一、问题、观点与意义
“三聚氰胺奶粉事件”案件已结，但当年“重惩罚（犯罪分子、责任企业和官员）轻赔偿（受害人）”的思路存在不少后遗症，“协议赔偿加赔偿基金”的赔付效果令人堪忧。[1]赔偿不力的难题不仅持续羁绊着受害人及其家庭的生存，更屡屡在法律的绩效与信用上撕扯出尴尬和裂痕。近年来类似的公共安全事故中赔偿问题迫切需要合理的制度，不少学者将目光重新投向企业破产清算的债权受偿顺序。例如有观点认为，人身侵权之债应当优先于“行政罚款、刑事罚金、没收财产、收缴违法所得以及税收等公权力性质的权利”；[2]也有观点认为其应当与“工资、经济补偿金、社保个人账户等普通劳动债权同顺序清偿”；[3]还有观点主张突破“担保物权优先受偿”原则，强调“人身债权相对于合同债权”、“物质性人格权侵权之债相对于财产侵权之债”应具有优先性，主张“将有财产担保债权额中的一定比例作为普通债权，其债权额度所对应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债”，从而在特定额度内“赋予人身侵权之债以超级优先地位”（以下简称“超级优先受偿论”）。[4]
这些旨在突破《担保法》和《企业破产法》等既有规定的观点当然有不少“看得见”的好处，但笔者认为其存在可商榷之处。于实践而言，这些观点特别是“超级优先受偿论”的可操作性令人质疑，以中国现有的立法、司法体制的成熟程度，这一想法未免过于理想化。类似情形如建筑工程款、劳动债权等均被赋予不同程度的优先受偿权，但实践反衬其实效的黯淡。法律及其体系存在固有的功能及局限，应对大规模侵权等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。于理论而言，这些观点的论据本身皆有待推敲，而且直接据此证成人身侵权之债的“超级优先地位”亦有不妥。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。打破担保物权优先受偿的本质乃是在社会实践即时性压力下，撇开或简化其他复杂因素考量而作出的制度修补，但债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术诸多维度，大规模侵权、建筑工程款和劳动债权等问题的解决需要多主体、多角度的“公私融合”。因此，这些问题的分析与解决需要一种“整体主义”的视角、语境及进路，在整体考量经济、社会和法治情势基础上寻求合理的制度变迁，以实现改革在理念、规范和技术等诸维度上的平衡。
二、从大规模侵权看现行法律体系的功能及局限
大规模侵权（Mass Torts）指“基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害”，其核心是“受害人的范围和损害后果的程度远远超出了普遍的单一侵权”。[5]在社会化条件下，个别安全事故可能带来巨大的负外部性，从而为产品责任、环境污染、证券市场等领域频发大规模侵权种下祸根。《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》以及《民事诉讼法》等法律制度均以应对单一侵权为基本模型，大规模侵权在受害人认定、诉讼形式、因果关系和举证责任等诸方面都对传统法律体系的规制能力构成了考验。
大规模侵权引发的最突出法律问题是责任企业因不堪巨额索赔而破产清算，致使受害人无从获得民事赔偿。撰诸近年来环境污染、证券欺诈、食品安全等领域的大规模侵权案件，对犯罪分子予以严惩、对广大受害人的民事赔偿则淡而化之似乎成为一个通例。这一现象除归于立法、司法体制不完善之外，更应客观承认相关法律的局限。易言之，上述诸多法律制度在常态问题（比如单一侵权）的规制上更有效率，对大规模侵权案件中的民事赔偿确实在制度上“不给力”。 “整个债法体系包括侵权之债在内的债务制度，是建立在债务人具有清偿能力这一假定之上”，[6]这是大规模侵权给民商法及整个既有法律制度提出的新课题。
解决这个问题的一种方案是针对具体的法律制度进行修改，扩大既有法律制度的规制范围。比如修改《企业破产法》规定的债权清偿顺序，在一定额度内保证人身侵权之债绝对优先受偿。这个方案认为可以仅在《企业破产法》框架内解决大规模侵权中的受害人赔偿问题，通过具体制度修补解决实践中的规制难题，这一点有待商榷。首先要讨论破产法的定位。尽管破产法规定的债权受偿顺序历来是理论争议与实践操作的焦点，但这并非破产法的核心。破产法并非合同法、物权法或侵权法的特别法，它的意义是基于债务人陷人偿还困境、为了避免更多债权人遭受更多损害而施加的整合机制。[7]破产法的理念首先是拯救危机企业，鼓励债权人与债务人进行和解或促成债务人重整。只有在和解与重整无望、不清算将造成更大损害时，才涉及债权受偿顺序，以公平合理地清理债权债务。常态债权有物保债权和普通债权两种，二者的顺序也无需争议；有些债权因其对整个经济和社会秩序具有重大影响，由此造成不得不解决的非常态问题，比如侵权之债、劳动债权、税收债权等特殊债权的优先权。在这些问题上，破产法从来都是超越纯粹的债权人立场转而渗人更多的利益考量。易言之，破产法的常态意义在于拯救危机企业、通过明确的程序安排债权受偿顺序而非处理特殊债权的优先权。当然，这同时也导致破产法更多具有程序法的特点，基本不涉及破产程序开始前各种不同实体权利的性质，进而在面对大规模侵权案件中责任企业被破产清算、人身侵权之债的债权人无法获得有效救济时难有更多作为。实际上，对这些非常态问题的规定必定会超越纯粹的法律考量而涉人国家公共政策领域，这种公共政策的渗人往往难以准确评估绩效并容易产生不可预期的风险。[8]破产法上的债权顺序并非首次遇到挑战，即便是在1986年《企业破产法（试行）》中明确了物保债权优先受偿，立法和实践中也会遇到各种变更，如国务院在相关通知中规定的国企职工安置费优先权、《合同法》第286条规定的建筑工程款优先权等，都体现出在债权受偿顺序问题上的公共考量。[9]
但是，因对国企职工安置、建筑工程款偿付等问题的公共考量而对破产法上债权受偿顺序的变更，在实践中并未产生可欲的效果，多年来上述问题并未因优先权而得到根治，相反给市场交易和融资带来了诸多不确定的风险。这就显示出任何法律都存在固有的功能及局限，法律规定往往落后于实践所需，具体的法律规则在特定问题上的实际功能越强大，在其他领域蕴含的风险可能就越多。这提醒我们：对于日新月异的实践难题，不能期望凭借个别制度的修正而一劳永逸。
应对大规模侵权的第二条进路是通过赔偿基金和救助基金等基金机制、责任保险等商业保险机制、社会保险与社会救助等社会保障机制弥补侵权赔偿之不足，实现侵权损害赔偿的社会化。基金、商业保险和社会保障在有效弥补损害上显示出的高效率，对传统侵权行为个别赔偿机制显示出优越性。虽然据此主张“侵权责任真正走到了何去何从的‘十字路口’：是在人身伤害方面干脆废除侵权责任，完全靠社会保障补偿事故受害人；还是使侵权责任配合社会保障，在一种混合体制中充当‘小伙伴’的角色，亦或是维持侵权责任的现状。对此我们必须作出选择”[10]略显夸张，但“人身伤害的赔偿或补偿法律结构的历史走势是：社会保障法在结构中所占比重越来越大，而侵权行为法在结构中所占比重越来越小”[11]已成共识。当然，大规模侵权受害者赔偿困境日益严重，迫使法律对《企业破产法》规定的债权受偿顺序作出类似“人身侵权之债超级优先受偿”的制度改变确实有相当吸引力。要将讨论引向深人，还需对“担保物权优先受偿违反公正与效率”和“人身侵权之债应当绝对优先”这两种观点作进一步厘清。
三、担保物权优先受偿：基于风险分配的制度变迁
对担保物权优先受偿的批判是“超级优先受偿论”的逻辑起点，持此论者往往首先借此论证改变债权受偿顺序的必要性，继而论证赋予人身侵权之债以超级优先地位的原因及具体方案。
在担保物权优先受偿的利弊争论中，常见的“利”包括：债权人收益，如确保债务如约履行、限制债务人进一步负债、降低借款合同的委托代理成本；节约执行的成本；债务人收益，如降低借款利息、获取必要借款，以及社会整体收益，如促进并保障资本流动等。[12]常见的“弊”有：担保债权绝对优先对受害人显失公平，物保债权绝对优先导致低效率，如债权人疏于对债务人监督、企业破产财产因满足物保债权优先受偿而所剩无几导致本应由侵权企业承担的责任转嫁给受害人等。但是每种制度都有局限，盯着利弊哪一端都有失偏颇。物保债权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对平衡。打破这种平衡的立法并不少，实践效果却难言乐观。
担保源于交易的客观需要，只要交易各方的履行存在时间差异就会产生违约风险，从而要求通过制度分配风险，由此产生担保。交易主体越多、范围越大、形式越复杂，对确保安全、分配风险的要求也就越高，担保尤其是物保债权优先受偿切中了要害。在资本流动全球化的当代社会，一国担保制度的完善程度已成为判断其投资环境、经济安全、法治建设的核心指标之一。[13]
法律一旦创设，交易主体就会据此对风险分配形成预期并调适自身行动。同时，法律对风险分配的合理性也会受到实践检验，即交易主体对法律是否遵从，以及受风险分配规则影响的实践是否得到有效改善等。物保债权优先受偿本质上属于风险分配机制，是经济与社会实践经由漫长的制度变迁形成的平衡，其风险分配效应随具体情势的不同而有差异。在简单的附担保借贷合同中，物保债权优先受偿的风险分配效应十分明显，对借贷双方、具体借贷合同及整个金融秩序均公平有效；如同时存在无担保的普通债权人，物保债权优先受偿也无疑义；如存在多个物保债权、或物保债权是否登记存在差别，则按设定时间或是否登记确定受偿顺序。可见物保债权优先受偿主要是相对无担保债权而言的，在此范围内物保债权优先受偿不但于债权债务双方公平有效，而且可以控制风险、促进交易。但随着交易扩大、市场行为的外部性日益增强，开始出现劳动债权、建筑工程款及侵权之债时，这些债权的风险难以事先确定，故很难通过担保分配。倘若将这些债权一概归为普通债权，往往会因劣后于物保债权而一无所偿，这种风险对政治、社会及经济秩序具有危害性，由此产生各种优先权。于功能而言，这也是一种风险分配，但当它们与物保债权优先受偿相冲突时，关键还在于纸面的规则能否切实解决相应问题。[14]
除极少例外，迄今在劳动债权、建筑工程款等问题上对物保债权的干预普遍效果不佳。[15]《企业破产法（试行）》第32条规定破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有优先权。但国务院在1994、1997年为国企改革连发两道通知[16]规定：“安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业离退休职工的离退休费和医疗费在当地养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付时，也按上述方法处理。破产程序中职工的生活费纳人破产费用范围，从破产清算费中支付。”这种为改革而置物保债权于不顾的做法给银行造成巨额不良资产，为金融埋下隐患。有关部门甚至被国企改革在总体上的平稳所迷惑而将权宜之计演化成路径依赖，新《企业破产法》重申物保债权优先受偿，但仍架不住心理诱导和实践压力，而规定特定期间的普通劳动债权优先于物保债权受偿。[17]多年来在破产清算中以维持社会稳定之名置物保债权人利益于不顾、想法设法保证职工债权几乎是公开的秘密，但实践中企业破产往往是“肥了和尚”（大股东、企业高管）“穷了庙”（职工），大股东和高管仗着有担保物偿还职工债权而想方设法损企利己，政府在地方保护主义诱使下睁只眼闭只眼，到头来银行固然因物保债权优先受偿落空而哑巴吃黄连，普通职工在政府强制性的“和稀泥”下也只能接受数额严重缩水的补偿或被“买断”。劳动债权对物保债权的不当干预不仅破坏了债权人（特别是银行）对风险分配的预期，而且最终将下岗职工安置演化成一颗累积社会矛盾、聚集政治风险的维稳炸弹，迫使政府年年穷于应付。[18]
《合同法》第286条规定建筑工程合同中的发包人逾期不支付工程款，承包人可与发包人协议将工程折价或申请法院将工程拍卖，工程款债权就折价或拍卖所得优先受偿，[19]由此产生对物保债权的又一干预——建设工程款优先受偿权。干预的理由在于建筑劳动者处于弱势地位，同时这也与城市化高速发展、建筑施工爆发性增长过程中农民工权益屡受侵害相契合，但至今这项优先权对解决农民工欠薪的功能未见显著，而对金融秩序的负面影响却日益明显。农民工权益屡被侵犯的根源在于非法转包、分包普遍，而《合同法》与最高人民法院的批复规定建筑工程款优先权只限于合法承包和转包；银行在接受建设工程抵押时不得不付出巨大人力、财力审查工程价款的支付情况，或干脆以放款与否或数量要求建设单位事先放弃这项优先权；[20]此外该优先权与购房消费者之间的冲突如何平衡也引发争议，[21]以至于有法官认为“《合同法》第286条从条文的设计到解释都有许多考虑不周的地方，特别是对该条文的价值定位不够准确，因而出现了诸多顾此失彼的情形。”[22]
债权受偿顺序属于风险分配机制，其改变须考虑对各方主体的预期及行动带来的影响。对物保债权优先受偿过多干预会迫使债权人强化担保，在法律不能强行干预借贷关系、贷款人处于强势的情况下，片面增加贷款人风险将给借贷双方增加更多交易费用，为企业融资增添更多壁垒。[23]
综上，劳动债权、建筑工程款的外部性客观上超出了借贷双方的债权债务关系，必须寻求社会化的解决方案，倚赖债权受偿顺序的制度修补不但无益于整体公平和效率，而且对具体当事人权益的保护也于事无补。[24]在大规模侵权赔偿中亦是如此，如果真要将物保债权的一定比例作为普通债权、将相应的担保财产优先用于清偿人身侵权之债，如何确定比例无疑十分困难。就算可以留给立法者分配或法院裁量，受害人也无法获得全部赔偿（暂不论很多案件中受害人损失往往难于计算，不同受害人的损失赔偿通过诉讼裁决旷日持久），弃社会化赔偿方案不用、冒损害金融秩序的风险，却只能对受害人进行部分清偿，这种制度变革与效率和公平的要求并不相符。
四、债的区分：理论传统与制度化难题
侵权之债、人格权侵权之债尤其是物质性人格权侵权之债的特殊性及重要性是“超级优先受偿论”的另一个基础论据。其基本逻辑是，与合同之债、财产侵权之债相比，上述债权对人的生存更加重要，“把对人身侵权的救济方式转换成金钱请求权，并与财产的救济方式完全等同，无疑是把人降格为物”；倘若再因债务人破产而导致受害人的上述债权无法获偿，显然与民法“人重于物、人身重于财产的人本主义理念与精神”不符，在实践中亦会恶化受害人本就十分不利的境况。[25]
这种观点在实践中恐怕难以操作且容易引发争议。例如，仅仅因为物质性人格权更需要保护，非物质性人格权就只能降格至与财产侵权之债、合同之债同等对待吗？在生命权、健康权和身体权三者不发生重叠时（即受害人具体情况有异），怎样在这三种权利之间区分受偿顺序？再者，合同之债必定劣后于侵权之债、财产侵权之债必定劣后于人身侵权之债么？倘若违约赔偿、财产损失弥补事关一方自然人或企业的生存，而同时发生的侵权之债不具同等影响（如已获保险赔偿），则如何确定它们的受偿顺序？倘若对诸债权先要依上述标准做出种类区分、同一受害人的不同债权再加拆分，如此繁复的程序与高昂的成本究竟能在多大程度上弥补受害人损害？[26]在企业正常存续的情况下，对债权如此区分以确定受偿顺序尚且可行，毕竟各式债权人的损害都可获弥补，但在企业已陷于破产、必然有债权无法清偿的情况下，必须迅速了结债权债务不确定的现状，受偿顺序的公平性和可操作都是重要的。于此而言，破产法在别除物保债权、以公共政策考量确立劳动债权与税款的优先顺序之后，将剩余债权一起并人无担保的普通债权，也是一种比较合理的考量。
将错综复杂的人、物和行为抽象成概念并作精细化的区分与组合，试图以“概念之网”统摄社会现象，是大陆法系民法及其理论的一个特点。“大陆法系的一个根本特点就是具有严格的概念体系，注重抽象概念体系的作用。”[27]例如，实践中形形色色的“债”被抽象成合同之债与侵权之债、人身侵权之债与财产侵权之债、物质性人格侵权之债与非物质性人格侵权之债、“基础财产”侵权之债和“富余财产”侵权之债等。[28]但这种抽象在实践中的还原往往引发冲突和尴尬。特别是当各种权利之间存在冲突时，这种抽象思维传统将各种权利与利益相对应，在抽象出来的权利上再抽象出各种“法益”，随后援用某些先验的理念和原则（比如人重于物、人身权重于财产权、物权优先于债权等）进行排序，以此作为解决权利冲突的基本法则。这种做法使得法律进一步远离实践，从而削弱了法律的实际渗透力。侵权之债的关键在于利益补偿，在大规模侵权等复杂案件中，其实质在于债务人与债权人、债权人之间乃至更广泛群体之间（职工、股东、国家等）的利益分配。这类案件中的利益分配若只依据某些先验的理念或原则，在抽象债权中规定强制性顺序，或试图借助制度修改改变既有顺序满足个别债权清偿，于理论难以自洽，更令实践无所适从。[29]
申言之，抽象概念与先验性原则都属于对实践的“虚拟”或“拟制”，这种从16世纪起在欧洲社会中占据主导话语地位的“异中求同的欲望”以及“迷恋类似”的思维范式在成就几乎无所不包的“民法帝国”的同时，[30]抽象和先验形成的路径依赖也导致其对实践的渗透力日益出现边际递减效应。日新月异的经济和社会实践不断挑战这些概念、原则及与此对应的法益顺序和利益分配机制。在既有框架内，民法在理论和制度上的改进主要是基于实践案例塑造众多例外，如物权法上的“建筑物区分所有权”、“动产抵押”、“买卖不破租赁”，侵权法上合同之债与侵权之债竞合、过失责任向严格责任转变、自己责任向责任保险和社会化赔偿转变、惩罚性赔偿、合同之债和财产侵权之债中的精神损害赔偿等，这些例外固然增强了民法的弹性，但在具体适用中几乎“一案一争议”，有些例外甚至就是在争议性案件的裁决中得以确立的。[31]如此，民事案件的裁决、特别是复杂性侵权案件中的利益分配，均十分依赖法官的自由裁量，也只有通过法官在具体案件中的权衡才可消解概念与实践相脱离的困境，方能在解决各方主体需求的同时捍卫法律对实践的渗透力。而这种消解和捍卫的绩效显然取决于法官是否具备权衡的智慧和能力，取决于整体的法治建设机制是否能够保证这种智慧和能力的产出。
五、整体主义语境下的破产债权顺序与清偿：观点及进路
（一）整体主义思想及其方法的界定
哲学层面的整体主义是与个体主义相对的理论和方法。二者的并峙源远流长，虽然断言“所有有关社会的观念和思维方式都可归为两大类，即整体主义和个体主义”[32]有些夸张，但在社群主义与自由主义、公共利益与个人利益、政治国家与市民社会等诸多争执背后，确实皆能洞察到二者之间的分殊与暗合。大体而言，与个体主义倾向于“社会是可以还原为个人的，社会只是原子式个人的复合，是一个机械体”从而主张“个人主义的自由主义”不同，整体主义更强调“社会是一个独立的真正的实在，而且是一个有机体”并据此力倡“社会正义”、“社会公平”。[33]客观而言，在个人自由深人人心、私权意识成长为主流价值观的当代社会，个体主义在心理和情感上更具优势；但就实践而言，政府主导的公共治理又不得不需要整体主义以实现统筹、矫正与平衡。所以不仅在理论上有学者强调“只有借助整体，一切个别东西的意义才能得以完全理解，反之，也只有通过个别东西，整体才能得到完全理解”，[34]二者在经济、社会与法治实践中的“公私融合”亦屡见不鲜。在实践需求对理论选择的影响下，经济学（尤其是制度经济学）、管理学（尤其是公共管理学）、法学（尤其是经济法学、社会法学）[35]等人文社会科学研究中逐渐兴起“整体主义”的研究视角，即对于经济、社会及法治（法制）改革中出现的实践难题，追求“系统论”、“大局观”的立场与方法。表现在风险、责任和利益的分配上，强调超出事件本身而深人其背后的制度约束，旨在考量多重因素和背景的基础上权衡出综合效果****的方案。这种“整体主义”褪去了哲学层面上与个体主义的对峙和争论，造就应实践而生的视角和立场，本文的“整体主义解释”即基于此语境。[36]
（二）解决债权顺序及清偿问题的基本立场与原则
首先需要超越受害人赔偿这一局部情境对债权受偿顺序问题作一番更宏观的解释。在经济和社会发展全面受阻、迫切需要通过改革打破僵局时，依靠某个方面的制度变化会带来“帕累托改进”，如改革开放初期实行的国企改革、农村家庭承包责任制等一系列举措。但是当改革进人深水区，经济和社会实践经由多年转型和变迁而变得错综复杂，各种主体的利益、不同时期产生的问题均交织杂揉在一起，一个问题往往牵一发而动全身，此时改革就应从整体角度对各种主体、各种利益、各种因素予以全面考量，实现稳妥而有效的平衡。在复杂、深度改革时代，评判制度变迁是否真正公平、有效，当着眼于改革全局，综合平衡经济、社会和法治整体情势，而不能在“不存在任何改善这些人中至少一个人的状况而同时不损害到另一个人的再分配办法”[37]时，强行介人既有的风险及利益分配机制。改革促发的制度变迁实质都指向风险及利益分配机制的重塑，故其核心目标应当是寻求有效率的平衡。平衡即是保护弱势群体、即是实现公平，否则不但对弱势群体保护无济于事，过多的空头许诺反而会滋生民众的失望、不信任乃至厌恶，于整个法治建设危害甚大。[38]改革与制度变迁均涉及理念、规范和技术三个层面，改革的方向和内容在根本上取决于行动者的立场与理念。同时，再好的理念也必须通过具体的技术性措施加以实现，并借助科学合理的规范予以推行，任何一个环节出现问题均会导致理念落空、改革失败。具体到债权受偿顺序的确定与变更，表面上只影响利益分配，实质却牵涉经济、社会及法治发展的理念、规范和技术。就三聚氰胺奶粉事件而言，其发生具有深刻的背景，其对经济和社会的巨大外部性已经远远超出一个单纯的产品质量侵权案件而涉及众多广阔而复杂的制度性症结，因而其合理的解决方案也必须在各种情势和利益间努力权衡。即便在侵权行为人已经破产、受害人迫切需要民事赔偿、既有法律体系又无法满足实践所需的客观情况下，也不应将受害人置于与侵权人或其他债权人两相对立、利益冲突的制度环境中“鱼死网破”，“权衡侵权责任关系中的各种合理利益，对受害人的民事权益和加害人的行为自由予以均衡的保护，在受害人获得的赔偿与加害人承担的责任之间建立起具有公正性的平衡机制，是侵权责任法的基本使命。”[39]三聚氰胺奶粉事件的解决不仅涉及受害人赔偿，更关系到众多企业资金链的存续、诸多产业的后续发展以及民众对生存安全及质量的担忧，故合理的制度改革应当寻求受害人与其他债权人之间、各种债权人之间、以及损害赔偿与产业发展之间等诸多主体及利益之间的平衡，忽视平衡、追求片面和短期效应不但于具体问题的解决无补，还可能引发其他争议从而将改革局势进一步拖向复杂与恶化。[40]
其次，对债权受偿顺序的任何变动最终都需要接受实践检验。“法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身”，[41]“任何法律都要在社会生活面前表明其存在的理由。”[42]法律对实践渗透力的强弱，关键在于法律与经济和社会实践规律是否契合。现代经济与社会发展的根本特点，是各个领域的公私融合，国家作为社会利益的当然代表，与经济和社会发展高度融合，通过投资、交易、管理、监督等各种方式“嵌人”市场交易和社会治理，在推动经济和社会发展的同时引发自身理念及行动的变迁。“当代国家和法承受空前的经济暨公共职能，日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”，[43]法律渗透力的根本也在于对公私融合这一时代精神及规律的内化。除了立法内容上日益普遍的公法私法化和私法公法化之外，更关键的则是在法律的机制、功能上体现公私融合：通过法律动员和组织国家、社会、企业及个人各方面资源，有效解决经济和社会实践中的风险和利益分配难题，实现公平而有效的法治秩序。以侵权赔偿为例，世界性的趋势是从侵权人独力赔偿向社会化救济机制转变，通过商业保险和社会保障满足受害人的赔偿需求，其实质就是损失分担的公私融合。“损失承担社会化就是不能把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷，同时应把它看作是一个社会问题”，“为更进一步完善对受害人的救济，侵权法与其他社会调整机制如责任保险相结合，共同形成一个既可以给经营者带来安全，又能使受害人得到补偿的体系。”[44]在传统侵权法上，无论是过错责任还是严格责任，重点都在于惩罚侵权人，通过“外部性的内部化”降低监督侵权行为人的成本。[45]但是在大规模侵权案件中，外部性的完全内部化在清除侵权行为的同时往往也清除了侵权行为人的赔偿能力，[46]而且在现代经济条件下，某些特殊的侵权行为往往无从避免，“工业文明无论如何发达，无论如何采取预防措施都不可能消灭工业事故与职业危害，这就是工业文明的代价。”[47]在这种背景下，要想维持既有的工业秩序同时又能救济受害人，就必须动用社会和国家的力量构建侵权行为人个别赔偿之外的机制，于是各种赔偿基金、责任保险、社会保障等制度应运而生。说到底，损害赔偿社会化的根本乃是因有效解决受害人赔偿的压力而产生的，这一点也说明了侵权法的赔偿功能日益明显乃是由于实践导向，“现代侵权行为法上，过错责任的客观化、举证责任的倒置、无过失责任的建立及损害赔偿数额的合理化，乃至责任保险和社会保障制度的扩张等等，无一不是基于充分填补受害人损害而设立的规则，无一不是从有利于受害人角度出发发明的制度。”[48]而透过商业保险和社会保障“嵌人”损害赔偿机制的原理，乃是国家作为公共利益的天然代表介人社会事务，以及经济与社会实践对多元化主体合力解决受害人赔偿、平衡侵权人处境及行业发展等问题的自发诉求。只有通过这种契合经济和社会发展中公私融合规律的规则治理，方可真正实现损失之弥补、利益之平衡及秩序之维系。[49]
（三）整体主义思想及方法下特殊债权的清偿
下面即以此整体主义思想及方法为核心，对几种特殊债权如何清偿略做分析。
关于大规模侵权案件中的受害人在侵权人已经破产清算的前提下如何获得充分赔偿，要点有三：其一，任何制度方案的终极目的都是帮助受害人获得更多赔偿，而在侵权人已经破产清算的背景下，应当走出侵权人与受害人两相对立的思维；其二，从整体主义视角考量，第一个目的的实现不能以损害其他债权人、特别是物保债权人的利益为代价，所以也不能把受害人赔偿问题转化成受害人与其他债权人的矛盾；其三，能够权衡各方利益的****办法就是通过赔偿基金、商业保险、社会保障等制度推行社会化赔偿机制。在三聚氰胺奶粉事件赔偿中，采取的做法是侵权人个别赔偿、责任企业赔偿基金及政府补偿等方式，22家责任企业共拿出资金11亿多元，其中9亿多元用于患儿的现金赔付（由三鹿支付，加上政府补偿，死亡患儿赔偿金为20万元，重症患儿赔偿3万元，接受一般治疗的患儿赔偿2000元），2亿元用于设立医疗赔偿基金（由中国人寿负责医疗赔偿基金的费用报销和领用，对患儿急性治疗终结后到18周岁以前可能发生的与此相关的疾病给予免费治疗）。[50]虽然该赔偿基金的实际运作仍有待改进，但相比完全由侵权人个别赔偿、或切割物保债权实现部分赔偿而言，这种“公私融合”的社会化赔偿机制更具合理性与实效性。
日后针对类似大规模侵权赔偿制度的完善要点有：（1）不能由政府大包大揽。特别是在政府赔偿方案公布之前法院不受理受害人民事诉讼、要求受害人接受赔偿方案否则不予赔偿，这些做法不仅为政府增添不必要的风险和负担，而且会引发“用纳税人的钱为不良企业埋单”的指责。此外，受害人的诉讼权利不应被否定，应当通过集体诉讼等形式确定受害人损失，这也可以为社会化赔偿标准确定一个基础。[51]（2）赔偿基金的范围不应局限于责任企业，应通过“突发性安全事故赔偿基金”等政府基金或利用“宋庆龄基金会”等社会公益基金组织实现善后处理的“公私融合”[52]（3）加强对赔偿基金的监管。以基金方式来保障和落实大规模侵权案件中责任企业的赔偿，使得赔偿能力与制度建设事实上具有了公益性质。但是基金组织本身具有组织管理的成本，与所有商业组织一样存在道德风险和逆向选择等困境，存在实施贪腐、败德及其他违法行为的风险，尤其是在我国公益基金组织普遍内部治理不够规范、信息披露不够充分、法律监管不够完善的背景下，上述问题更加突出。[53]加强监管的核心在于以法促进和保障赔偿基金管理的专业、独立与合规。企业和政府的赔偿基金应设立专门的基金会或委托符合要求的专业基金会具体负责，也可以委托有能力履行赔偿责任的商业组织操作，但都应当构建严格的监管机制，特别是充分披露组织结构、运作规则、赔偿详细、管理成本等信息，并委托独立第三方机构审计。三聚氰胺奶粉事件中赔偿基金的具体运作交由中国人寿负责，意在依托商业组织的专业和效率保证赔偿基金的具体落实，思路可行，但在监管机制和赔偿能力建设上仍需按前述标准改进。（4）应当在食品、药品领域尽快推行产品责任强制险，通过商业保险机制分散产品风险并在事故发生时增强对受害人的赔偿能力。[54]
当然不管是建立企业赔偿基金、政府基金或社会基金，都存在用其他人（其他企业、政府暨纳税人、基金会捐赠者）的财产承担责任企业侵权成本的风险。另外，如果以立法强推产品责任险无疑会增加企业成本，从而有可能会激励企业将成本转化为价格传递给终端的消费者，也挣不脱“消费者为责任企业买单”的问题。应当承认，这是在生产与消费的外部性显著增强的现代经济与社会条件下，以事先预防为目的的“基金式”社会化救济机制客观上面临的两难。如果没有完美的解决方案，两害相权取其轻，只能通过制度建设予以平衡和弥补。解决问题的关键是：一是要确定基金和保险费用的“度”，避免给企业增加过高负担而引发负激励，这就要求立法时充分征求企业、保险公司以及公众的意见，不能关门立法、强制行政。二是在实际操作过程中注意灵活的会计管理，激励与惩戒相容。可仿照交强险的做法，赔偿基金或产品责任保险费用按年度缴纳，事先设定标准，对于其间发生质量安全事故或有不良表现的企业，不同程度地增加其费用；反之则予以优惠直至特定年限的减免。三是要扩大资金来源，政府应当以出资、补贴、兜底补偿等方式减轻企业负担，这既是其作为公共事务管理者的权力，也是其作为社会公共利益当然代表者的职责。从长远看来，如果能解决基金资金投资管理、增值保值的问题，以及重塑慈善的公信力以激励更多社会捐赠，筹资问题不会也从来不是根本的障碍。这些有赖于“慈善事业法”、《基金会管理条例》及配套规定等相关法律法规的制定与完善。最后，可以考虑在特定情形下、在合理限度内追究高管责任。在生产和销售假冒、伪劣、有毒、有害等商品的大规模侵权案件中，受害人依据《民事诉讼法》只能以企业为被告，《刑法》对直接主管人员和其他直接责任人员个人处以的罚金并不用于民事赔偿。应当打通二者的区隔，以高管在责任企业因无力赔偿而破产时承担个人补充赔偿义务作为减轻基金和保险赔付压力、增加受害人获赔程度的方法。具体操作方案可仿照《证券法》第69条关于股份公司高管对于公司违反信息披露义务时应承担连带赔偿责任的规定。
最后，关于建筑工程款和劳动债权的清偿应承认两个前提：第一，以牺牲物保债权为代价、随意改变破产债权的清偿顺序不仅对解决这些问题的效果有限，反而会破坏已有的债权清偿秩序和预期而引发更大的风险；第二，二者的实际情况一般都比较复杂，例如建筑工程款常常涉及建筑工程承包、招投标等，劳动债权常常与国有企业（也包括集体企业、乡镇企业等）改革相交织。解决这些问题需要在一些技术性问题上妥善安排。例如对建筑工程领域的非法转包、分包，除“运动式执法”外，应效仿法院解决“老赖”（恶意不执行生效判决）的做法：联合工商、银行、税务、海关等部门联合处罚，凡有违法分包、转包记录的，应限制其一定期限内的招投标资格或施工资质。此外，应尽快推行以下两项制度：一是建立债权清偿基金。政府对上述问题往往习惯于强硬介人、严刑峻法，例如对欠薪的解决方案是在《刑法修正案（八）》中设置“恶意欠薪罪”，并由最高人民法院出台司法解释。如此固然可以从严打击黑心老板并有助于树立政府负责任的形象，但能否真正确保欠薪受害人的利益得到及时救济？现行法律法规针对欠薪的惩戒性规定已经不少，但这几年在工程建设领域的欠薪逃逸似乎越来越常见。立法规定企业必须在利润中提取一定比例形成工资保障基金，划归社保基金统一管理，当比单纯的严刑峻法更有利于保护劳动者的合法利益。二是追究企业高管责任。在众多企业破产案件中，企业财产损失殆尽、普通劳动者的劳动债权（即工资、经济补偿金、纳人个人账户的社会保险等）尚不能完全清偿，但企业高管的利益却毫无损伤。特别在以公司名义实施违法行为导致公司重大损失时，高管理应对职工第一顺序的债权承担清偿责任。《企业破产法》第113条规定“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按该企业职工的平均工资计算”体现出对上述问题的重视，但并未在高管清偿责任上作出突破。既然《公司法》第150条规定了董事、高管的赔偿责任，不妨仿照第20条“股东对公司债务承担连带责任”的规定，由对于企业破产负有重大过错和个人责任、特别是以公司名义实施各种不当行为导致企业陷人破产境地的高管，在企业破产财产不能清偿第一顺序职工债权时，责令其承担补充清偿责任。[55]
结语
学术讨论的目的在于将相关问题的研究推向具体与深人。正是“超级优先受偿论”以小见大、抽丝剥茧的分析理路，使得并未引起多少学术关注的债权受偿顺序问题能够如此尖锐而系统地呈现，也使得本已随着三聚氰胺奶粉事件尘埃落定而淡出公共视野的受害人赔偿难题再次凸显，从解决实际问题的角度来说，承认动摇物保债权优先受偿的风险并接受社会化补偿乃是解决难题的出路，在侵权人面临破产、大规模侵权案件中受害人难以得到完全赔偿的情境下，对《企业破产法》规定的债权清偿顺序作出微调、通过权宜之计化解不确定的社会风险似乎更有吸引力。但理念决定制度变迁的走向，危机亦契机，大规模、根本性的制度变迁，往往受灾难性事件的促动，“人类文明的进展——历史一再证实——多是趁着由‘小得意’堆积成的‘大问题’爆发而来的‘契机’促成的”。[56]客观而言，三聚氰胺奶粉事件又一次暴露出特殊商业保险和社会保障机制在当下中国经济与社会改革中的重要性及缺失程度，这方面的改革一直江流有声但迈不出实质步伐，倘若能利用灾害孕育的机会在产品责任保险、赔偿基金、社会救助等诸问题上取得根本突破，不枉是一种迟到的公平与效率。
【注释】
[1]一次性协议赔偿的数额太少、后续治疗的费用庞大且不确定、赔偿基金运作的实际效果有限、 缺乏专业的医护和人文关怀、通过向法院起诉自主维权却屡屡碰壁等问题，导致近30 万患儿的赔偿问题成为社会稳定的隐患。参见谢良兵、刘金松：《三聚氰胺三年志——被遗忘的宝宝们》，载《经济观察报》， 2011年6月25日。
[2]杨立新：《论侵权请求权的优先权保障》，《法学家》2010 年第2 期，第102 页。
[3]康时华、 毕婷婷：《人身权的特殊保护——以破产前人身损害侵权债权清偿顺序为视角》，《改革与开放》2009 年第9 期, 第9 页。
[4]参见韩长印、韩永强：《债权受偿顺位省思——基于破产法的考量》，《中国社会科学》2010年第4 期, 第114 页。
[5]朱岩：《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》，《中国人民大学学报》2009 年第3 期，第9 页。
[6]同注[4], 第103 页。
[7]See John Armour and Douglas Cumming,“Bankruptcy Law and Entrepreneurship”, Fall American Law and Economics Review (2008), p.153.
[8]See David Gray Carlson, “Succeeor Liability in Bankruptcy: Some Unifying Themes of International Creditor Priorities Created by Running Covenants, Products Liability, and Toxic Waste Cleanup”, Spring Law and Contemporary Problems (1987), p.130.
[9] 上述各种优先权对物保债权的突破以及这种突破在经济和社会实践中的实际效果, 将在第三部分分析。
[10]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第148页。
[11]郑尚元：《侵权行为法到社会保障法的结构调整——以受雇人人身伤害之权利救济的视角》，《现代法学》2004年第3期，第42页。
[12]参见许德风：《论担保物权的经济意义以及我国破产法的缺失》，《清华法学》2007年第3期，第62页；廖志敏：《担保的效率之谜——兼谈法律经济学方法》，《法学》2007年第1期，第42页。
[13]在国际货币基金组织《关于有序和有效的破产程序的报告》（1999）与世界银行《有效破产和债权人权利体系的原则和指引》（2001）中, 物保债权优先受偿均是一项基本原则。
[14]See David M. Phillips, “Secured Credit and Bankruptcy: A Call for the Federalization of Personal Property Security Law”, Spring Law and Contemporary Problems (1987), p.64.
[15]这种例外主要包括《海商法》第22条规定的“船舶优先权”和《民用航空法》第19 条规定的“民用航空器优先权”， 二者各自优先于船舶抵押权和民用航空器抵押权受偿, 这是特定法律关系中的国际惯例。
[16]《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。
[17]即在该法施行(2007年6月l日) 后，破产人在公布之日(2006年8月27 日) 前所欠职工的工资、应划入个人账户的社会保险费、应支付的补偿金等, 依照正常程序清偿后不足以清偿的部分, 优先于物保债权受偿(参见《企业破产法》第132条)。据《企业破产法》起草小组相关成员在公开著述中透露, 这一条几经修改, 围绕其产生的争执几乎扼杀了《企业破产法》的诞生。参见李曙光：《新破产法的制定与中国信用文化和信用制度》，《法学家》2005年第2 期，第12页；以及王欣新：《新破产立法纵横谈》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2005年第4 期，第34页。
[18]国企改革之所以总体维持稳定, 主要并非得益于职工安置费的无条件保障（安置费普遍极少），而是由于彼时的债权人（特别是银行）大都是国有企业, 所以政府可以将风险暂时包揽、积聚, 加上改革为民众创造出更具经济价值的就业机会, 避免了改革引发社会波动。但时至今日情况已然变化, 国有银行经由改革不愿再做政府的“风险垃圾桶”，相反政府要斥巨资设立资产管理公司化解前者多年来因政府干预而形成的不良贷款。虽然四大国有银行成功转型, 但历史风险犹存, 且通胀、汇率等问题的复杂影响日益显现。
[19]这一点在最高人民法院2002年颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中得到进一步确认。
[20]参见曹雷：《建筑工程款优先受偿权的解读及在担保业务中的法律对策》，《现代乡镇》2009年第8 期，第10页。
[21]最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。
[22]戴佛明、刘佐：《建筑工程价款优先受偿权若干问题探讨——兼评<关于建设工程款优先受偿权问题的批复>》，《法律适用》2003年第6期, 第60页。
[23]如果连物保债权都可能“靠不住”，贷款人放贷时必然会提高担保条件（高额财产抵押、人保物保并存等），原本的普通债权人亦必然超越一般性风险衡量而责成债务人提供担保, 如此一来几乎所有借款都要担保, 进而催生出大量的担保欺诈和专业担保公司等“担保产业链”，增加融资成本、恶化融资生态。
[24]值得一提的是，《企业破产法》只是规定依第113条规定的顺序（即不含社保费用的普通劳动债权——社保类劳动债权加税款——普通债权）清偿后不足以清偿的普通劳动债权，才优先于物保债权受偿, 即但凡企业有担保财产之外的财产首先都用来清偿普通劳动债权, 清偿不足部分方可动用担保财产, 从而既保证了普通劳动债权完全受偿, 又为干预担保财产设立了门槛, 这种平衡精神相比国务院两大通知的规定确实更加合理, 不过这也意味着若真用到了这一特例, 那么剩余的社保类劳动债权、税款和普通债权必将一无所偿。
[25]参见注[4]，第112页。
[26]另外, 侵权之债与合同之债的区分也日益成为一个理论与司法实践中的难题, 参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5期, 第45页。
[27]杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，《法学研究》2003年第6期，第57页。
[28]前者指“满足基本生存需求的必要财产”， 后者指“超出基本生存需要” 的财产。“超级优先受偿论”认为物质性人格权侵权之债的清偿（即生命权、健康权和身体权受侵害之后的基本生存费用和康复费用） 在功能上与前者相似，并以破产法上通常规定前者优先作为物质性人格侵权之债超级优先的论据。 参见注[4],第111页。这种区分在司法实践中无疑将给法官、原被告带来不合理的成本，退一步说，普通劳动债权只是优先于税款和普通债权，并未打破物保债权优先受偿（《企业破产法》第132条只是例外规定）。
[29]“法益顺序理论”在实践中容易引发争议。如果主张职工债权与人身损害赔偿金在功能上类似因而赋予人身侵权之债以同等优先权、强调职工债权优于税款是因为“个人利益优于国家利益”，那么怎样解释税款一律优先于普通债权？如果职工债权尤法得到全部满足, 在退休职工、正式劳动者、临时聘用人员之间如何分配？如果税款无法全部满足，地税与国税、所得税、营业税与增值税之间如何分配？如果普通债权人包括政府机关、学校、医院等事业单位，他们相对于企业是否优先？小企业对于大企业、民企对于国企是否优先？最后，退一步说，现行立法并未赋予职工值权优先物保债权受偿，那么即便职工债权与人身损害赔偿金功能类似，又如何推论出后者优于物保债权的超级优先地位？
[30]参见苏力：《从契约理论到社会契约理论》，《中国社会科学》1996年第3期，第101页。
[31]参见李永军：《非财产性损害的契约型救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济》，《比较法研究》2003年第6期，第59页。
[32]刘水林：《从个人权利到社会责任——对我国<食品安全法> 的整体主义解释》，《现代法学》2010年第3期，第33页。
[33]刘水林：《法学方法论研究》，《法学研究》2001年第5期，第44页。
[34][德]加达默尔：《真理与方法 》上卷，洪汉鼎译，上海译文出版社1999 年版，第230页。
[35]尤其是对经济法（学） 这个以解释并规制涉及政府意志、角色和行动的法律关系为重要调整（研究） 对象的部门法（学）而言, 基于转型与改革、政府和市场、效率与公平等多重因素并存、并重的现实，理解和应用整体主义思想， 秉承公私融合、平衡协调等理念和方法来实施经济与社会治理，更具重要性和必要性。参见史际春、赵忠龙：《中国社会主义经济法治的历史维度》，《法学家》2011年第5期，第9页。跳出理论的疆域和藩篱，针对破产债权受偿顺序等经济与社会中的实践性难题与问题，综合运用多个部门法、多学科知识，以综合性、交叉性研究解决问题、发展理论，这种实践性的理论研究进路也是经济法理论研究得以和继续保持解释力和竞争力的要诀。参见冯辉：《论经济法学语境中的“经济国家”》，《法学家》2011年第5期，第165页。
[36]显然，在经济与社会实践日益多元、专业而复杂的背景下，理论研究的整体主义视角乃势之所需。整体主义与个体主义的哲学争论产生的****结果，是将二者之间的相辅相成缔造为社会共识，从而亦催生出学术研究中的“整体主义解释”。时下，在中外人文社会科学研究中, 以实践为导向、融合整体主义与个体主义的哲学立场、践行大历史观和系统论均已成为基本共识和主流趋势。
[37][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第67页。
[38]平衡往往是对任何一方最好的保护,否则形式上的侧重保护往往会变成对现实差距的凸显。大凡号称以“保护ⅹⅹ”为宗旨的法律法规，都不同程度地存在这个问题，比如《中小企业促进法》、《消费者权益保护法》、《劳动合同法》、《证券法》等。
[39]张新宝：《侵权责任立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期，第190页。
[40]比如与债权受偿相关的税收优先权问题，《税收征管法》第45 条规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，从而又创设出一种凌驾于物保债权之上的税收优先权，这一条与《企业破产法》113 条的冲突如何解决，目前尚未见明确的官方解释。其初衷应当是为了防止欠税人通过恶意担保逃税，但这一目的可以通过税收保全、强制执行等方式加以实现，不考虑如何改善税收执法机制而诉诸债权清偿顺序的改变，显示出税收执法多年来因过于强势而形成的路径依赖，这也与众学者对该法征管本位、忽视纳税人权利等一贯指摘相吻合。参见熊伟：《作为特殊破产债权的欠税请求权》，《法学评论》2007年第5期，第90页。
[41][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第148页。
[42]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
[43]史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2001年第5期，第34页。
[44]尹志强：《侵权行为法的社会功能》，《政法论坛》2007年第5期，第154—155页。
[45]See The Supreme Court 2008 Term, "Leading Cases, Constitution Law, B. Due Process, Peremptory Challenges-Harmless Error Doctrine", November Harvard Law Review (2009), p.242.
[46]See David W. Leebron, "An Introduction to Products Liability: Origins, Issues and Trends", December Annual Survey of American Law (1991), pp. 398-399.
[47]同注[11]，第39页。
[48]同注[44]，第154页。
[49]以王泽鉴教授为代表的学者曾提出，侵权损害的赔偿结构应由“侵权行为法、无过失补偿制度和社会安全体系”（比重依次递减）组成的“倒三角”向“正三角”（即三者比重颠倒）演化，这一理论也已成为共识。参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第36页。但重复一种一般性的理论，与在理解理论的基础上进人具体的实践语境去检验和发展理论，二者之间是有差异的，而且后者的价值有时更突出。实际上，侵权赔偿社会化是回应实践需要而诞生的，三聚氰胺奶粉事件以及建筑工程款、劳动债权、税收债权的优先清偿问题，则对包括债权清偿社会化在内的众理论构成了挑战与考验。
[50]参见《三鹿奶粉事件后续医疗赔偿金方案正式公布》，载《北京晚报》， 2009年2月26日。
[51]政府在大规模侵权案件上的作为是社会化赔偿机制的核心，在三聚氰胺奶粉事件的处置过程中，政府之手的印迹很多，比如成立“国务院婴幼儿配方奶粉事件民事赔偿工作领导小组”制定并实施赔偿方案、责令销售商回收问题奶粉并承诺分期垫付各地经销商货款、主导三鹿破产! 以20%的比例收购普通债权人债权等。这些行为的具体内容不乏欠妥之处（比如排斥受害人诉讼、责令三鹿先行支付9亿赔偿金），但总体而言属于在考量各方利益基础上做出的折中与权衡，其长远及总体绩效胜过对债权受偿顺序的贸然改变，应当在承认这种政府干预之客观性的前提下寻求其在社会化赔偿机制中的改善空间。
[52]1950年代末，德国一家制药公司推出供孕妇使用的一款镇静药，结果导致新生儿四肢畸形，受害者逾5000人。德国地方检察院对公司主要成员提起公诉， 但1968年该案审理最终中止，理由为“被告罪责轻微，公众关注少”。1970年受害人与该公司和解，放弃了近10亿马克的赔偿诉求，制药公司承诺拿出1亿马克建立“残障儿童救助基金会”。1971德国联邦议会通过立法确认该基金会为公法机构，隶属于联邦妇女与青少年部，专门救助受害儿童。除去制药公司的1亿马克，联邦政府也拨款l亿马克注人该基金会。截至2008年10月，该基金会已获得来自该制药公司、联邦政府和社会捐款总计约3.5亿欧元"另外，与三鹿合资的新西兰恒天然公司在2008年10月已向宋庆龄基金会捐献840万新元。参见赵凌：《法律人上建议利用宋庆龄基金会救助结石宝宝》，载《南方周末》，2008年11月27日。
[53]参见税兵：《基金会治理的法律道路——（基金会管理条例）为何遭遇“零适用”》，《法律科学》2010年第6期，第125页。
[54]2009年8月，杭州味全生技食品有限公司与中国平安财产保险股份有限公司共同签署发布了中国婴幼儿奶粉第一份产品责任险。在欧美，多国法律均规定食品、药品企业想获得生产批号，必须首先上交产品责任保险单。参见赵晓旭：《产品安全与产品责任保险——以美国、欧盟和日本为视角》，《财经论丛》2010年第5期，第61—62页。
[55]《证券法》第69条关于高管在股份公司违反信息披露义务时的连带赔偿责任，在公司人格否认制度之外为高管连带责任创设了新的制度适用空间，证券、环境和产品同属大规模侵权的基本类型，当以此为基础完善相应的立法及司法实践。关于侵权案件中突破股东有限责任的相关研究，See William J. Carney, " Limited Liabilility Companies: Origins and Antecedents", 66 University of Colorado Law Review (1995), pp. 855-856.
[56]孙涤：《美国还能继续一手遮天吗？》，载《南方周末》，2009年3月4 日。