《协议书》。约定：甲乙双方就履行2002年1月5日由甲方出具给乙方的《委托酬金凭据》一事，经双方自愿达成一致意见，制定以下条款：一、根据2002年1月5日甲方委托乙方代理追讨张其祥诈骗的陆佰肆拾万元一事，鉴于乙方已为甲方做了一定的工作，并也取得了成效，协助公安机关追回了被诈骗的全部款项，由于甲方目前资金周转困难，酬金的支付数额由原定的人民币180万元变为人民币40万元。二、酬金在乙方受委托向公安机关立案后，甲方已向乙方支付了人民币贰拾万元，余下人民币贰拾万元甲方应在2002年7月底之前向乙方支付完毕。三、本协议规定的条款履行完毕后，原于2002年1月5日由甲方开具结乙方的《委托酬金凭据》及《全权委托书》失效。四、如甲方于2002年7月底前不将余款人民币贰拾万元付清给乙方，甲方原约定支付给乙方的酬金人民币180万元的承诺将恢复执行，甲方不得有异议。该协议签订后，韦凤妙于2002年8月8日付给张英杰人民币12万元，同月11日，韦凤妙又付给张英杰人民币8万元。事后，张英杰起诉到人民法院要求维邦公司支付委托代理酬金 140万元，并要求由韦凤妙对维邦公司的债务承担连带责任。
法院审理认为，被告维邦公司出具《全权委托书》及《委托酬金凭据》给原告张英杰，张英杰亦同意接受维邦公司的委托处理追款事宜，双方的委托合同关系成立。张英杰接受委托后即协助韦茂珠向公安机关报案，被告韦凤妙也向张英杰支付了酬金20万元，委托合同已实际履行。张英杰在此后协助公安机关为维邦公司挽回了全部经济损失，完成了委托事务，实现了委托合同的目的，理应得到相应的报酬。张英杰与韦凤妙于2002年 6月3日订立的《协议书》，双方意思表示真实，内容不违法，属有效协议，应受法律保护。虽然韦凤妙分别在2002年8月8日及8月11日共付给张英杰20万元，但已超过付款的最后期限（即2002年7月31日），根据上述协议书第四条的规定，恢复执行酬金人民币180万元的条件成就，据此，扣除韦凤妙已付的40万元人民币，维邦公司尚欠张英杰委托代理酬金人民币140万元，韦凤妙系维邦公司的法定代表人，其基于张英杰与维邦公司之间的委托合同付款给张英杰，并与张英杰订立协议书的行为，应视为执行维邦公司有关事务的职务行为，其上述行为的法律后果应由维邦公司承担。张英杰要求由韦凤妙对维邦公司的债务承担连带责任，理由不成立。综上，张英杰要求维邦公司支付委托代理酬金140万元的诉讼请求，予以支持。其要求韦凤妙承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。[59]
（二）问题梳理
委托合同中当事人约定支付报酬时，委托人有支付报酬的义务。本案争论的焦点在于以确定《全权委托书》及《委托酬金凭据》性质为前提，探讨委托合同中受托人在完成受托事务后报酬请求权的实现问题。
（三）法理评析
本案是一起委托合同纠纷案。所谓委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是诺成合同，并且原则上是不要式合同，即合同的成立或生效不须具备书面或者其他形式，口头约定也可以成立委托关系。在本案中，《全权委托书》及《委托酬金凭据》是由维邦公司单方出具的，其中虽具有双方权利义务关系的详细内容，但并无张英杰签名，那么如何体现合意，又如何确定合同成立时间呢？我们认为有两种方式：其一，按照正常理解，《全权委托书》及《委托酬金凭据》不可能无由而生，其必定是某种已经存在的合意的反映，因此如果双方当事人认可或者有证据证明合意存在的，则合意成立时间就是合同成立时间。其二，从诉讼法角度理解，主张合同成立的一方当事人对合同成立的事实承担举证责任，[60]因此如果是张英杰主张委托合同成立，则其只要拿出证明维邦公司承诺的《委托酬金凭据》即可，而不必举证证明其本人的要约存在，因为在本案情形下维邦公司的承诺是不可能后于要约存在的；但如果是维邦公司主张合同成立则又有不同，其必须证明张英杰要约的存在，必须证明其承诺行为并非无由而生。当然，本案中由于后续的一些行为的发生（张英杰履行委托合同行为和其与韦凤妙签署协议行为），合同成立已是不争的事实，至于合同成立时间则对本案的处理并无影响。
要注意的是委托合同不同于授权行为，两者存在着很大的区别：（1）前者是双方法律行为，后者是单方法律行为；（2）前者使双方当事人之间产生委托合同法律关系，后者使他人取得代理权；（3）委托合同只是代理权取得的基础关系之一，而非全部。两者相同之处是都属于非要式行为，即授权行为即可采取书面形式，也可采取口头形式，甚至存在默示授权的情况。因此具体到本案之中，《全权委托书》及《委托酬金凭据》虽都是由维邦公司单方出具的，但却具有不同的法律性质。《全权委托书》属于授权委托书，是授权行为的表现形式之一；而《委托酬金凭据》则是双方当事人的委托合同或委托合同反映。根据《全权委托书》，张英杰取得对维邦公司的代理权，由此产生代理法律关系；而根据《委托酬金凭据》及其他法律事实，张英杰与维邦公司之间成立委托合同关系。
既然张英杰与维邦公司之间存在着代理关系和委托合同关系，那么维邦公司能否单方撤销张英杰对案件的所有代理权和解除委托合同呢？这首先要取决于代理和委托合同的性质和特征。代理和委托合同都是以人身信赖关系为基础的，代理权的授予和委托合同的达成是双方当事人特别是被代理人或委托人对代理人或受托人信赖的结果。因此一旦信赖基础消灭，则双方的代理关系或委托关系也就失去了根本，因此各国法律一般都允许双方当事人依据自己的单方意志消灭双方间的法律关系，我国立法也持同样立场，[61]以致于双方信赖基础是否真的已经消灭倒显得不那么重要了。在本案中，张英杰与维邦公司之间存在代理法律关系，维邦公司作为被代理人有权撤销代理或者取消委托。撤销代理或者取消委托的行为在性质上属于单方法律行为，只要撤销的意思表示做出并到达相对人，即生效，而无须相对人的同意。维邦公司撤销代理权的行为虽然不是直接向相对人做出，但是相对人已经知道，也就发生了撤销的法律效力。因此，维邦公司撤销张英杰对案件的所有代理权行为合法是合法的，撤销之后代理权消灭。
韦风妙是维邦公司的法定代表人，其签订《协议书》应当认为是维邦公司的行为，后果由维邦公司承担，这涉及到对法定代表人与法人关系的理解。在法定代表人与法人的关系上有代表说和代理说两种学说，立法上采何种学说则取决于其对法人本质的不同理解。在法人拟制说，法人并非客观存在的实体，不具有行为能力，因此其行为只能由他人代理；而在在法人实在说，法人并非法律虚构，而是一种客观存在的实体，具有自己的团体意识和团体利益。法人的意志和利益是由他的机关或者代表来实现的，法人机关或者代表是以自己的意志形式，代表着法人的团体意志，由于它们是法人的有机组成部分，是法人的左膀右臂，因此它们根据法律、章程和条例而实施的民事行为，就是法人的行为。我国立法即采法人实在说，因此法定代表人的职务行为被当然的确定为法人的行为。[62]本案中，韦风妙与张英杰所签《协议书》系针对于以前张英杰与维邦公司之间法律关系，其显然并非为了韦风妙私人事务，可以界定为职务行为，所以《协议书》的当事人应当是维邦公司与张英杰，这一点从协议书的内容也可以得到证明。
关于《协议书》的性质，我们认为属于对以前委托合同的变更，并且这种变更为附条件的法律行为。我国民法理论认为，合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。狭义的合同变更仅指合同内容的变更。合同变更的要件包括：（1）原已存在有效的合同关系。（2）合同内容须有变动，具体而言包括以下类型：①合同标的物的变更；②合同履行条件的变更；③合同价金的变更；④合同所附条件或者期限的变更；⑤合同担保的变更；⑥其他内容的变更。[63]（3）变更本身的有效性，即变更本身也是一个新合同，自身应当合法有效。（4）变更本身的明确性，即变更的内容应当明确，不明确的，则推定为未变更。在本案中，《协议书》的内容即是对原委托合同的变更，变更的内容就是报酬条款和所附条件条款，前者为变动内容，后者为新增内容，从而使原合同变更为一个附条件的合同。其所附条件是“如甲方于2002年7月底前不将余款人民币贰拾万元付清给乙方，甲方原约定支付给乙方的酬金人民币180万元的承诺将恢复执行，甲方不得有异议。”
附条件的合同，是指当事人在合同中附设一定条件，把条件的成就与否作为合同效力发生或终止的根据。附条件的合同所附条件是将来、可能发生的法律事实，包括附延缓条件与附解除条件两类。本案中，从新协议角度来说是一个附解除条件的法律行为，因为其自双方当事人签字之时已经发生法律效力，而如果其所设条件成立——即维邦公司于2002年7月底前不将余款人民币贰拾万元付清给张英杰——则新协议丧失法律效力；从原合同角度来说，则是一个附延缓条件的合同，因为新协议签订之时该合同并未发生法律效力，而如果其所设条件——即维邦公司于2002年7月底前不将余款人民币贰拾万元付清给张英杰——则该合同才能发生法律效力。但不论如何，因条件没有成就，维邦公司应当承担原约定的支付给张英杰剩余酬金人民币140万元的责任。
（一）案情简介
2001年4月6日，被告李建伟在巩义市工商行政管理局领取注册号为4101813000595－1/1个体工商户营业执照，经营货运配载﹑旧设备调剂业务，起字号为巩义市北山口四通货运配载部（以下简称“四通货运部”）。原告闫乾国在北京从事商业活动。2003年11月，原告在北京电话通知被告联系承运人至巩义市西村镇苏三威处，提取原告联系的铸镀、铸喷、喷塑法兰及橡胶接头，送货至北京原告处。被告承诺后，从郑州市联系了承运人“陈聚财”，并于2003年11月10日以中介方的身份与“陈聚财”订立了顺车捎货协议一份，约定货物名称为阀门，货主应付运费850元；验收无误卸车前一次付清；承运方于2－3天内将货物从巩义市承运至北京丰台，通过手机号136xxxxxxxx联系交货。并注明了“陈聚财”车牌号码、身份证号、驾驶证号和住址。当日被告带承运方“陈聚财”至原告要求的提货地点，接装原告十一种规格的橡胶接头（共计1194个，折价11326.50元）及铸喷、铸镀、喷塑法兰（共计1620片，折价14550元）。被告收取信息费后在没有保险、没人押运的情况下让“陈聚财”启运。数天后，原告将没收到送货之事反馈被告，被告也没找到承运方“陈聚财”下落。至2004年元月31号，原告持被告证明至公安机关报案，至今无果，为此诉至法院，要求被告赔偿其损失总计25876.50元。
同时查明：被告与承运方“陈聚财”所签顺车捎货协议系被告制定的格式协议。协议中的主体约定为货主（原告）和车主（承运方），协议中约定有货主的义务为：支付运费、参加保险、审核车主真实情况、随车押运，货主与车主签字生效和被告仅作桥梁字样。但该协议中并无货主——原告的签字。
河南省巩义市人民法院审理认为：被告作为中介方为货主和承运方提供运货信息，并收取双方信息费，本系被告的经营范围。其制定的顺车捎货协议格式主要是货主与承运方的权利与义务，并有双方签字生效的约定，但在原告未在场没在协议上签字的情况下，被告即与承运方在协议上签字，并让承运方“陈聚财”配载原告货物启运，应视为被告接受原告委托，代原告同承运方订立运输合同，履行运输合同中除运费外货主——原告应为义务。因原告在被告与承运方“陈聚财”约定的2－3天期间内，甚至逾期至今，没有收到货物，且现在被告不仅联系不到“陈聚财”，也没有涉案货物尚能找到的举证，应视为被告由承运人“陈聚财”承运原告的货物在运输途中已全部损失，此纠纷的形成系被告受托订立运输合同中误信“陈聚财”，未履行仔细审核“陈聚财”的各种证件、落实“陈聚财”的真实情况的义务，订立运输合同后未履行运输合同中除运费外原告（货主）应为义务，存在过错所致。原告持被告出具的证明材料至公安机关报案，并不影响原告要求被告赔偿损失的权利。综上所述，被告辩称理由不足，本院应不予采纳，原告诉请本院应予支持。[64]
（二）问题梳理
委托合同与居间合同都以信任为基础，受托人、居间人都为委托人的利益为委托人办理事务，提供劳务，因而两者存在较多相似之处，本案的关键在于认定合同在性质上究竟属于委托合同还是居间合同，并以此为基础探讨基于合同关系产生的法律责任。
（三）法理评析
处理本案的关键是认定闫乾国与李建伟之间法律关系的性质和权利义务内容。为此应首先区分委托合同与居间合同，因两者在形式上都是一方受他方委托办理一定事务的合同，都是提供服务的合同，实践中往往容易混淆。根据我国合同法的规定，两者之间存在如下四点区别：1、合同内容不同。居间合同中的居间人提供的服务是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托合同中受托人的服务内容则是按照委托人的指示实施代理行为或事实行为。2、受托一方的法律地位不同。居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同，而受托人一般取得代理权，处于代理人的地位，直接影响委托人与第三人之间的权利义务关系。3、受托人从事活动的方式及后果不同。居间人是以自己的名义行事，其行为本身对于委托人与第三人将来可能订立的合同不具有法律意义，居间人并不独立表达自己的意思，更不是合同的当事人。而受托人在进行委托事项时，则是以委托人的名义或自己的名义进行的，法律后果直接或间接归属委托人。4、两者是否必须为有偿不同。居间合同为有偿合同，但是委托合同可以是有偿合同也可以是无偿合同。
具体到本案之中，单就闫乾国与李建伟在电话中达成的合意分析，是不好判断其性质究竟为委托合同还是居间合同的。“联系承运人至巩义市西村镇苏三威处，提取原告联系的铸镀、铸喷、喷塑法兰及橡胶接头，送货至北京原告处”既可以理解为李建伟只负责联系，其余提货、运货事宜由承运人负责完成，也可以理解为李建伟负责联系承运人并提取货物和将货物运至北京。按照前面的理解是居间合同，按照后面的理解则是委托合同。如果双方当事人还约定了其他内容——如报酬给付——则可以据之确定合同性质，否则只能根据后续行为推定当事人合意的真正目的和内容。
从李建伟与“陈聚财”签订顺车捎货协议和其提货行为可以判断，闫乾国与李建伟之间应当是属于委托合同关系的。其理由在于：如果闫乾国与李建伟之间是居间合同，则李建伟只需将“陈聚财”的信息提供给闫乾国或将“陈聚财”介绍给闫乾国即可，至于如何提货、运货等运输合同的细节则应由闫乾国和“陈聚财”自由协商，更不需要李建伟签订顺车捎货协议和带领“陈聚财”去提货。在本案中，货物运输合同完全是李建伟与“陈聚财”双方确定的，虽其声称以“中介身份”签订顺车捎货协议并在协议中注明自己仅为交易“桥梁”的字眼，但这些形式上的东西根本无法改变李建伟作为闫乾国代理人的事实，因为自始至终闫乾国都没有与“陈聚财”进行接触，与“陈聚财”打交道的只有李建伟。
因此，李建伟以“以中介方的身份”与“陈聚财”订立的顺车捎货协议的行为属于代理行为，并且属于隐名代理行为。我国合同法以第三人在订立合同时是否知道受托人与委托人之间的代理关系为标准，对隐名代理分两种情况进行处理：第三人知道的，除有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人外，该合同直接约束委托人和第三人，这就是学理上所说的委托人的自动介入；第三人不知道的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，这就是学理上所说的委托人的介入权。在本案中，亦应根据“陈聚财”与李建伟签订顺车捎货协议时是否知道李建伟与闫乾国之间的代理关系确定三方的权利义务关系。在此应当注意的是，所谓自动介入和行使介入权的结果是使委托人取得受托人与第三人签订的合同的当事人的地位，这种地位并不妨碍委托人在委托合同中享有权利，因此在本案中闫乾国根据委托合同享有的对李建伟的权利和其根据李建伟的代理行为享有的对李建伟或“陈聚财”的权利并不相冲突。
在委托合同中，有偿和无偿对当事人双方权利义务的影响是不同的。《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”因此委托合同中，受托人承担违约责任的原则是过错原则，即只有受托人对不履行或者不适当履行合同义务的行为存在主观过错时，才承担违约责任。本案中，作为有偿受托人的李建伟在履行委托事项时存有明显过错，其既未仔细审核“陈聚财”的各种证件、落实“陈聚财”的真实情况，亦未履行顺车捎货协议中约定的参加保险、随车押运义务，主观上存在过错，客观上也造成了损失，并且损失与其违约行为之间存在因果关系，因此构成违约，应向委托人闫乾国承担损害赔偿责任。
如上所述，闫乾国在受有损失的情况下，不仅可以根据委托合同向李建伟主张违约损害赔偿，还可以根据李建伟的隐名代理行为向“陈聚财”主张违约损害赔偿。[65]但是李建伟毕竟与“陈聚财”不同，其虽然在履行委托合同过程中，存在过错，依法应当向委托人承担违约责任，但是造成这种局面的根本原因在于第三人——“陈聚财”。“陈聚财”在获取当事人的货物之后，不见踪迹，可能有两种情况：一是“陈聚财”对自己的下落不明有正当理由；一是无正当理由，实质是“陈聚财”以订立合同为手段，诈骗当事人财物。但无论哪种情况，被告在承担赔偿责任之后，都可以取代委托人的地位，向“陈聚财”追偿。
（一）案情简介
1997年10月18日，上海自治实业有限公司（以下简称“自治公司”）与北京永伦建材国际有限公司（以下简称“永伦公司”）双方签订《代理协议》一份，由永伦公司委托自治公司在华东地区为永伦公司推销其产品——玻璃纤维强化水泥制品CRC。协议约定，永伦公司应向自治公司提供CRC的广告宣传资料等；尽力支持自治公司开展GRC的推销，永伦公司不主动向自治公司代理地区的其他客户发盘；除该协议另有规定外，永伦公司应将自治公司代理地区内直接向永伦公司询价或订购的客户转介给自治公司联系。自治公司应积极促进产品的推销，获取订单，并保持一个有相当规模的推销机构；自治公司除得到永伦公司书面同意外，不应制造、购买或协助推销与本协议产品相同或类似的其他国家商品；自治公司应承担在其代理地区推销和获取产品订单的全部费用。另约定，凡经自治公司获得并经永伦公司确认的订单，永伦公司在收妥每笔货款后按双方商定同意的方案支付佣金，永伦公司向自治公司支付佣金的方法为一次一清；若自治公司代理地区的客户虽经永伦公司转介予自治公司，但客户仍坚持与永伦公司直接交易的，则永伦公司有权成交，但永伦公司在对外报价时必须经得自治公司同意，如永伦公司未征得自治公司同意擅自对外报价签约，自治公司有权按该合同总金额的30％得到永伦公司的佣金。自1997年10月20日至1998年10月19日为代理试行期，如一方有异议，须在代理试行期到期前90天提出意见。在双方均无异议的情况下，1997年10月20日至2007年10月19日期限为10年的代理合同正式成立。本协议自双方签字之日起成立即生效。在协议有效期内自治公司公司法定代表人或委托代理人如有一人调离公司则永伦公司有权重新考虑代理协议。另外，协议还约定，如果永伦公司解除合同给自治公司造成损失，则应当予以赔偿。金某作为自治公司方委托代理人在该协议上签字。协议签订后，双方即开始履行。自治公司向汤臣高尔夫二期别墅工程推荐了永伦公司的GRC产品，并向汤臣公司递送了永伦公司CRC产品的报价单。1998年6月，自治公司法定代表人储某与金某解除合作关系，金某离开自治公司公司。同年8月，永伦公司致函自治公司法定代表人储某，告之决定解除双方代理协议。同年8月21日，自治公司法定代表人致函永伦公司，对永伦公司单方解除协议提出异议。永伦公司对此未予回复。1998年11月16日，永伦公司与汤臣公司签订《专业分包合同》，承接汤臣高尔夫二期别墅外墙GRC线饰工程，合同总价为858万元人民币。1999年2月5日，自治公司又致函永伦公司，声明永伦公司单方解除代理协议不能成立，永伦公司避开自治公司单独与汤臣公司签约是违约行为，应按照协议规定向自治公司支付合同总金额30％的佣金。永伦公司对此仍未予回应，自治公司遂以上述理由诉至法院。
一审法院认为，原、被告所签《代理协议》规定，由被告委托原告在约定的地区范围内以原告的名义独家经销被告的产品，未经原告同意，被告不得擅自与原告代理地区内的客户签约，被告则按一定比例向原告支付报酬，故该合同属行纪合同性质。双方对于合同约定的“提出异议的期限须在代理试行期到期前90天”存在不同理解。原告认为，提出异议的期限应为代理试行期满之前的90天以前，被告称此期限应为代理试行期满前的90天以内。本院认为，该合同条款所使用的词句虽在理解上易发生歧义，但应按照通常的理解确定其含义。合同双方约定一方提出异议须提前一定的期限更符合合同的目的，因其在时间上给双方留有一定的余地，以便双方协商是继续履行或是终止合同，并对已经履行的部分进行结算。因此，该条款应理解为，若一方提出异议，应在代理试行期满之前的90天以前提出。现被告无证据证明其关于解除协议的意见是在该约定期限内通知到原告，故该10年期限的协议已依法成立生效，双方均应履行。行纪关系的建立须以双方当事人的相互信任为基础，当一方不再信任另一方时，其拥有对合同的解除权，但应当赔偿对方因解除合同造成的损失。故被告于1998年8月向原告提出解除协议的行为有效，双方《代理协议》由此终止。同时根据被告提供的证据，不能证明原告对合同的解除负有过错责任。因此，对原告为履行该协议已从事的工作和因解除协议而造成原告应获报酬的损失，被告应予补偿。因双方所签《代理协议》已由被告提出解除而终止，故被告补偿原告的数额不能适用该协议约定的30％的比例计算。根据本案的具体情况，酌情按照被告与汤臣公司所签合同总价858万元的5％的比例，即人民币429000元对原告予以补偿。对原告诉请中超过该金额部分的请求，不予支持。
双方当事人不服，均提出上诉。二审法院认为，对合同试行期间的异议期，按字面理解应为试行期满前90天，而不是一审法院解释的“应在代理试行期满之前的90天以前提出”，所以协议约定为10年的正式合同并未生效。但系争协议约定，在协议有效期内原告的法定代表人或委托代理人一人调离公司，被告有权重新考虑代理协议，被告鉴于原告的代理人金某调离公司而提出解除协议符合该约定。系争协议还约定，协议的解除不得造成原告的损失。原告在系争协议生效期间为汤臣高尔夫二期工程合同的达成做过工作，被告解除合同客观上给原告造成损失，故同意一审法院按公平诚信原则给予原告补偿。据此驳回上诉，维持原判。[66]
（二）问题梳理
行纪是经济生活中的一种十分普遍的现象，但在实践中对其认定确存在较大的难度和一定的分歧，本案的关键在于《代理协议》的性质的认定，并在此基础上对合同条文进行解释，并探讨合同的效力和责任问题。
（三）法理评析
本案处理涉及三个方面的问题：一是法律关系的定性，二是合同解释方法，三是合同解除的条件、程序及法律后果，以下分别说明之。
1．自治公司与永伦公司所签《代理协议》名为代理实为行纪。大陆法系国家学理上将委托代理区分为直接代理和间接代理，但立法上却不承认所谓间接代理为代理一种，而是将其规定为独立的行纪制度，因此在解释论上区分行纪与代理是十分必要的。[67]（1）行纪合同是有偿合同，而代理却不完全是有偿行为。（2）行纪人有特殊的身份要求，其只能是经法律批准能够从事行纪业务、并独立承担民事责任的企业法人，而代理人则没有身份要求，一切具有与其欲从事法律行为相适应行为能力的人均可为之。[68]（3）行纪业务一般是具有交易性质的市场活动，因此在民商分立国家中均将其规定于商法典之中，而代理事项则不限于此，只要不是必须由本人亲自实施的法律行为都可以代理。（4）行纪人以自己的名义从事委托人的委托事务，自行承担法律后果，其与第三人订立的合同，对委托人不发生直接的权利和义务关系，只对行纪人产生约束力。而在代理中，代理人也可以以被代理人的名义进行民事活动，并且将法律后果直接归属被代理人。这是两者最大最具法律意义的区别。
具体到本案之中，自治公司与永伦公司双方签订协议虽名为“代理协议”，但约定内容却符合行纪合同特征：（1）永伦公司仅负责向自治公司提供产品相关资料及支持等，永伦公司并不主动向自治公司代理地区的其他客户发盘，即不能主动与第三人订立该产品买卖合同，该产品买卖合同的当事人始终应当是自治公司与第三人。（2）永伦公司应将自治公司代理地区内直接向永伦公司询价或订购的客户转介给自治公司联系，若自治公司代理地区的客户虽经永伦公司转介予自治公司，但客户仍坚持与永伦公司直接交易的，则永伦公司有权成交，但永伦公司在对外报价时必须经得自治公司同意，即永伦公司与第三人订立合同的，应经自治公司同意。（3）凡经自治公司获得并经永伦公司确认的订单，永伦公司在收妥每笔货款后按双方商定同意的方案支付佣金，永伦公司向自治公司支付佣金的方法为一次一清等内容。
由此可见，自治公司与永伦公司所签《代理协议》显然是名实不符的。最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔1996〕16号）指出：“一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的。以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。”因此本案应确定为行纪合同纠纷。
本案中还涉及到区分经销合同和代销合同。经销是指由生产商或出口商与经销商签订经销协议，按协议的规定范围经销商品。经销合同的一个显著特点是，生产商或出口商与经销商之间成立买卖合同关系，约定经销的商品所有权转移给经销商，经销商承担经营风险。经销以经销权是否具有排它性，可分为多头经销、独家经销与总经销３种形式。多头经销是委托人仅授予代理商在某一地区销售其产品代理权，该代理权不具有排他性。独家经销、总经销是指委托人授予代理人在某一地区其产品上的独家代理权，根据该代理权，经销商享有特定地区范围内商品专营的权利。而代销合同作为行纪合同的一种，是指委托人在享有商品所有权的前提下，委托代销商代为销售商品，代销商完成销售后收取佣金的一种商品营销方式。代销合同的一个显著特点是，商品的所有权属于委托人，代销商按委托人的要求卖出商品依约收取佣金，商品卖不出则退回给委托人，代销人只收益，不投资也不承担风险。实践中，代销商多为零售商，因此一般不存在代销商在某一地区或市场享有独销权的问题。
2．合同条文的解释问题是处理本案的焦点。
（1）如何理解“试行期到期前90天”。合同的解释方法有多种，如文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、公平解释、诚信解释等，[69]虽应根据不同的情况选择不同的解释方法，但文义解释始终是根本，只有在运用文义解释方法无法得到唯一妥当结论的情况下才需要其他方法用以补充。就本条而言，当事人对“试行期到期前90天”的理解有两种：一是“试行期到期（期满）前90日内”，一是“试行期到期（期满）前90天以前”。根据文义解释方法，其只能应理解为“试行期到期（期满）前90日内”，而不能理解为“试行期到期（期满）前90天以前”。一个很能说明问题的例子是立法上对如“到期（期满）前90天”与“到期（期满）90天前”两种内容的不同表述，《公司法》规定股东向股东大会提出临时提案的期限是股东大会召开“十日前”，而不得进行记名股票转让的股东名册变更登记限制为股东大会召开“前二十日内”。[70]在本案中，一审法院的理解虽然更符合合同的目的，但却超出了文义的基本含义，是不妥当的，二审法院的理解则是正确的。据此，本条表述应理解为“代理试行期到期（期满）前90天内”，永伦公司提出解除合同的时间在其约定的异议期内，其解除行为是有效的。
（2）如何理解“提出意见”。这显然无法通过文义解释获得答案，因此应当运用其他方法。从当事人双方签订合同时的具体情况推究其真实意思，“提出意见”实际就是“提出异议”，但因“异议”的内容当事人没有约定，所以“异议”的内容应当是广泛的，包括提出单方面的决定合同是否继续履行下去、合同内容调整等，其自然已经包含了合同的任意解除权在内。这是从当事人意思角度作出的分析，但是从法律评价上来说，“意见”的范围必须得到控制。在本案中，其实是可以认为存在两个合同的，一个是试行期合同，一个是正式合同，如果在试行期合同中将正式合同生效与否的权利交由当事人一方任意行使（附条件合同），是违背法律行为制度的宗旨的。[71]因此，“提出意见”应与日常生活中的用语无异，不包含权利内容，不能因单方面任意行为而改变对方的权利义务状态。
（3）如何理解“协议有效期内”。首先应当明确这里所称“协议”是指什么协议。根据前述分析，应当认定永伦公司已经在约定的异议期内提出异议，则根据对当事人“在双方均无异议的情况下，1997年10月20日至2007年10月19日期限为10年的代理合同正式成立”的约定作反向解释，当事人之间不成立“1997年10月20日至2007年10月19日期限为10年的代理合同”。因此，该“协议”也就不可能指“1997年10月20日至2007年10月19日期限为10年的代理合同”，那么就只能指该《代理协议》。而且根据“本协议自双方签字之日起成立即生效。在协议有效期内……”的语法的连贯性考虑，该“协议”也是指该《代理协议》。其次，该《代理协议》是一个试行期合同，试行期合同与其他普通合同没有本质区别，试行期合同规定的试行期就是合同的有效期，即合同存续期限，在合同存续期限内，当事人双方应该依照试行期合同享有权利、承担义务。只不过在合同中，当事人约定了试行期期满后的事项，例如本案试行期期满双方没有异议的，成立另一个新合同。因此，“协议有效期内”指的就是“1997年10月20日至1998年10月19日”。
（4）如何理解“重新考虑代理协议”。“重新考虑代理协议”的解释与“提出意见”的不同，“重新考虑代理协议”是有原因的，必须是“在协议有效期内自治公司公司法定代表人或委托代理人有一人调离公司”，而“提出意见”则并没有约定条件，可任意为之。因此从当事人意愿及法律规定考虑，“重新考虑代理协议”内容广泛，既可以包括是否改变合同内容，也可以包括是否继续合同关系等。[72]所以永伦公司依此单方面决定解除试行期合同并使正式合同不发生法律效力是符合当事人约定的。
3．永伦公司解除双方代理协议的依据既可为当事人约定，亦可为法律规定。对于前者，永伦公司有权按照“在协议有效期内自治公司公司法定代表人或委托代理人如有一人调离公司则永伦公司有权重新考虑代理协议”的约定，提出解除合同。解除行为作为单方法律行为，已经到达相对人就生效，换言之，自治公司与永伦公司之间的合同因之解除，合同关系终止。对于后者，《合同法》第423条规定：“本章（行纪合同——作者注）没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第410条规定：“ 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。……”。据此，行纪合同的委托人也享有法定任意解除权。行纪合同当事人间信赖程度虽不能和委托合同相提并论，都也是以当事人之间的信任为合同履行基础的，当事人之间一旦出现信任危机，合同就无法正常进行下去，与其如此，不如解除。但要注意的是，两种情况下的法律后果是不同的，因为前者的解除可以说是当事人预先合意的产物，后者则是出于合同无法继续维持的无奈选择。
4．永伦公司（委托人）应当按照自治公司（行纪人）完成委托事务的比例支付报酬。由于《代理协议》因永伦公司提出解除而终止，行纪关系不复存在，自治公司不能根据已经终止的《代理协议》约定，请求永伦公司合同总金额的30％支付佣金。但是鉴于自治公司已经完成一定的委托任务，根据《合同法》第422条规定：“ 行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。……”自治公司有权要求永伦公司支付一定数额的佣金。同时按照当事人约定以及合同法有关规定，永伦公司对自治公司因解除合同而遭受的损失承担赔偿责任。
（一）案情简介
1999年1月10日，韦祖华、林良敬通过广东省陆丰县人郑卢胜介绍认识后，协商由韦祖华在其弟韦祖明和覃刚的矿窿安排一批矿给原告林良敬。1月18日，韦祖华带林良敬到新洲矿部看矿并谈好价钱后，林良敬于次日通过中国工商银行大厂办事处和中国农业银行大厂洪塘储蓄所将50万元预付款汇进韦祖华的户头，并给付现金9万元，共付59万元给韦祖华，韦祖华把矿款再转给覃刚。1月22日，林良敬在覃刚处共拉锡原矿593．87吨，林良敬以每吨600元买进,覃刚以每吨570元卖出，韦祖华每吨收取林良敬报酬30元。经结账，林良敬应支付矿款共356922元，尚余矿款233078元。1月24日，林良敬要求再次拉矿，韦祖华要求补够30万元后才给拉矿。林良敬将66922元现金交给韦祖华，韦祖华交给覃刚。覃刚则写收条给韦祖华：“收到韦祖华买矿现金贰拾玖万零捌佰玖拾肆元整(290894元)”。此后，因覃刚承包该矿窿的工作面被封而无法供矿给林良敬。林良敬要求韦祖华退还矿款，韦祖华提出钱已交给覃刚，自己只是从事中介活动的居间行为，应由覃刚返还而引起纠纷。
另外，1999年1月24日，韦祖华曾写给林良敬欠条：“今欠林良敬交来两次现金人民币叁拾万元(300000元)。”但韦祖华称，其写给林良敬的欠条，是被林良敬绑架、人身安全受到威胁的情况下所写的。经查：大厂镇派出所证明，韦祖华的父亲曾有过电话报案，以及韦祖华事后的报案材料，但该派出所对该报案材料没有查证和定论，亦没有其他无利害关系人的证明材料予以证实。
法院审理认为，韦祖华与林良敬洽谈原矿买卖事宜，并带林良敬到覃刚的矿窿看矿。林良敬将预付款汇入韦祖华账户，韦祖华把预付款转给覃刚。覃刚以每吨570元卖出，林良敬以每吨600元买进，韦祖华收取林良敬每吨30元的报酬。林良敬与韦祖华结算，韦祖华与覃刚结算。韦祖华以自己的名义为林良敬从事原矿买卖活动，从而与覃刚发生原矿买卖的权利义务关系，并从林良敬处收取报酬，符合行纪合同的法律特征。因此，韦祖华的行为属于行纪行为。其间，韦祖华行使了介人权。覃刚没能如约提供原矿给林良敬，致使林良敬的利益受到损害，韦祖华应当承担返还林良敬预付矿款30万元的责任。韦祖华承担责任向林良敬履行后，再行使向覃刚的追偿权。韦祖华以自己只是从事中介活动的居间行为、应由覃刚偿还林良敬30万元预付矿款为由抗辩，其理由不能成立，本院不予支持。[73]
（二）问题梳理
在行纪合同中，行纪人享有介入权，但行纪合同中行纪人的介入权与委托合同中委托人的介入权完全不同，本案的重点在于认定行纪人的介入权是否存在及行使问题。
（三）法理评析
处理本案的关键在于定性，林良敬与韦祖华之间法律关系究竟是行纪合同、居间合同还是委托合同正确处理本案的第一步。
首先应当区分行纪合同与居间合同。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。两者的区别是：（1）业务范围不同。在我国行纪业务主要包括货物购销、寄售和有价证券买卖等，行纪行为商事行为；而居间的业务范围较广泛，除法律禁止或者限制许可的交易事项，均可以成为居间业务。（2）合同标的不同。行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为，即与市场交易相关的贸易活动，行为本身具有法律意义；而居间合同的标的是居间人为委托人进行一定的事实行为，即报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，事务本身并不具有法律意义。（3）行为人地位不同。行纪人与第三人的合同关系相对于行纪合同本身来说是外部法律关系，根据合同的相对性规则，行纪人与第三人订立合同时，行纪人是合同当事人，对该合同直接享有权利、承担义务；居间合同中，无论是报告居间还是媒介居间，居间人并不参与委托人与第三人的合同关系，其在交易中仅是一个中介人，既不为交易的当事人一方或其代理人，也不直接参与交易双方的谈判，将来的合同的当事人是委托人与第三人。[74]
其次应区分行纪合同与委托合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。两者区别是：（1）事务范围不同。行纪合同仅限于法律行为，委托合同则可为事实行为。（2）名义不同。行纪合同只能以行纪人名义，委托合同则还可以以委托人名义。（3）是否有偿不同。行纪合同有偿，而委托合同则还可以为无偿。[75]（4）在根据委托合同产生的代理中是否认自己代理和双方代理的，而行纪合同中一般情况下是承认的。其实，仅就上面几点来看，行纪合同与委托合同仍然是难于区分的：约定一方受托于另一方以自己名义有偿从事与第三人的交易行为，无法判断是哪一种合同；自己代理和双方代理为“果”而非“因”，是无法决定合同性质的。我们认为，关键在于双方当事人间的信赖程度以及受托之人（行纪人和受托人）是否以营利为直接目的。在委托合同，合同订立是以双方当事人的相互信任为基础的，是否会因此获得利益往往是附带考虑的内容，但决谈不上以营利为直接目的，因此我国合同法将委托合同原则上作为无偿合同对待。[76]在民商分立国家中，委托合同作为民事合同规定在民法典之中的，而行纪合同则规定于商法典之中，其区别可见一斑。
本案中，根据林良敬交购矿款给韦祖华，韦祖华写收条给林良敬；韦祖华再把购矿款转给覃刚，覃刚写收条给韦祖华，可以推定：覃刚与韦祖华结账,韦祖华与林良敬结账。根据覃刚卖出的每吨570元，林良敬买的每吨600元，中间存有差价，差价做为报酬归属于韦祖华，可以推定：韦祖华参与矿价的商定，韦祖华是覃刚卖矿的买方,是林良敬买原矿的卖方。即韦祖华以自己的名义为林良敬从事原矿买卖活动，其与覃刚订立原矿买合同，并从林良敬处收取报酬，就是为了从中获得盈利，符合行纪合同的法律特征，因此，林良敬与韦祖华之间为行纪合同关系。
如前所述，行纪合同中是允许如委托合同中所禁止的所谓“自己代理”行为的，这在民法理论上称为行纪人的介入权，即行纪人受委托向第三人出卖或买入货物等，在不损害委托人利益的情况下，行纪人可以自己为买受人或受让人的一种权利。[77]从合同法规定上看，介入权成立需符合以下条件：（1）卖出或买入的商品应有市场定价。所谓具有市场定价的商品，应当理解为“在市场上，该商品具有公示的、统一的、固定的价格”，此固定价格可以是交易所确定的，也可以是国家（官方）确定的。这是介入权的重要构成要件，正因为有市场定价，所以，行纪人无法利用价格的不确定性行使介入权，以谋求自己的不正当利益，侵害委托人的利益。“市场定价”是判定行纪人是否在对委托人不利时实施介入的标准，也是判定行纪人在对委托人不利时实施介入的损害赔偿标准。（2）委托人无相反的意思表示。如果在订立行纪合同时，或者行纪人在行使介入前，委托人表示不同意，行纪人则无介入权。如果在行纪人已经行使介入权之后，委托人表示不同意，则不影响行纪人的介入权的效力，也不影响因行纪人行使介入权而形成的行纪人与委托人之间的买卖关系的效力。行纪人行使介入权后，行纪人获得双重身份和关系：既是委托人的行纪人，也是委托人的交易相对人（买受人或者出卖人）；与委托人之间，既存在行纪关系，也存在买卖关系。两者都是独立的有效的关系和身份，互不影响各自的效力。虽然在委托的贸易中，行纪人行使介入权，自己作为买受人或者出卖人，但是，行纪人完成了行纪合同约定的贸易，不构成对行纪合同的违约行为，所以，行纪人应当获得行纪合同约定的报酬。[78]
在本案中，韦祖华行使了介入权，其既作为与覃刚买卖原矿合同的买方，又作为与林良敬买卖原矿合同的卖方；其既要履行委托人委托的行纪业务，又要履行出卖人职责；其既有权获得行纪酬金，又有权获得买卖标的物的价款。
关于韦祖华写给林良敬的欠条，只是韦祖华与林良敬之间存在买卖原矿法律关系的证据之一，并不能认定为双方当事人就纠纷解决达成了新的协议。首先，该欠条是证明韦祖华与林良敬之间存在买卖原矿法律关系的证据。本案认定韦祖华的行为成立行纪行为的条件是韦祖华作为行纪人与委托人林良敬之间存在独立的买卖合同关系，韦祖华作为行纪人与出卖人覃刚之间存在独立的买卖合同法律关系。而韦祖华写给林良敬欠条可以证明韦祖华与林良敬之间存在矿款往来，从而证明双方存在买卖原矿法律关系。其次，该欠条只是证明韦祖华与林良敬之间存在买卖原矿法律关系的证据之一。能够证明韦祖华与林良敬之间存在买卖原矿法律关系的证据还包括韦祖华与林良敬洽谈原矿买卖事宜，并带林良敬到覃刚的矿窿看矿的事实；林良敬将预付款汇入韦祖华账户，并支付一定现金的事实等。最后，该欠条只是韦祖华单方签写，且并未表明该欠条是为了解纠纷之用，因此不能将其作为双方的和解协议，双方纠纷解决不能以之作为根据。
行纪行为实际上涉及三方当事人，即委托人、行纪人、第三人，两个相互独立法律关系，即委托人与行纪人之间的行纪合同关系，行纪人与第三人之间的合同关系（本案中是买卖合同关系），但委托人与第三人之间不直接发生法律关系。需要注意的是，虽然我国《合同法》在第423条规定行纪合同章节无规定的适用委托合同规定，但402、403条关于隐名代理的规定却不能适用于行纪合同，行纪合同是严格恪守合同相对性原则的。[79]因此在本案中林良敬不能向覃刚主张权利，而只能向韦祖华主张违约损害赔偿。至于韦祖华，则可以根据他与覃刚之间的买卖原矿合同请求覃刚承担违约损害赔偿责任，但显然这不是一种代位求偿权。
（一）案情简介
原告陈雪黎系金匙中介所业主。2002年3月13日，被告李志远与原告签订一份《委托书》，委托书的内容为：求购套房二房或三房；中介费收费标准为房产买卖双方各按总价的2％一次性支付，该委托书声明：“本所有偿提供信息及中介服务，委托人及其亲友利用本所提供的信息，不管以任何形式最终达成交易，本所有权向其索取相应的报酬，委托人不得将在本所获取的相关信息传播给第三方，更不能避开本所与另一当事方直接交易，因委托方的过失给本所造成损失，本所有权索赔”。接受委托后，原告金匙中介所的工作人员为被告李志远就前坂新村西区9幢201室等处房屋提供房价信息及看现房服务。2002年3月27日，被告李志远在与原告之间的委托关系未予解除的情况下，与泉州市丰泽区南桥房产中介服务部(业主吴栋梁)就前坂新村西区9幢201室房屋的买卖事宜签订《购房协议》，被告李志远以人民币105500元(包括中介费2000元)购得该房，该购房有被告李志远于2002年4月10日付给售房者欧阳秀堤购房款人民币103500元、付给泉州市丰泽区南桥房产中介服务部中介费2000元的事实加以印证。2002年8月5日原告将被告李志远及其妻骆钢平诉至法院，请求判令被告支付中介费2100元及公开赔礼道歉。
一审法院审理认为，被告李志远与原告陈雪黎之间的居间合同关系有双方于2002年3月13日签订《委托书》为据，被告李志远委托原告购房的意思表示真实，委托事项及协议内容并无违反法律规定，双方的委托关系合法有效。合同成立后，原告依委托事项为被告提供了前坂新村西区9幢201室的房价信息和看现房等服务，被告在与原告之间的委托合同关系未予解除的情况下，另行与另一中介所就原告曾提供媒介服务的前坂新村西区9幢201室达成购房协议，被告由此构成违约，原告所提供的媒介服务促成被告与售房者达成购房协议，实现购房目的，被告李志远应负担报酬费的一半，原告关于报酬费的请求予以部分支持。被告骆钢平并非委托人，与原告无任何权利义务等相关内容的约定，原告诉求该被告承担责任，与事实不符，不予支持。因原、被告之间的纠纷为居间合同的报酬费支付问题，与原告的人身权并无关系，因此，原告诉求的公开赔礼道歉，应予驳回。
一审判决后，李志远不服提出上诉，二审法院认为，居间报酬的支付是以居间人促成委托人与第三人的合同成立为条件的，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，作为居间人的被上诉人陈雪黎虽然提供了媒介服务，但由于各种原因未能促成委托人即上诉人李志远与第三人订立房屋买卖合同，现被上诉人请求支付居间报酬费，不符合法律规定，不予支持。但上诉人应支付被上诉人从事居间活动支出的必要费用并适当赔偿被上诉人的部分经济损失，原审判决上诉人支付被上诉人居间报酬费1035元不妥，应予改判，上诉人应酌情赔偿被上诉人的经济损失及从事居间活动所支出的必要费用计人民币500元。[80]
（二）问题梳理
居间合同与委托合同、行纪合同存在诸多相似之处，本案的重点在于明确居间合同的特征，将之区别于委托合同、行纪合同，并在此基础上考察居间合同的效力和法律责任问题。
（三）法理分析
处理本案的首要问题是定性，特别是要把握居间合同的特征以及其与委托合同、行纪合同的区别。根据我国《合同法》的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。报告订立合同的机会的，称为报告居间；提供订立合同的媒介的，称为媒介居间。居间合同是诺成不要式、双务有偿的有名合同，[81]然而其根本特征是居间人并不参与委托人与第三人之间的关系，这也是居间合同区别于委托合同和行纪合同的最主要之处。在委托合同，受托人可以代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的法律关系内容；在行纪合同中，行纪人以自己的名义为委托人与第三人完成交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系，唯有居间人既不承受所促成交易的法律后果，也不存在向委托人移交处理事务结果的问题。
在本案中，陈雪黎为李志远购房有偿提供信息及中介服务，但其并未参与到李志远与第三人之间的买卖合同中去，因此，双方当事人之间的法律关系符合合同法规定的居间合同的构成要件，成立居间合同关系。双方当事人意思表示真实具体，委托事项及协议内容并无违反法律强制性及禁止性规定，且不违反公序良俗，因此居间合同合法有效。在此要注意的是居间合同对居间人主体资格的要求。从解释论角度出发，合同法并没有对居间人资格实行准入制，任何人都可以成为居间人，但结合我国其他法律、政策规定，有两点需要注意：一是国家机关、党政干部严禁经商，因此他们不能成为商事居间的居间人，但民事居间不应受到限制；二是从事法律规定的特殊行业居间服务的，如投资合作、商品贸易、运输、证券、房地产、保险、企业登记等，必须经工商登记取得营业执照或需要经过主管部门实行特殊的营业认证，否则不能营业，[82]这显然有区分民事居间和商事居间的意味。
另外，从李志远与陈雪黎所签《委托书》的名称上来看，其应当属于委托合同，但从该《委托书》的内容上来看，却具有居间合同的特征，两者应当如何协调？合同法的理论和实践所持的基本原则是实质重于形式，司法实践中的最主要依据是《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复〔1996〕16号），该批复指出：“一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的。以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。”因此本案应排除形式上的干扰，将其确定为居间合同纠纷。
李志远在未与陈雪黎解除居间合同关系的情况下，另行与另一中介所就陈雪黎曾提供媒介服务的房屋达成购房协议，违反了双方当事人的合同约定，构成违约，应当向陈雪黎承担违约责任。但是，因李志远的交易行为并非陈雪黎促成，陈雪黎不能行使报酬请求权，而只能要求李志远给付必要费用。民法理论认为，居间人行使报酬请求权应当具备如下条件：（1）委托人与相对人之间的合同成立；（2）委托人与相对人成立的合同为有效合同；（3）委托人与相对人所成立的合同，是委托人所委托的合同；（4）委托人与相对人成立的合同与居间人之行为有因果关系。[83]在本案中，陈雪黎虽为李志远与第三人交易提供了信息和条件，但其行为并不能使李志远的购房行为水到渠成，从法律上来说，也就是陈雪黎居间行为与李志远和第三人的交易行为没有因果关系，这可以从陈雪黎的报酬预期额与李志远支付另一居间人南桥房产中介服务部的报酬的对比得到验证。陈雪黎与李志远居间合同约定的报酬额为“房产买卖双方各按总价的2％”，结合李志远后来购房交易金额（105500元）计算，其报酬为2110元，较之于李志远付给南桥房产中介服务部的报酬仅多出110元。这显然不能认为是李志远恶意不与第三人缔结购房合同。
此外，陈雪黎将李志远及其妻骆钢平作为共同被告诉至法院，我们认为并不妥当。民法理论上有所谓合同的相对性理论，即“依法成立的合同在合同当事人间有相当于法律的效力”，至于合同外第三人，原则上不受合同约束。其“相对性”，不仅包括合同履行上的相对性，也包括责任承担上的相对性。即守约方只能要求合同的另一方当事人（违约方）承担违约责任，而无权要求合同之外的第三人承担违约责任。因此，在本案中，骆钢平作为合同之外的第三人无需承担违约责任，将其列为共同被告是不妥的。
（一）案情简介
陈辉原系海南新温泉大酒店的空调领班，1997年12月22日，制冷公司与陈辉签订一份协议，内容为“制冷公司若接到新温泉大酒店中央空调维修工程(以合同签订有效)，则支付陈辉工程介绍费伍仟元整，在工程维修中节省的材料按合同定价五五分成”。该协议上有陈辉及制冷公司法定代表人周洪文的签名，但没有加盖公司公章。协议签订后，经过陈辉的努力协调，制冷公司于1998年5月21日与海南新温泉大酒店签订了二台美产开利19xL主机维修保养合同，约定由制冷公司包工不包料(材料由制冷公司代购或自购)，对维修事项内容保修期6个月，制冷公司列出维修工程材料的报价单，其中，油过滤器2个，单价2200元，阀垫2张，单价300元等。制冷公司在签约前后，分别于1998年5月19日、8月14日、8月27日、11月5日、12月17日以招待费的形式支付了300元、1800元、500元、500元、500元合计3600元人民币给制冷公司，根据双方签订协议，制冷公司尚欠陈辉1700元。
一审法院认为，原告与被告在平等、自愿协商一致的基础上达成的协议是双方的真实意思表示，虽然在协议上只有被告法定代表人的签名，没有盖公章，但在原告的努力促成之下，被告与新温泉大酒店最终达成维修保养合同，被告亦为此以招待费的形式支付给原告3300元做为介绍费，该协议已实际部分履行，被告对该协议的内容已予以追认。故对原、被告签订的协议应认定为有效。被告应支付陈辉尚欠的报酬人民币1700元。
一审判决后，制冷公司不服提出上诉，二审法院审理认为，上诉人与被上诉人于1997年12月22日签订的协议约定，上诉人若接到新温泉大酒店中央空调维修工程，则支付给被上诉人工程介绍费5000元，在工程维修中节省的材料按合同定价五五分成。该合同签订直至1998年5月上诉人与海南新温泉大酒店签订空调主机维修保养合同以来，被上诉人系海南新温泉大酒店的空调领班，作为本单位的职员，其不具备居间人的身份，其以介绍工程为名收取的介绍费，实为回扣，其作为海南温泉大酒店的职员以本酒店介绍工程为名收取回扣的行为是法律明文禁止的，加之双方在协议中关于节省材料按合同定价五五分成的约定损害了海南新温泉大酒店的利益，故双方签订的该协议应认定为无效协议。被上诉人依据无效协议请求上诉人支付尚欠的介绍费没有法律依据。据此撤销原判，并驳回了陈辉的诉讼请求。[85]
（二）问题梳理
本案需要讨论的问题主要有下列四个，即居间人是否需要特殊身份；仅有法定代表人签字，但无公司公章是否能够约束公司；双方签订的介绍工程收取回扣的协议是否是有效协议；协议无效后如何处理。
（三）法理分析
关于作为居间合同主体的居间人是否需要一定的资格，学界存在分歧，大抵有下面几种观点：（1）居间人只能是经批准从事居间业务的法人，公民不得成为居间人，而且未经批准许可从事居间业务的法人也不得成为居间人；（2）居间合同的主体并无特殊性，不论法人、公民均得为居间合同得居间人；（3）居间人只能是公民，而不是法人，法人居间会造成无法承担责任；（4）居间合同的居间人，须为经过审核得从事居间营业的法人或公民。[86]其理由仁者见仁，智者见智。《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”但却并未对居间人设定身份限制，除法律规定禁止者外，原则上任何人均得为之，而无论法人与自然人。
需要注意的是，2004年8月28日国家工商行政管理总局颁布的《经纪人管理办法》（以下简称《办法》）对居间人[87]的规定只是为行政管理的目的而设，不能因行为违反其中规定而宣告其缔结的民事合同无效。对此可从两个方面理解：一是《合同法解释》（一）第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《办法》作为行政规章，其规定不能影响民事合同效力；二是《办法》显然也注意到了《合同法解释》（一）的规定，其在第10条第2款规定：“法律、行政法规规定经纪执业人员执业资格的，经纪执业人员应当取得资格。”将行政规章排除在外。因此，从积极的角度来说，法律只在特定的领域（一般是在对专业技术要求较高的商业领域）要求居间合同居间人必须具备相应资格，如其不具备，则其所订立的居间合同无效；除此之外则不能以居间人无主体资格为由认定居间合同无效。在本案中，陈辉所从事的居间活动并非法律、行政法规规定必须取得相应资格始得为之，因此不得以其无法律上资格为由认定居间合同无效。
从消极角度来说，居间合同也要求居间人不能具有某种身份，如其具有，则居间合同应被宣告无效。比较典型的是我国不允许政府、军队等国家机关从商，其自然不能称为居间合同的居间人。[88]
在本案中，陈辉签订居间合同虽然会使其同时代表两方当事人利益，产生利益冲突，但相关法律上并没有在主体方面对此中情况加以禁止，因此也不能据此认定居间合同无效。
决定本案中居间合同效力得关键在于双方签订的介绍工程收取回扣的条款。一个不能忽视的事实是从1997年12月22日陈辉与制冷公司签订居间合同到1998年5月制冷公司与海南新温泉大酒店签订空调主机维修保养合同期间，陈辉一直是海南新温泉大酒店的空调领班。从其身份及案件发展状况来看，其显然在1998年5月的合同顺利签订过程中起了重要作用。这样陈辉就成为两种利益主体的代表，一是海南新温泉大酒店的利益，另一个则是自己的利益，而且这两种利益之间存在着一种此消彼涨的关系，海南新温泉大酒店获得利益，则陈辉自己的利益就会减少；海南新温泉大酒店损失利益，则陈辉就会获利。从陈辉与制冷公司双方于1997年12月22日签订的协议内容和后来事件的发展情况来看，陈辉显然获得了利益，而海南新温泉大酒店也显然损失了利益。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”，陈辉与制冷公司恶意串通损害海南新温泉大酒店的利益，其居间合同应当归于无效。
需要注意的是，陈辉与制冷公司恶意串通行为影响的是居间合同的效力，至于制冷公司与海南新温泉大酒店签订的空调主机维修保养合同则不能因此而确定无效，除非陈辉是代表海南新温泉大酒店协商和签订空调主机维修保养合同的人。
在陈辉与制冷公司所签订的居间合同中，仅有制冷公司法定代表人周洪文的签字，却无公司公章，那么该合同是否能够因此而无效呢？我们认为，这并不影响居间协议对制冷公司的约束。因为，周洪文作为公司的法定代表人，其行为对外代表公司，其又是以公司法定代表人身份作出的行为，不论该行为是否在公司章程规定的经营范围之内，均具有使第三人相信其行为为制冷公司行为的效力。公司章程对公司经营范围的内部约定，是不能对抗善意的相对人的。对此，《合同法解释》（一）第10条表达了相同的意思，该条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”所以，在本案中，仅有法定代表人的签名，没有公司公章，由此签定的合同仍然对公司具有约束力。
陈辉与制冷公司所签订居间合同既然无效，则涉及到无效合同的法律后果问题。根据《合同法》第56条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，在本案中陈辉与制冷公司双方都无需依照合同的规定履行义务，也无权要求对方当事人履行义务。同时《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在本案中，陈辉依据无效协议请求制冷公司支付尚欠的1700元介绍费没有有法律依据，同时其依据无效协议取得的3600元也没有法律依据，属于不当得利，应当返还给制冷公司。
【注释】
[2] 崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第485页。
[3] 在交易过程模式化特别是一方当事人负有法定缔约义务的情况下，法律对当事人“行为”的关注更重于“意思”，法律拟制的“意思表示”大量存在，主观状态的法律意义似乎在这一领域逐渐退化，这也是我们先分析沈阳新世界酒店是否具有强制缔约义务的原因。
[4] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第194页。
[5] 韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第51页。
[6] 陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
[7] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第593页。
[8] 参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第142~145页。
[9] 参见《合同法》第39、40、41、123条。
[10] 对于告示还有另外一种诠释，即双方当事人之间成立借用合同关系，被上诉人借用上诉人有使用权的土地以供停车之用。但其存在两个障碍：一是该场地属开放型，任何人均可停放车辆，而不限于酒店客人，二是当事人间并无成立借用合同的主观意思。因此，虽然在法律后果上即使认定为借用合同也并无不同，但客观上究非如此。
[12] 王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。该书对于培养法律人的思维理念具有重大价值，本文即尝试运用先生介绍的请求权分析法解决案件中的问题。
[13] 关于请求权检索顺序，可参见王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第73~75页；王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年3月第22卷第2期，第118~128页。严格来说，本案还涉及到其他类型的请求权，如不当得利请求权，本文“抓大放小”，将其略去。
[14] 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
[15] 具体可参见王利明著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第121~123页。
[16] 参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第1~7页。
[17] 张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第3页。
[18] 张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第3页。
[19] 参见王利明著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第259~260页。
[20] 唐德华主编：《合同法条文释义》（上），人民法院出版社2000年版，第507~510页。
[21] 参见王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第97~98页。
[22] 本案例选自北大法意网，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=23750，2006年8月15日访问。特别注意的是，本文系用新法律分析旧问题，是建立在新法律效力及于旧问题发生之时的假设的基础之上的，因此不能仅以本文结论否定判决的正确性。
[23] 权利本质为享受特定利益的法律上之力，对于特定利益是否应当上升为权利，应当进行社会学的考察和正当性的论证，在此，立法者的态度起了决定性的作用。关于权利本质的论述，可参见郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第60~62页。
[24] 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已经对未上升为权利的利益提供法律保护。
[25] 法律有公法、私法之别，现代社会，社会关系复杂化导致法律关系的复杂，公法、私法非但不能泾渭分明，反而关联日益密切。对此可参见美浓部达吉著，黄冯明译，周旋勘校：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版。
[26] 参见《中华人民共和国劳动法》第79条。
[27] 【德】卡尔•拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003年版，第269页。拉伦茨教授所称的负担性义务，被王泽鉴教授翻译为“不真正义务”。参见王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社2005年修订版，第87页。
[29] 保管合同和租赁合同、借用合同（除无偿外与租赁合同极为相似）的区分在实务上十分重要，在此可以举一例说明。上海杨女士在上海大润发有限公司杨浦店使用自助寄存柜存物（只需按照“投入硬币、退还硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式操作，无需他人辅助使用）时丢失柜内之物，将该超市诉至法院，上海市第二中级人民法院认为“双方形成的不是保管法律关系，而是借用法律关系”，并据此驳回了杨女士的诉讼请求。参见(2002)沪二中民一(民)初字第60号民事判决书http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=3177
[30] 参见崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第491~493页。
[31] 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第327页。
[32] 参见《合同法》第383条。
[34] 之所以成立保管合同而非仓储合同，要从两种合同区别着手分析。其最主要的的是，仓储合同的保管人一方必须是经工商行政管理机关核准从事仓储保管业务的法人、个体工商户或集体经营户。参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第325页。
[35] 《合同法》第三百七十一条规定：保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。
保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
[36] 参见《合同法》第402、403条。
[37] 陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第137页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第41页；唐德华主编：《合同法条文释义》（上），人民法院出版社2000年版，第226页。
[38] 负担行为与处分行为，被王泽鉴先生称为“民法上的任督二脉”，应特别区分。可参见【德】卡尔•拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年版，第435~441页。
[39] 施天涛著：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年版，第586页。
[40] 《担保法》第87条第1款。
[41] 本案例选自北大法意网，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010103&KeyWord=&RID=9094，2006年8月18日访问。特别注意的是，本文系用新法律分析旧问题，是建立在新法律效力及于旧问题发生之时的假设的基础之上的，因此不能仅以本文结论否定判决的正确性。
[42] 参见《合同法》第367、382条。
[43] 参见陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第295页；崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第496~497页。
[44] 《合同法》第392条规定存货人或者仓单持有人提前提取仓储物，不减收仓储费，由此可以推断存货人不存储货物仍应交纳存储费。至于损害后果，是损害赔偿的构成要件，无损害自然不能要求赔偿。
[45] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社2005年修订版，第87页。
[46] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第305页。
[47] 该司法解释第109条规定：债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。
[48] 郭明瑞著：《担保法》（修订本），中国政法大学出版社1999年3月版，第238页。
[49] 参见郭明瑞著：《担保法》（修订本），中国政法大学出版社1999年3月版，第245~254页；梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第380~383页。
[50] 加工厂为冲抵债务擅自处分仓储物108吨，仓库内尚剩余120吨，总共228吨。以其冲抵债务时协议单价（每吨1100.00元）估算，约25万元。
[52] 合同有效和无效状态下当事人间的权利义务状态不同是比较容易理解的，合同性质与合同效力之间的关系则比较复杂。不同类型合同具有不同的特征和内在结构，而这些特征和内在结构也就决定了它们的性质，换句话来说，合同的性质是由其内部要素所决定的；而合同有效的构成要件是一种外部性约束，立法者往往是针对不同的合同类型规定不同的限制性条件。因此，如果不能准确确定合同性质，是无法真正把握合同效力的。实践中遇到的困难是有些合同处于有名合同类型的边缘状态，既符合某些有名合同的构成要件而又不完全符合，从而给合同定性造成了很多麻烦。我们当然可以以合同自由为由将其作为无名合同处理而使其约定内容发生完全效力，但这就在无形中摆脱了法律的控制，因此更为稳妥的做法是通过使合同部分条款无效而将之纳入有名合同范畴，这就使得确定合同性质和效力的工作杂糅在了一起，难以截然加以区分。本案在处理过程中也遇到了这样的问题。
[53] 参见崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第499~500页；陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第296~297页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第338~339页。
[54] 实践中对于政府、企业、事业单位之间的借贷是严格禁止的，法院一般均以违反国家金融法律为由判决合同无效，但究竟违反了什么法律却并不提及。正因为如此，为满足企业、事业单位的融资需求（很多企业、事业单位无法从银行得到授信），委托贷款发展了起来。
[55] 此前，1988年中国人民银行在《关于加强对信托投资机构委托存贷款业务管理的通知》中，明确委托存贷款业务的界限即“第一，委托存贷款业务必须有委托方、受托方和借款单位三方，并有三方协议。协议有两种形式：一是三方直接签订协议；二是受托方与委托方和借款单位分别签订协议，但两个协议的委托内容必须一致。第二，委托贷款利率的选择、委托贷款的对象、期限、用途、金额必须是委托方指定。第三，信托投资机构必须以服务和收取手续费为目的，委托贷款的利息收入全部归委托方。委托存款大于委托贷款部分，信托投资公司可比照活期存款向委托方付息。第四，委托贷款的风险由委托方承担。”1993年，中国人民银行又在《关于金融信托投资公司委托贷款业务规定》中规定：金融信托投资公司的委托贷款，是信托公司作为受托人，按照委托人的意愿，用委托人的资金，以信托公司的名义发放的贷款；委托贷款的对象、用途、项目、期限、利率、受益人等均由委托人指定，其风险由委托人承担；委托贷款未到期或到期后未收回，委托人不得要求信托公司返还部分或全部委托资金。
[56] 民法解释学中有禁止“向一般条款逃避”之说，即关于某一案型，禁止其在有具体规定的情况下直接适用诚实信用原则解决案件。我们认为，其实质不过是在立法者与司法者之间划分权力，对有名合同与无名合同的适用，其实也存在同样问题；受民法解释学中理论启发，我们将合同定性中的这种现象称为“向无名合同逃避”。关于“向一般条款逃避”，可参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第306页。
[57] 关于无效原因，是基于其违背委托合同本质而非法律有禁止性规定，下文将有详细分析。
[58] 实践中法院将企业间借款合同认定为无效时一般并不表明依据何种法律规定，搜索现行法律，其实只有《贷款通则》第61条规定（各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务）。显然，根据《合同法解释》（一），从法律适用角度而言，企业间的借贷是合法的。
[59] 本案例选自北大法律信息网，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl&gid=117459478，2006年8月24日访问。
[60] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规则”）第5条。
[61] 《民法通则》第69条规定：“有下列情形之一的，委托代理终止：……(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；……”；《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”
[62] 参见王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第382页；李开国著：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第157页；马俊驹、余延满著：《民法原论》（第二版），法律出版社2005年版，第125页。
[63] 参见韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第534页。
[65] 这里所违的是“运输合同”，与前面的“委托合同”不同。
[66] 本案例选自北大法意网，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=8985&KeyWord=，2006年8月28日访问。特别注意的是，本文系用新法律分析旧问题，是建立在新法律效力及于旧问题发生之时的假设的基础之上的，因此不能仅以本文结论否定判决的正确性。
[67] 对此可参见陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第489~491页。
[68] 我国《合同法》中并没有反应出对行纪人身份的特殊要求，因此实践中存在着大量自然人作为行纪人的案件。最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中将行纪合同分为四类，即代购代销合同纠纷、期货交易代理合同纠纷、证券交易代理合同纠纷、保险经纪合同纠纷，其代购代销合同也对当事人无身份上的特殊要求，因此遵循解释论的进路，我们将行纪人身份要求排除在行纪合同特征之外。
[69] 参见梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第501~503页。
[70] 参见《公司法》第103条第2款和第114条第2款。
[71] 参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第203~204页。
[72] 参见上述对如何理解“提出意见”的分析。
[74] 具体内容可以参见唐德华主编：《合同法条文释义》（下），人民法院出版社2000年版，第1725~1727页；肖建华、肖建国著：《委托、行纪、居间合同》，人民法院出版社2000年版，第354~355页。
[75] 参见崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第514页；唐德华主编：《合同法条文释义》（下），人民法院出版社2000年版，第1703~1704页。
[76] 《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”我国有学者据此将委托合同直接认定为无偿合同。参见崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第499~500页。
[77] 参见《合同法》第419条第1款。
[78] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第446-447页。
[79] 关于这一点，是有不同意见的。可参见陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第315页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第367页；肖建华、肖建国著：《委托、行纪、居间合同》，人民法院出版社2000年版，第293~295页。我们认为应持否定观点：其一，《合同法》第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”这本身就是与第402、403条相矛盾的。其二，行纪合同是一种商事合同，起所负载的交易迅捷、安全等价值也是与第402、403条不相容的。
[80] 本案例选自北大法律信息网，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl&gid=117466787，2006年9月10日访问。
[81] 参见陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第513~516页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第368页。
[82] 肖建华、肖建国著：《委托、行纪、居间合同》，人民法院出版社，2000年版，第343~344页。
[83] 陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第518页。
[84] 王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第299页。
[85] 本案例选自北大法律信息网，http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117442816，2006年9月12日访问。特别注意的是，本文系用新法律分析旧问题，是建立在新法律效力及于旧问题发生之时的假设的基础之上的，因此不能仅以本文结论否定判决的正确性。
[86] 郭明瑞、王轶《合同法新论•分则》，中国政法大学出版社1997年版，第331页。
[87] 《办法》第2条规定：“本办法所称经纪人，是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织。”居间业务是被作为行纪人的业务内容之一加以规定的，因此《办法》中只有行纪人而无居间人。
[88] 陈小君主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第317页。