本环节由浙江师范大学车裕斌教授主持,西北政法大学程淑娟副教授、浙江师范大学麻勇爱副教授、浙江师范大学林燕副教授、中国农地法律制度研究中心耿卓副主任耿卓分别做了主旨发言,中南财经政法大学张光宏教授、中南财经政法大学汪军民教授、武汉理工大学副教授、中南财经政法大学博士后童列春、湖北高级人民法院戴威法官对发言进行了评议。具体实录如下:
程淑娟副教授:
各位来宾,下午好,我提交的论文是《公有制下地役权》的研究,2007年《物权法》已有规定,地役权在广大农村基本上没有广大的利用空间,这也引起了我的研究兴趣,我想这个问题值得在这样公有制的背景下给予详细的研究。地役权本身是传统罗马法中的一个制度,传统的民法以及当代各个国家的地役权基本是以私有制为主的。在近代以来,地役权已经相对于罗马法有了很大的发展,比如在地役权的主体、客体、设定方式方面都有了很大的变化,我觉得这样发展都朝着一个满足供需简化的过程发展。公有制的土地不存在相互利用的命题,在我国物权法的改造视野之下,权利相互之间的协调和需求也更加迫切,在公有制下,我们更需要讨论的是更富有效率的关于土地和其他不动产利用的方式,所以地役权作为一种满足社会可持续发展的物权制度相当重要。我认为在公有制之下,对于地役权的应用有三个命题。
一、地役权功能拓展和施用的范围。
我们国家的物权法把地役权作为物权类型之一,有具体的类似划分,不同类型的地役权解决不同的需求。
二、地役权自身的地位。
这个问题也是地役权与现行的物权等制度相互间的协调问题。地役权目前在中国看来,只能在各个不同的不动产上设定,因此发生地役权和其他一些使用权相互之间复杂的关系,也需要具体的分析。
三、地役权人和供役人之间的关系。
地役权具有排他性,应该按照物权法受到保护,其体系比较复杂。针对公有制对地役权的三个问题。我也介绍以下三个部分:
第一,关于地役权的基本类型。类型这种研究方法是一种重要的法学方法论,类型的划分应该是提取这类事物中最有特色的东西,是最能够把它与其他事物加以区分的地方。从罗马法以来有很多类型,是可以继续沿用的,对于我们国家来说,把地役权划定意定地役权和法定地役权是合适的。意定地役权的产生。从我国《物权法》第156条看,对于地役权有两个发展,不再局限土地,而是不动产,这是我国物权法对地役权相对于传统地役权的第一个突破。第二个突破是地役权人和供役人都非常的广泛。除了像传统民法地役权一样实现私益,我们也应该考虑一些公共利益。像环境保护这方面的地役权和文物保护这方面的地役权,都是以地役权这样的模式,提供了一定范围内公益能够实现的全面模式。意定地役权实际上为地役权提供了一般性的平面模式。这些地役权,在物权法上的规定,我认为是比较合适的。比如说像地役权的产生为地役权合同成立时,还有关于地役权的期限、费用和支付方式,即像环境保护地役权和文物保护地役权,也可以在现行不动产登记方面容纳对地役权登记的规定。
另外是法定地役权,功能上实行供役。与意定地役权不同的是,不在于实现的目的或者功能不同,而是设定的方式不同。这个也是我对地役权作类型划分的依据。法定地役权用处比较广。在我们国家,如果能够确定法定地役权,也是利用民法地役权的模型弥补一些类型不足的问题,虽然在适用范围上有限,但是从实际保护的需要看,由于法定地役权所针对的某些情形,需要借助物权法的排他性进行保护。经过思考,我认为法定地役权在中国公有制的背景下,有三种情形。一是公共设施新建中的法定地役权,比如像我们国家的《石油天然气管道保护法》的30条和27条,再比如说《电力设施保护条例》中,在这些有关的条例和法规中,为了新建一些公共设施,而给不特定的人设定了一些义务,他们的法律依据是什么,目前的法律不明确,要纳入公物法的范围,公物法在行政法中还不成熟,而站在民法角度是可以站住的。目前也有学者,例如崔建远教授提出强制缔约,解决有关人的行动的限制,这个观点我有点自己的看法。因为强制缔约在我们国家也不成熟,主要是公共服务领域的消费,涉及到对消费者利益的保护,这种用地的需求有一些限制,我认为并不合适。在我刚才所提到的两种情况,他们的用地需求很复杂,也不敢一概而论,可能只是某一类型土地需要,会用到地役权,所以这个问题还是不采取强制地约比较合适。第二种法定地役权是国家机关和国家举办的事业单位对其占有国有财产的法定地役权,即对《物权法》第53和54条的解释。
最后是针对共有物的公共财产。很多共有物,普通公众如何使用,在民法中也有依据,比如像习惯形成的,为生活所需的取水权,这个权利在民法上还没有依据,我们可以考虑以法定地役权进行物权化的改造。
第二,我想谈一下地役权地位的确定。主要涉及到以下几点。一是地役权与相邻关系,在民法学界讨论的比较多,在功能方面二者有比较多的相似点,都是为了满足自己的不动产用益的方便,对他人进行限制。由于我国,物权法》对地役权有所规定,应该和相邻关系加以区别。具体的区别可以从两种不同制度的基理以及现实的程度和取得对价和期限方面进行区分。
第三,针对建设用地所有权,土地和其他不动产所有权,土地承包经营权,宅基地使用权的地役权比较复杂,在这里不展开。总而言之,地役权是具有高兼容性的权利,传统民法认为地役权有不可分性,地役权更为重要的是它的从属性,这个我在论文里面也写了很多。
最后我想讨论一个小问题,可能也能够尽量跟我们研讨的主题加以切合。有人提到一种观点,涉及到地役权定位的范围。目前国家是房地分离的模式,我看到来自浙江学者在文章中提到,在浙江发达的地区,如果是农村集体成员和城镇居民之间进行房屋买卖,如何应对房地分离,能不能设立一个宅基地地役权合同,他说如果宅基地与房屋不是同一个主体时,房屋的所有权人能够直接利用房屋所涉及的土地,买方可以取得房屋的完整物权。我认为应该有这种需求,房屋买受人人,虽然不是宅基地使用权人,在这样的模式下,我觉得是不是可行呢?而这也是可以在地役权制度中加以讨论的。我的发言到此结束,谢谢大家!
麻勇爱副教授:
我把一周以来的思考借此机会得到各位专家的指导。主题是农村集体功用资源有效性的几点思考。第一点思考是从何入手,切入点在哪?这是我的思路,做一个框架和模型,陈述起来更方便。这个模型参考了美国的产权专家的模型,在此基础之上,按照我的研究内容进行了改动,如果纵轴是效度,横轴是产权界定的状况。(PPT图片演示)顶点是最有效的,如果我的产权偏离了最有效的配置点,我的有效性都会受到损失,是递减的。如果是最有效的模式,这就是我想最后能出来的结论。如果这是最有效的产权安排,往左的方向到极致有一个公地的悲剧,谁都不爱惜它。还有一种状况是偏离的最佳点,有可能产权界定太细致了,从我们日常的生活哲学来讲,水至清则无鱼,我们的经济或者农村资产的使用的过程中也是一样,它所处的环境也是很复杂,如果这个界定过于细碎,会产生一种“反公地悲剧”这种谁也用不了,会造成资源的闲置和浪费。这是我想对农村公用资源进行分析的时候,我要清楚的是现在的使用过程中,有没有偏离?偏离的是偏左还是偏右?有几种类型。如果产权过于清晰,就像如果把规模经营的地块里面,有一个人不同意,这个效果就达不成。这是第一点思考。假定有最有效,无效是怎么产生的,就是效率损失根源在哪?农村集体公用资源可能存在的效度损失,既有可能是公地悲剧带来的过度使用,也有可能是反公地悲剧带来的闲置浪费。
第二点思考是要对农村集体公用资源的内容进行研究,它的东西是什么?就我跟王老师的团队一起学习调研的经验和理解以及文献阅读的情况看,一般认为的内容,我们都知道,农村道路、水利、问文化体设施等等,我非常关注的是在农村集体的层面,还有一些地域特色的其他的资源也应该纳入到我们的研究视野来,比如历史人文资源,浙江有一个诸葛八卦村,非常有特色,景观资源,一些观光农业,像油菜花节、桂花节等,在原来景观的基础上进行设计开发的产业。还有一些民俗等等,这些也是农村集体经济考虑的时候,给我的乡村密切相关有地域性的资源,也应该纳入到我的研究范围内。
第三点思考是如果我找到了我要研究的具体的内容和研究的切入点。如何实现有效性,怎么进行研究?按照我们团队的总体设想,我还增加了一个忧虑,早上王老师的发言给了我一个启发,这是产权制度如何安排,在前面的分析框架中已经做过一个阐述,如果偏离了最佳点,产权制度就要进行调整,还有经营方式和组织形式,早上专家的讨论给了我一些启发。我最大的忧虑是这个,如果提供的是公共设施和一些公共服务以及公益性的事业,那么钱从哪里来?现在我知道了,有一部分是国家的公共设施在农村是缺位的,不妨利用农村经济主体作为一个渠道来实现公共产品的均等化,这个资源来源我们很清楚了,国家应该可以提供一部分资金提供,来完成这份任务。从这几个方面对如何实现有效性进行考虑的同时,我也非常赞同早上张教授讲的,在我们的研究进行设计、归纳总结的时候会有一个担忧,因为我们都抱着非常良好的愿望和非常美好的愿景进行顶层设计,但是我们每个人都不是上帝,很多微观的具体的情形并不是我们所能掌控的。所以在课题的进展中,我会非常关注调研过程中现实中农民自身的智慧,进行归纳总结,看是否有共性和基本模式。这些基本模式有没有普世性,实现路径是如何的,这是下一步的研究中想继续做的。
另外,我们下火车的时候,车老师就不顾劳累带我们去考察了,咸宁有一个非常典型的花园式的,我第一印象是这里的农民好幸福,住在花园里一样,但是回过头来看,这么好的设施,住在里面的农民是如何作想?如果我住在里面不准养鸡,不准干什么,如果你要打牌,只能在活动中心打牌,在家里从事任何活动,发现了就罚款。这样我觉得在这个村中,我感受到的是农民慢慢的不是农村的主人,而是它的附属或者工具,成了某个企业的附属品。我感受到的是,在我们农村集体经济公用资源有效实现的过程中,特别要注意农民自身的自由发展以及对他的尊重。谢谢。
林燕副教授:
我的发言主题是“集体建设用地的处理方式与治理结构选择”。首先感谢中南财经政法大学给我们提供的机会。我今天的题目已经改了。改的原因是我原来做的题目,王老师看了说好象偏题了。所以我给大家的一小篮子东西是根据今天的研讨主题,把我以前的一些不是很成熟,不是很系统的思考跟大家交流一下。
我们目前已经看到建设用地的处理方式,除了政府征地之外,还包括集体建设用地,不包括农用地以及其他的。刚才麻老师跟大家介绍的不可分的公用资源:有土地出售、土地出租、土地入股,以及房屋入股或者土地开发、建设房屋再出售以及利用土地上的房屋和集体的其他资产组织成企业之后再出售产品。为什么会出现这样的不同的选择?土地的经营方式、经营模式的选择决定因素可以从不同的角度看。第一是法律因素。比如土地的使用方式,有一些地只能这样使用。如建设用地,征地的时候只能这样卖。第二取决于当地的市场条件,比如边缘贫困的山区和城中村处理不一样。武汉的城中村可能和上海的城中村处理方式又不一样。这个受当地的市场条件或者经济发展程度、离城市或者经济核心区的距离决定。除此之外还有内部的条件、历史传承下来的人力技术和资源状况等等。同样的是武汉周边的城中村,他们可能有不同的资源处理方式,这是技术条件。但是在我今天讲的小题目里面,如果要把法律因素、市场条件全部搬进来可能做不到。
集体组织的组织形式。村集体的组织形式不具体讨论,尤其跟法学专家讨论,我们经济学的只能站到后面,比较模糊的说部分的情况。基本上是村两委决定集体资源的配置,可能有专门的集体经济组织,但是仍然会出现不同的治理方式。根据村集体的组织形式的不同,把这些不同的治理方式或者说交替形式做一个大体的分类,取集体组织的组织能力和经济能力进行进一步的区分。我们区分成一级交易、二级交易、三级交易。一级交易直接是土地出售,得到一次性收益。集体经济的主体的要求是比较弱,这个交易是一次性的,有价、有时间、有量就可以了。二级交易是指对土地资产本身进行简单的开发或者处理,比如出租、入股等等形式。这个交易是多次性的交易,跟前面的一次性交易不同,要多次组织交易。在这种情况下,合同就不能一次性签订,不能到了时间又要重新签订一次。根据市场条件的变化和集体内部的人力的情况,要做一些改变,对主体的能力要求比前面的一级交易要强一点。最高一级的就是三级交易,利用集体的土地资源、资金、人力和技术组织企业,出售企业的产品。如果这个企业组织不好,有可能退化成二级或者一级交易,直接出售。这个时候交易可以分成两级:集体的内部资产之间有一个合约和企业生产出来的产品和市场有一些交易。这个时候的交易就是多次的,非常复杂。企业内部的交易一般要采用结构性的合同,这个时候对经营主体的能力要求是非常高的,要非常强的能力才能够组织这样的三级交易。对于一级交易这里有一个大体的举例。政府征地是由政府主导的,在浙江那边集体私自出售土地的情况也是有的。他说我出租99年,但是我的租金是一次性交付的,这个时候相当于是一次性交付的。
农民集体在得到一次性的收益之后完全失去了对土地的所有权。这个交易的特征是受政府的管制非常强。收益是依据法律,再参照当地的市场价格体系决定。表格里面有提到。二级交易一般是土地、商业用房的出租、入股等等这样的形式。它的控制权和收益权,集体仍然拥有一部分,而暂时失去资产的使用权。价格随行就市,政府比较少参与管制。交易是多次性交易,合同经常要改变。就像房子租给你,价格过一段时间之后要变,要重新签订合同,甚至于房子租给你做什么,过一段时间也要干预一次。三级交易是最复杂的一种交易,同时也是我所能够见到的比较出名的村,都采取这种模式。利用集体的自身资源组织企业,然后出售产品。这种交易类别比较高,企业内部的土地资源和人力资源签订长期合约。企业的组织本身跟市场的组织会有一些区别。控制权和使用权是短期的。治理结构一般来说,产品的交易是古典性的市场合约,合约结构非常简单,资产的内部控制需要非常复杂的多变的适应性调整,所以对集体经营能力和控制能力要求非常高。这一级的交易模式可以用经济学上的威廉.姆斯的分析方式进行细化,前两种不适合这种分析方式。
我个人的观点比较悲观。在目前的制度背景下,三级交易——组织企业对于村集体来说,这种模式是不稳定的,没有一种长期性的制度保障来实现。有效的制度结构选择的是除了外部的一些条件之外,取决于集体经济组织及其经营能力。我们可以分为两种:一种是外生型的集体组织,另一种是内生型的集体组织。第一种组织程度高,经营能力差。传统的由公社时期演变而来的村级组织倾向于企业化运营。随着效益低下,承包制等等形式开始出现。目前乡镇集体企业只占全国所有乡镇企业的0.3%,其他的都已经改制了。第二种我们常见,它的资产运营方式多样化,有能人主导型、集体决策型、传统宗族型。第三种(传统宗族型)很可惜,中国的传统宗族在农村的破坏是很可惜的。能力主导型是精英类型,最常见的是能人主导型的。目前缺少有效的制度和社会政治装置保证有效的村集体经济组织的产生和持续。没有一个合适的方式能够保证能人产生,一直都是混合型的能人。没有退化成完全自利型的能人,多半会退化成自利型的能人。
组织程度高和经营能力强的,比较喜欢办集体企业,并长期经营,采取一级交易;组织程度高但是经营能力差的,一般采用出租和入股;如果组织程度低但是经营能力强,一般会采用各类方便个人寻租的资产经营形式;如果两者都低,就会把集体资产一次性出售,根本不管未来的情况,有人买就有人卖。
谢谢大家!
中南财经政法大学农地法律制度研究中心副主任耿卓:
各位专家大家好!我汇报的题目有一点改动,物权法思考。我从物权体系的视角思考问题,这里面(的内容)对在座的民法学者来说,我的思路是大家有共识性的东西。从物权的角度对集体经营做一个思考。我的报告分五个部分。
一、农村集体经济有效实现解析
一种财产权视角,我们现在讨论的农村集体经济有效实现,我们怎么样理解农村集体经济有效实现。我先做一个初步的解析:
第一,农村集体经济在我们国家和现行国情下的地位和意义。从两个方面讲,一是农村集体经济是作为社会主义公有制的一部分出现的,处于一个重要的地位,从党中央和政府的政策和文件中得到了充分体现。
第二,农村集体经济对于农村的发展具有重要的意义。一是从农村集体经济处置的角度理解:农村集体经济要发展壮大,这是前提和基础,如果农村集体经济是虚无的,或者是贫困的,或者绝对贫困的状态,要谈农村集体经济的实现,无本之木。所以我觉得要发展壮大,在此基础上,通过集体经济组织的功能的发挥为集体经济组织的成员共享经济发展和壮大带来的收益,同时为他们成员的个人服务提供各种服务和帮助以及支持辅助。二是从集体经济组织成员来讲,我们最终的落脚点应该是成员的发展,成员财产权利的增长,成员可持续的发展和他权利的全面落实和保障。对于他而言,也可以分两个层面,第一是赋权有据,应该有哪些权利,在法律上要进行明确赋予,这是前提。第二是在赋予权利的同时,要保证他权利的行使真实有效,这样才能落实到实处,通过权利的赋权和行使,使他的财产权利和生活近况得到明显的改善。
第三,在农村集体经济实现,财产体系是什么样呢?我个人理解农村集体有效实现如果从法律,特别是是从司法的角度讲,表现为财产权的固化和强化,并且得到充分的落实。这个财产权体系根据我们初步的分类,我们的集体经济应该分两块,一个是以土地为中心的权利体系,二个是以企业为中心的权利体系。前者是基础和核心,后者是发展壮大的有效途径。这两种财产权类型存在着交叉的情况。比如集体经济组织创办的企业可能利用集体经济组织的土地进行经营和生产,所以存在交叉的情况。两类权利不是单一的权利,都是权利束,他们自己内在的体系,在这里面,因为我是从土地权利的角度进行分析的,这样切入并不意味着企业财产权不重要,事实上这么多年的调查,包括对农村的经发展,他们都主要是通过企业财产权的运作和积累发展壮大起来的。这一点主要从土地权的角度分析。土地权利又分为两类,一个是物权体系,一个是债权性土地体系。后者是依附于土地的物权体系,所以这里面主要分析农村土地的物权体系。
二、所有权的分析
我觉得它是我们集体经济的核心地位,从三个方面阐述。一是所有权在我们现代社会,有根本性的地位,从法学、经济学等角度,很多学者对所有权的意义作了深刻的论述,也是可以借鉴的。二是所有权在农村集体经济中的基础地位,农村集体经济的发展,包括土地权利在内,所有的运作和程序都是离不开农村集体所有权的,这是基础性的地位,因为各种农民的权利和集体经济组织的权利要么是所有权的派生的。三是民法的角度看,所有权在权利体处于核心地位。我们国家是公有制的国家,大家呼吁对土地承包经营权等强调的比较多,事实上对所有全国忽视的倾向有,我觉得我们要进一步强调所有权的地位和意义。这是理论上的分析。
实践上说,我们调查发现,受访过的农民,他们的认识和意识存在不足,对所有权主体等认识的不充分,要么认为主体是国家,要么对他们的作为没有正确的或者深刻的认识。进行土地征收之后,在实践中,作为所有权的变形和代位,在实践中没有明显的体现。所有权的土地发展权,是派生出所有权的一种新权利,在国家的立法和理论中没有进行有效的确立,而我们的调查发现,土地发展权的理论在实践中有重大意义,并且广大农民有强调的实践需求。
三、土地承包运用权,它是农民生产和生活的基本保障和依托
农村集体经济初级的、基础性的直接有效实践,但是在实践中,这种有效性需要进一步提升,效率有待进一步提高,扭转效益的增加需要法律的维持和保障。宅基地使用权的取得有偿性的问题以及流转等问题。同时又和另外一个问题相关,他们跟公低保户存在密切的联系。
四、集体建设用地使用权
用目前的类型进行理解,从我们国家的实践看,集体建设使用权对集体建设的壮大有不可替代的作用,很多发展比较好的村,其中一个重要的原因就是它对集体建设用地使用权的行使和运用得比较好。这个权利的行使和作用的发挥不是很明显,还需要进一步提升。对地役权程淑娟已做了探讨。自留地的使用权是一片空白,利用也是处于低效和无效的状态,我觉得也需要引起我们的关注。
第五,担保物权
主要是集体经济组织在经营中运用担保这种形式使它的经营运作有效的展开,二是集体经济组织成员利用担保的方式作为工具,开拓经营的领域,提升运行效率。
第六,结论与建议。
通过前面的实践和理论分析,我觉得农村集体经济有效实现,有效度不够高。二是物权体系初步形成,并有初步实践,但是实际理论和实践中有点落差,具体物权表现不同。三点建议,一是从实践出发、充实、丰富物权体系,根据物权理论体系为实践提供参照和指导。二是增加集体经济组织的财产性权利,增强服务能力,促使农村集体经济有效实现。三是充实、稳定、保障集体成员财产性权利,直接实现农村集体经济有效实现。谢谢大家!
张光宏教授:
首先非常感谢三位浙师大的学者作的精彩报告,加上我们财大的青年才俊作的精彩报告。我重点谈的是麻教授的发言给我的启发。
第一,她在她的报告中选择了非常合理的横坐标,分析了农村的公用资源。因为农村集体公用资源在农村中非常重要,农村集体自己能够获得一些收入,公用资源是他们重要的来源之一,所以采用“公地悲剧”和“反公地悲剧”的作为横坐标的两极,这是非常好的分析坐标。
第二,她将公用资源内容进行了扩展,把传统领域的一些资源包括在内,使公共资源的内容更全面。
第三,她关于有效性途径的探索比较好,都作了新的探索。
另外,在农村集体经济实践过程中,有一个重要的内容要思考,我们人群中非常稀缺的资源就是“企业家资源”,“企业家资源”是经济发展中非常稀缺的资源。以前我们传统经济学里面有土地、技术等等,但是现在我们发现经济中的“企业家资源”是经济发展中非常重要的资源,必须要加以利用,这种制度不仅要使“企业家资源”能够得到利用,同时也要促进“企业家资源”能够发展,只要哪个村做得好,往往是“企业家资源”得到充分利用的。我们发现,80年代前后,那个时候联产承包责任制是很死板的,一个是对土地进行了限制,同时限制了“企业家资源”,使其没有办法得到利用的,没有在资源再配置过程中得到改进。所以我们在制度设计当中,要让资源合理地流动,只有流动了之后,才能被合理的利用。
谢谢大家,以上是我的不成熟的看法!
汪军民教授:
大家好!首先我想说的是,我们发现以上四位发言人有一个共同的特点:他们都在建立自己的理论体系,这给我印象很深。每个人都建立理论体系,逻辑性很强,这是共同的地方。不同的地方是两个学者是从法律的角度传递信息,耿卓博士是从物权法权利类型的体系出发,探讨每一种权利类型在集体经济组织中的实现形式。而程淑娟教授所说的地役权也是在现实中存在,她有她的想法,很好。林老师和麻老师分别从自己的角度探讨了怎么样实现公共资源的有效实现和建设用地的实现问题。我觉得他们建立的体系都非常好。
其次,说说我的自身感受。今天参加会议的群体中基本上分成两大块,一块是有经济学背景的,一块是有法学背景的。我觉得,两个背景的学者,在这里交流非常有必要,我一直在思考这个问题,也有这个想法,我们陈老师承担这个课题不仅仅是法学的课题,它的研究领域和范围是很宏大的,这需要我们不同领域包括经济学、管理学、社会学、法学等学者来参与并共同研究。此外,我们在探讨问题的时候,我们是不是尽可能把语境集中在一个平台下探讨,这个会好一点。今天时间比较紧凑,经济学者谈的时候法学者可能觉得生疏,反过来也是。我们怎么样实现对接,对我们的课题研究深入下去非常有帮助。
童列春博士后:
谢谢,今天非常高兴有机会和大家交流。我主要评点林燕教授的报告,她的报告非常深刻,我对这个问题也经过了长期的考虑,今天受的启发很多,尤其是她的“三级交易”理论,我由此想到的什么问题呢?
第一,林燕教授提了“农民、农村、农业”三者之间的结合与分离问题。农村土地到底怎么用,这里面涉及到三者的结合与分离问题,如果从理想的模式看,应该说是农民在农村,土地是农用的,但是现在出现建设用地,它会出现扩张问题,像广东,那个地方全部做成厂房了,地点是农村,但是不种一颗庄稼、不产一颗粮食。这还是不是农村?如果农民仅仅是一个身份,这里面和政策导向及法律要规制的目标是否一致,还能不能承担我们国家的粮食安全?这是第一个启发。
第二,我们在考虑农村建设用地问题的时候,应该有历史的意识。中央政府对农村土地划定“红线”之前,农村的土地从农用地转化为建设用地,权力在地方,像广东、浙江等地方,很多是县、乡里直接转,都做成了厂房,有的基本上是靠厂房的租金来做。从中央的划定“红线”之后,有些地方是农业用地、有些地方是工业用地,地租的回报率不一样,所以出现了工商业的农村很富,纯农业的农村很穷。
第三,农村内部发生了分化。我们有一个感受使我们不愉快,经济好的村基本上都是工商业村,它也是城市化的模式,跟农业实际上无关。我们早晨讲的农村集体经济建设普遍贫困和衰败,这是很大的问题。
第四,我认为农村里最基本的资源应该是土地,土地在农村里应该是农民生存的基础,也是我们的集体经济发展的基础。然而,从现在的市场情况看:一是最差的问题是土地被国家征走了,农民生存的基本优势都失去了。从某种意义上,这个农村集体就不存在了,“一方水土养活一方人”,土地资源如果没有了,就要转化为居民。二是享受国家的保障,这个村没有办法存在了,但是有一定的资本在这里,这就涉及到村干部建设的问题,农民的利益怎么保障。农民私自买卖土地,虽然实现了一定的资本积累,但这个实现不符合国家政策,也不是法律应该鼓励的,反而是应该限制的。三是资源在手上,是比较初级的开发,我们到顺德的时候,他们把这些做成厂房,土地的资金和厂房的租金混合在一起收。再高层次的是商业经营,像华西村的情况,在土地资源的基础上,直接吸附了商业资本,成功的进行商业运作,有些产品和服务在市场结构中是比较高端的,这个也不是农村的,应该是伪农民,比如华西村的吴仁宝,他其实就是一个企业家,不是农民。四是如果土地经营老老实实的进行,是纯正的农民、农村和农业,这个集体经济又该怎么发展,这是摆在我们面前的难题。
第五,昨天晚上接到评议的任务之后,我就关注林教授的选题,我有几点想法。(1)在我们讨论农村集体经济有效实现的时候,有一个前提大家应该知道,农民是弱势群体,在整个社会阶层中间,农民是弱势群体。(2)农业是弱势产业。从农民保护的角度,应该保护;在农村的保障中,土地还发挥了一个基础性的作用。在二元结构还是基本现实的情况下,在很长时间内不太会改变,农民的土地和社保问题是必须要在政策上进行特殊保护的问题。农民手上最后的窝窝头不能拿走。在我们民法里面,财产是抽象的,都只是概念,我们的人也是抽象的,但是在现实生活中,对于不同的人,情况不一样,不同的财产,功能也不一样,所以保护需要更具类别化。
戴威博士:
非常感谢主持人和会务组给我这个机会进行评议,作为实务部门的年轻法官评议专家学者的报告我心里其实有些忐忑。我想从我作为一个实务部门的工作者,从我的角度谈谈我的看法。我跟耿老师一起跟随陈老师进行土地的研究有很多年,我们作为一个团队,经常进行交流和探讨,对一些基本的问题,我们的团队有一些基本的共识,对于耿老师刚才的发言,我是很赞同。跟陈老师脱产学习了三年之后,我回到了法院,我作为陈老师的学生,回归法院系统之后,各级司法部门有经常有一些对农村土地相关的纠纷要求我参与探讨和研讨。我参加他们的探讨有一个基本的感受就是,我们很多法官现在面对农村土地纠纷,心中非常忐忑,非常担心。在城市和农村二元结构区分的环境下,城市纠纷和农村纠纷,我们的人民法官更怕的是处理农村纠纷,对于他们而言,农村纠纷给他们更大的自由裁量权并不是一件好事,他们希望更具体的法律依据,《物权法》、《农村土地承包法》等对他们而言是捉襟见肘,我跟很多法官交流的时候,我深刻地感受到了这一点。
对此,我觉得很根本的问题是我们现在的实务工作者,跟我们理论研究者的出发点和最后的归属点都是相同的,就是希望在我们农村的土地制度上建立规范的物权制度,我们现在的农地制度,虽然有物权法的规范,很多时候,物权法的规范是不具体的,在处理具体的纠纷时,它无法考虑到很多具体的情况,更多的情况是被一些政策因素所影响。我们法官在适用法律处理农村纠纷的时候有很多顾虑:(1)农村的纠纷矛盾尖锐,往往一个纠纷五年、十年甚至几十年都无法解决,这样的社会矛盾非常尖锐。(2)在处理农村纠纷时,你的依据很容易被颠覆,你的裁判力不能保证。随着政策的变化,你这样的判决很有可能被推翻。我们处理承包经营权的流转,甚至土地争议的时候都会涉及到这些问题,我们法官在解决农村土地纠纷的时候心中往往是没底的。我们不希望有过多的自由裁量权,我们希望有更具体的裁判规则。我觉得耿老师给我们提出的规范和科学的物权规范,从所有权到他物权,很有必要。这是我们作为实物工作者的切身感受。(3)在处理农村土地问题时,往往是政策上的因素影响了私权的色彩,我们在进行改革和探索的时候,很多时候忽略了法律规范层面上的东西。我们往往按照政策的指引,摸着石头过河,却由于法律的缺位,导致了很多问题无法解决。实务中有一个典型的案例是:我们武汉有一个“城中村”进行改制,它是一个社区性的经济实体。现在要进行股份制改造,想把社区性的经济实体改造成股份制公司,就会涉及到一个股权分配的问题,这样的分配比例和方案及评价标准都出现了问题,村民对你的配股方案提出了异议,有的人认为不合理。结果,我们的基层法院不敢受理,他们考虑的问题是“我是站在股权纠纷的角度,还是从物权法的角度进行处理”,于是,一层层到了高级法院。
最后,我认为,对于政策适用方面的问题,对于改革中出现的问题,如果没有科学和规范的指引,有时候无所适从。从我们研究工作者的角度出发,建立物权体系是很有必要的,这是我作为实务部门的工作者谈一下自己的感受。
谢谢大家!
(文字校对:缴洁、石一峰、申冬亮、尹秀、童航 未经发言人审核)