2011年民商法学博士生学术论坛实况报道之三
——农村集体经济有效实现之主体制度研究
耿卓博士主持
主持人耿卓：在开始之前，先介绍你的题目和提纲，另外一点就是尽量不要按照论文来。同时希望在评议环节中如郭继老师说的那样，就是多提批评意见，我觉得可能发现问题之后才能更好地进步。第四，我建议这次评议每一位评议人只针对一位报告人的报告，这样能避免泛泛地评议。
戴威：各位大家好，我今天报告的主题是《论成员权的私法机理》。按照主持人的要求，先把这篇文章的思路简单向大家介绍一下。为什么要谈成员权的私法机理呢？这里隐藏的背景是，成员和成员权不完全是一个私法范畴，也存在其他领域的社会团体以及相关的成员制度。由此，引出的一个问题是在私法领域，纯粹的私法团体及私法成员权到底存不存在？现在我们农村的集体经济组织以及很多其他的私法团体，都或多或少的受到了公权力的影响。他们在包括在公法范畴上都有一定研究，由此引出的思考是在私法领域，成员权的机理到底是什么？如何保证私法团体及其成员权发挥他的功能，作为社会的基本工具，为社会及其成员服务。我的文章是可能跟之前有关研究农村集体经济组织及成员的不同的，我在思考公权力对农村集体组织的控制的时候，我是想通过对成员权公法上的演变以及私法法上面的变化，得出我认为的一些成员权的基本私法机理。因为我在提交完论文之后，也得出了新的思考，与我所投的论文可能不完全一致，也欢迎大家批评指正。
第一，从有了人类开始，群居属性就是其本质属性，就像马克思说的人的本质是社会性，所以人要生要发展，就离不开共同的协助、共同的协力，由此就不可避免出现人在团体地位当中的问题。成员权可以说是个人普遍组织化以及个人法向团体法的演变的重要体现。从人类产生的最初，我认为主要还是在公法上的成员身份及其的成员权利，我在这里有个简单的表述一下成员权的公法演变，从家庭-家族-氏族-民族-政治国家。从小团体到大团体，每一个都有他的成员身份，在它的演变中都伴随着斗争和妥协，最终形成了政治国家。所以，成员权最早表现在公法领域。通过这种斗争和妥协，成员获得成员保障，通过公权力成员的保障，政治国家的正当性也即在如此。不少西方思想家提出的社会契约论，成员主要是通过这个国家获得生存保障及发展保障。我们发现在演变过程中，其实伴随着一些私法属性。结合到我们现在农村的集体经济组织，包括一些农村其他的组织，比较突出的需要解决的问题是村委会跟村民自治，它的属性到底是不是存在公法属性呢？
第二，在我们的研究里面，经常是把村委会和村民自治作为宪法和行政法的研究范畴。我们作为民法的研究者，也一直谈。正是有村委会和村民自治权的存在，使得集体经济组织一直有公权力的影响。这里我的思考就是，这种村民自治到底在不在公法的成员的演进范畴，也就是说成员作为村民委员会的成员，作为村民自治的成员，它的本质属性是什么？这是下面我要讲到的社会治理功能，很多时候都是和国家治理功能混淆了，像建国之初的国有企业是团体，它具有双层属性，又具有政治属性，又有私法层面上的主体属性，这更多的是作为保障，作为政治生命的保障和社会治理的需要。在现在的背景下，我们是否还应该保持这样一种功能，还是说应该还原它的私法成员以及私法团体的地位。我们也看到一个公法上的团体，它的发挥功能跟成员以及与团体之间的紧密结合度是相关的。最近一些大的事件，包括我们国家对利比亚的中国公民进行了积极的救助，还有日本大地震汶川地震比较，很多人都认为，我们国家在这样的事件中表现出的救助能力可以说超越了西方国家，这种救助能力实际上就是体现了公法团体对成员的保障力度，而这种保障力度是与国家的控制关系相关。也就是说当一个国家的公权力越强大的时候，一方面对个人控制力越大，另一方面对个人的保护力度也越大，这里面就是平衡的问题。
第三，我想谈一下成员权的私法演变。我们现在所谈的农村经济组织的私权改造问题，就不能不结合我们私法上的成员权本身的演变逻辑，这里我区分了罗马法和日耳曼法中的成员权演变。在罗马法上，我想强调的是罗马法对意志自由的推崇和尊重，由此有一个“个人—团体—成员”的演变逻辑。但这里的罗马法演变，并不是说在罗马法上就有了个人的完全自由和完全意思自治。从这个逻辑模式来看，它存在的包括家父制度在内的一些制度，不可能完全释放了个人自由。但是，罗马法所提供的逻辑为后世的吸收，而产生了“个人—团体—成员”的制度逻辑。这种制度逻辑的出发点是从个人，是由个人的意识自由形成团体，然后再形成团体间成员权利，最后的落脚点还是成员权利。那么在罗马法上的演进，是对个人意志的强调和推崇。那么，日耳曼法的成员权的演变归结为“团体—成员—团体“，其出发点是团体，成员是团体发挥功能的方式，最后的落脚点还是团体。可能我们在谈到日耳曼法的团体制度的时候，包括它所承载的功能，这其中有很多的公法因素。那我为什么还把它作为私法延伸的一部分，日耳曼法对团体的强调或对团体成员的强调，以及它对团体成员的互相协作、互相协力的强调，是与作为现代民法制度中的团体制度有很大关联性的。也就是说单纯从罗马法成员权的制度演变，很难找到团体的独立性，或者说独立架子，但是在日耳曼法中会发现它的独立架子。通过这两种比较，我觉得通过公法和私法当中的成员权演变，在公法的成员权是很保守的权利，主要是获得团体保障，但是在私法上是很积极的权利。那为什么从“个人—团体—成员”有如此大的转变，它是为了寻求个人的发展，通过个人的意志结合成团体，然后谋求更大的生存发展空间，所以它是一种很积极的权利。那么日耳曼法的成员权恰好是结合这两种，它是团体所有权向个人所有权过渡的中间产物，一方面它给成员通过身份机制进行利益分配，保障成员权利，另一方面又给了个人一定的发展空间。
第四，我介绍一下社会主义经济集体组织的成员权演变。为什么要将其作为单独的一个部分来进行介绍，就是它与私法上的成员演变有很大不同。现在我们对集体进行讨论的时候，我们遇到了很大困惑，就是它为什么不能与我们传统的大陆法系主体进行对应。经过我的思考，社会主义的集体脱胎于合作社运动，它并不是单纯地由我们所说的私法上的团体演变而来，而是在一个新的合作思潮影响下，产生出的一个新事物。合作社的本质在哪里呢，并不在于合作社的主体地位，不在于主体之间形成的合作社，并不是传统私法的思路。我觉得合作社最基本的特点是成员间建立协力与合作，在这样的背景下，合作社其实只是一个提供合作的平台及载体，最终的着眼点还是成员。而且它还有一点，就是强调集体利益与成员利益之间转化的有效性和迅捷性，即为了弥补成员单独个体能力上的差异，或者是应对外界上的弱势地位，它要通过合作社的机制联系起来。那么在这个联系当中，合作社的利益和成员利益的转化要求是非常迅捷有效的。刚才商博士在谈到地租的时候，很多评议人都提出了很多异议。如果是按照我们传统大陆法系来看，我们团体作为所有权人，必定要体现所有权者的利益。而在现实农村实践中，集体没有通过所有权者地位体现所有权者的利益。他将集体土地发放给了成员，成员获得了利益，那么成员集体的利益怎样体现呢？你会觉得不可理解，包括在上次征收的研讨会上，我也提到过。在普通的正常的经营活动中，所有者体现不了所有者的利益，但通过征收这种非正常的所有权变更方式却获得了利益。所以，这样一种矛盾的产生，我觉得就在于对我们社会主义团体上的性质认识上的差异。
通过上面的两点相比较，我总结了几个成员的私法机理：第一是通过身份机制的资源分配功能，通过此成员和彼成员的区分去分配社会资源尤其是私法资源，使某一类主体获得特定的资源，从而实现它的保障功能；第二个机理是通过团体与社会成员的关系实现社会治理的功能，由于时间关系就不展开了。第三个是成员之间协力互助的功能。我觉得大陆社会团体与财产团体相比，社会主义集体成员之间更注重成员间的协力互助，因为这种协力、互助的规范性问题。很多人认为是一种社会主义观念，我们对农村实践调查中发现，很多村集体发展得好的，它就是注重协助观和集体观，而这一点往往是我们法律规范层面没有规范的。这种协作互助特别是在农业村落应该强调，为什么合作社与传统的社团和财团不同，就是因为资本在里面发挥的作用有限，而成员之间的协定和合作是它本质上的特点。第四个是关于成员权的保护问题，由于时间关系我就不谈了，以后有机会再跟各位专家学习交流讨论。谢谢大家！
主持人：下面由我们来自香港大学法律学院博士候选人蔡伟发言。
蔡伟：各位老师、同学大家好！村委会和村民之间是一种私权，而不是公权。在现实生活中，村委会承担了太多的行政和准行政的职能。我认为必须淡化这种行政和准行政的职能，回归它私权的本质。我将村委会与股份有限公司进行对比，提出用信义义务来规制它的行为，即将公司法的这个概念引入到村委会的法律关系规制中。
文章第一部分讲村委会的法律困境。接下来我将村委会与股份有限公司进行一些类比，得出了共同点和不同点。基于这些共同点 我认为用现代规制股份有限公司董事会的核心原则和信义义务，来规制我们村委会的行为也有很大的现实意义。人民公社制度取消了之后，农村政权组织出现了真空，此时村委会的出现得到了国家的高度认可，并且得到了相应法律法规的规范。所以有学者提出。国家首先考虑的是建立村委会制度，而不是村民自治的原则。建立村委会可以弥补国家政权在农村中的真空，然后再根据这一原则来制定组织法。我国的村民委员会组织法对村委会做了很明确的界定，村民委员会是村民自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性自治组织。它实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督。由此可见，从本质上是它是群众的自治组织而不是政府的一个部门，在我国的行政法上也的确如此。而在现实中，村委会却承担了很多行政和准行政的职能。在贵校陈小君教授的课题中，有一个实证研究讲到农业税取消之前这种职能比较浓厚，但取消之后有所淡化，但是仍然存在。从村委会组织法规定村委会的职权、选举、财务方面，我们也可以看出它的行政色彩非常浓厚。村委会承担行政上的职能之后，又没有相应的能力去承担相应的责任和义务。比如承担了责任之后，侵犯了村民的合法权益，村民该起诉谁，怎样去救济？这些法律都没有明确规定。
在现实生活中，村委会在民事诉讼、行政诉讼中遇到了法律困境，我们学界也有所探讨。在进行探讨之后，我认为，正是村委会承担了这些行政和准行政的职能才导致村委会和村民之间的关系出现了问题，并且这些问题没有相应的法律来解决，实际上在现实中也很难解决。因为无法找出这样一种法律关系来对它进行规制，所以村委会与村民的关系必须回归到私权的本质，而私权本质上他们是一种代理关系，就是通过村民选举出一些人来代表他们管理村里的事物，村委会的权力来自村民的授权。因此我就将村委会与这些股权分散的股份有限公司进行类比。另外我补充一点关于顺德的实践，顺德是广东省佛山市的一个区，在中国百强县里排在前五名，经济非常发达。该区在农村的各个村里建立了很多服务站，行政和准行政的职能由行政服务站负责，这种做法刚刚实施了一年左右，而且还在大面积铺开，所以它的成效有待观察。顺德的实践，就是将行政和准行政的职能与村委会分离开来，这是在现实当中的一些探索。
把村委会的性质、属性、特点跟股权分散的股份有限公司类比之后，我发现了下面一些异同，在本质上股东与董事会，村民跟村委会都是一种代理关系，产生了一种所有权和管理权的分离，董事会代表股东来管理公司，而村委会代表村民管理事物，本质上都是代理关系。在产生机制上，村委会由由代表权的村民选举出来，一人一票，有很强德人身属性；而董事会由股东选举出来，股东按照资本多数的原则来决定，持股数越多，他在选举董事过程中的发言权越大。在人身属性上，股份有限公司属于资合性，人身属性很淡薄，股东与股东之间依靠股票和公司链接起来，而村委会与村民之间有很强的人身属性，村民归属于一个自然村或行政村。如果股份有限公司的股东对公司的管理不满，他可以售出自己的股票，退出公司；而村委会的村民是不可能的，他不会出卖自己的土地从而农转非，这对他更不利。在职能上，董事会的职能是进行管理公司，一般来讲是以公司利益最大化作为目标，当然现在也提倡企业的社会责任；而对于村委会而言，我国法律规定村委会不但要促进农村的经济发展，管理农村集体土地和其他财产，而且还要合理利用自然资源和改善生态环境，进行人民调解，治安保卫等诸多行政和准行政职能。在监督机制上对股份有限公司而言，如果公司董事不能治理好公司，此时股东售出股票会导致公司股价下降，对管理层是一种压力，能够促进他尽可能地管理好公司，另外市场因素、法律的相关规定等也能督促董事对公司尽到勤勉忠实的义务。而对于村委会而言，要求他们能尽职尽责不太可能，村委会外部制约机制在我国是非常薄弱的。基于这些比较，我提出需要运用信义义务来规制村委会的行为。信义义务又名诚信义务，信任义务，一般而言它最主要包括忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求受托人为委托人的最大利益而为，避免个人利益与委托人利益的冲突。而勤勉义务则要求尽到自己的专业义务和水准，尽可能地为委托人的利益而为。把信义义务引入到村委会的行为之中有几点可行之处：
一，农村事物的处理非常琐碎细杂，法律的规制难以面面俱到，将这种道德义务引入村委会的行为之中有它的独特优势。
二，在现实中，村委会侵犯村民权利的的事情时有所闻，我国的法律也存在一些空白，法律的执行也没能很好地落实，信义义务虽然抽象，但与我国传统文化中的诚信相互契合，所以信义义务总体而言较好理解。
三，信义义务可以授予法院或者其他的仲裁机构，依据不同的人，时，地来判断是否违反了信义义务，从而将村委会行使职权产生的责任与村委会成员个人违反义务时的责任分开。
我提出这种想法也有一些不足，公司法的信义义务如何在实践中通过案例、规定、指引去落实也存在很大的争议，对《公司法》尚且如此，对法律基础、社会基础相对薄弱的村委会来说更是一个挑战。谢谢！
主持人：下面我们请中国人民大学民商法博士生管洪彦发言。
管洪彦：各位老师、各位朋友，今天非常荣幸地有这样一个机会与大家进行面对面的交流。今天我交流的题目是《农村集体经济组织成员撤销权的性质与行使》，我这个题目更侧重于司法实践中的操作问题。《物权法》第63条第2款规定了“农村集体经济组织的撤销权”，这个撤销权的规定对于规制农村集体经济组织、村委会及其负责人滥用权力，用刚才蔡博士的话来说，违反忠实义务和勤勉义务，损害集体经济组织成员事情的出现，具有非常重要的意义。但是，我通过对这一款的理解，发现《物权法》的规定还是非常粗略的，就是说在实践操作中，如果进行司法实践的具体操作会存在很多麻烦，还需要进一步的明确。在（撤销权）行使过程中，在案由的选择、在当事人的确定，还有诉讼刑事证据规则，行使期限方面、在程序规则方面都还有一些不太明确之处，我主要是利用法律解释学的原理，从解释学的角度对该款的适用谈一点个人的看法。
农村集体经济组织成员撤销权，是指农村集体经济组织的成员在农村集体经济组织、村民委员会或者负责人做出侵害集体成员合法权益的事项时，受侵害的集体成员享有的请求人民法院予以撤销的权利。这样一个权利，《物权法》第63条第2款对该项权利作了明确的规定，我就不再详述了。
关于撤销权的性质，通过我对现有的理论学说进行总结，发现有这样几种观点。第一种观点是形成权说，该说认为被撤销的决定根据撤销权人单方意思表示而无效，故撤销权性质上为形成权。第二种观点是请求权说，该说虽然没有明确该撤销权为请求权，但是则主张该权利可以适用诉讼时效，而根据民法一般原理，“消灭时效仅适用于请求权，避免权利人怠于行使权利。”所以说这种观点认为撤销权可以适用诉讼时效，可以推断出它是一种请求权，这种观点主要见于官方所作出的一些解释。第三种观点是诉权说，该说认为，《物权法》第63条第2款明确赋予了集体成员请求人民法院撤销农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的侵害其合法权益的决定的诉权。第四种观点是请求权兼具形成权说，该说认为，《物权法》规定的农民集体成员撤销权，从立法的本意上兼具请求权与形成权两种性质更能利于对农民集体成员权利的保护。第五种观点是形成诉权说，这种观点认为，一旦农村集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。这种撤销权必须通过向人民法院提请诉讼提起，本质上属于一种形成诉权。
这五种观点是物权法颁布以后具有代表性的观点，上述观点也从不同视角对撤销权的性质做了界定，均有其合理性，但我认为第一种观点更为妥当，它应该解释为一种形成权更为合适，主要理由有这样几点：首先从文义上来看，本款中虽然表述为：“请求人民法院予以撤销”，但其所强调的为“撤销”而非“请求”，这里的“请求”仅仅为启动诉权的工具而已，故不可单纯根据文意将其性质解释为请求权。第二，就立法者目的而言，本款中的权利旨在为遏制农村集体经济组织管理者的权力滥用，保障农村集体经济组织成员的合法权益，而赋予农村集体经济组织成员撤销侵害集体成员合法权益的决定的权利，并不是要赋予农村集体经济组织成员请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。第三，从请求权和形成权的本质而言，本款中所指的权利应为形成权而非请求权。请求权乃请求他人为特定行为（作为或不作为），其主要包括债权请求权、物权请求权、人格权请求权等。形成权指的是“因权利人一方的意思表示，使法律关系直接发生、变更或消灭的权利，主要包括撤销权、选择权、抵销权、承认权、解除权及继承抛弃权等。” 本款中法律实际上并未赋予农村集体经济组织成员请求他人为一定行为的权利，仅仅是允许其请求法院对“侵害集体成员合法权益的决定”予以撤销，符合形成权的特征。以上这三点可能还有不足之处，主要是从文义解释和目的解释的角度对它作出的一种解释。
第二个大的问题就是，农村集体经济组织成员撤销权的行使要件与法律效果。咱们这个规定是非常简单的，我通过对这个条文进行的解释，认为主要包括以下两个要件。第一个就是集体经济组织成员作出的决定，又细分为4个方面，第二个就是该决定侵害了“集体成员的合法权益”。下面分别的说明一下，这个第一个要件包括，第一，“决定”必须是农村集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的；第二，“决定”在性质上不仅限于法律行为，也包括一些事实行为；第三，决定的作出需要具有违法性。如果是通过合法程序作出的，那么这个决定是不可以撤销的，应该予以肯定；第四，决定的作出不需要具有过错，也就是采用一种客观规则的方式，因此有没有过错是没有关系的。第二个要件就是这个决定侵害了“集体成员合法权益”，第一，如何理解这个成员的合法权益，实际上涉及到一个成员权利的问题，这个成员权利主要包括自益权和共益权两个方面，通过自益权可以行使其财产权益，通过共益权实现参与民主管理决策的权利。另外还有，这个成员权利是成员的权利而非集体权利，在一个它是在集体中享有的权利，而非在集体组织外部所享有的权利。第二，如何认定“集体成员”的问题。这个问题是非常复杂的，最高人民法院曾经试图对这个“成员的认定标准”作出一个司法解释，但是最后它放弃了。实际上有这样几个观点：单一标准的方法，复合标准的方法，另外还有一个具体的方法。值得一提的是，韩松教授在《政法论坛》2011年第1期写了一个《农民集体所有权主体的明确性探析》，对集体成员权的认定做了一个非常详细的分析，非常全面也是非常深刻的；另外高飞教授在他的博士论文里对此也做了比较详细的分析，我建议大家去看看这两篇文章。
另外，关于农村集体经济组织成员撤销权的法律效果。对于撤销权的法律后果，它的决定归于消灭不发生他们所期待的后果。但是有一个问题就是，行使撤销权是否会直接产生请求权的效力，也就是说行使撤销权，农村集体经济组织成员可否在决定撤销以后，他把这个财物直接归自己所有。我认为这个是不可以的，这是背离撤销权人初衷的，而且还会损害村民的公权力方式，主要是由村民自治的方式来进行分配。
第三个问题是农村经济组织成员撤销权行使的程序规则
1、案由选择：最高人民法院《民事案件案由规定》第39项专门设置了“侵犯农村集体经济组织成员权益纠纷”。根据我的理解就是应该把这个成员权作为一个和所有权相并列的案由进行颁布，所以把它作为独立所有权的一种新的案由来进行规定，在私法实践中会更加方便，这是我个人的认识。
2、当事人的确定：这个问题非常复杂，非常麻烦，操作起来的难度很大。希望大家还是看韩教授和高教授那两篇文章。被告很好确定，在具体案件中进行分析。
3、诉讼形式的选择：单独诉讼还是代表人诉讼？受诉人往往是众多的，往往是一个村民小组，或者是村民小组中的一部分人，并不是有代表人诉讼。我也问了北京海淀区法院的一个朋友，他说你弄上百个案件，就换一个原告和被告而已，他说这是为了和谐的考虑，他不希望自己人在一块搞一个诉讼，容易引发群体性的纠纷。当然，是不是所有法院都这样做，这值得进一步考证。
4、证据规则：这个原告首先要证明这个证据已确实存在。另外要证明受害者之间有因果关系的存在，在审议过程中，他是否对你有损害，还是一个成员制度的问题。另外涉及违法性，应该由被告承担正面责任，这是从程序法角度来说。
5、提起撤销权诉讼的期限：这个和刚才撤销权的性质紧密相关，如果你认为撤销权是一个请求权的话，还是有诉讼的期限。所以我认为可以参考《物权法》第78条第2款规定的业主的撤销权，其与集体组织成员的撤销权具有相同的性质，参照该司法解释关于业主的撤销权的除斥期间不无道理。欢迎大家多提意见，谢谢各位！
主持人：非常感谢各位的精采报告，接下来我们就请各位评议人进行评议，因为时间有限，每位评议人的评议尽量控制在三分钟，有请北京大学的鲁宁博士做评议。
鲁宁：各位老师，各位同仁，刚才根据主持人耿卓博士的要求，每人时间不超过3分钟，而且要一一对应的我对应的就是戴威博士的论文，首先我要提的一个问题就是他这个题目是《论成员权的私法机理——兼评农村集体经济组织成员权利的保护》，他这个题目我不知道要表达什么含义。我认为有些不全面之处，依据就是《土地管理法》规定农村集体土地由村集体组织和村民委员会集体管理，已经分别由农村集体所有的由村民小组进行管理。也就是说这个集体组织的经营管理方面，他不但是有一个集体组织，而且还包括村委会。我想他这个题目是不是也没有覆盖到建立没有建立农村经济组织的村和小组，这是第一个问题。
第二个问题就是，刚才戴威博士做介绍的时候，他最后一部分是农村集体组织中的经营权保护，由于时间关系，他没有详细说。我就想他在这里是否应该界定一下农村集体经济组织成员权的问题，因为刚才也说了，农村集体经济组织的提法是不是有待商榷，所以说他的题目是否应该根据《物权法》的规定，根据集体动产和不动产由农民集体所有，是不是可以考虑改成《农民集体成员权保护》，所以希望对成员权进行界定。
主持人：谢谢鲁宁博士。下面有请中南财经政法大学民商法博士伦海波进行评议。
伦海波：各位老师、同仁，大家中午好！我对应的是蔡伟博士的《私权、股份制与村委会职权的履行——以信义义务为展开》。对于这篇论文我是很受启发，特别是他对村委会定位为私权主体的观点，对于这篇文章从两个角度进行评析，
第一，将村委会定位私权的观点我是深表赞同，这里面需要进一步深入认证的是关于把他的职能进行分化的问题。蔡伟博士在文章也讲到，现实中村委会承担了很多现实职能，特别是公共职能方面。这个里面，我有一个比较肤浅的认识，就是说我们中国建国之后，在很长一段时间内，其实我们的村集体，特别是农民承担了很多本应该由我们国家提供的服务，特别是公共服务里面。包括公共卫生、调解等的服务，本身应该由国家提供。所以，我觉得应该把这些公共职能从里面剥离出来，即使没有剥离，也应当从理论上重新定位他们的关系。特别是应该把村委会作为国家的一个受托人来履行公共服务的职能，其实不仅仅是村里面，也包括学校里面也有关于计划生育的、关于调解的等等。这里面本身应该由国家提供，所以应该重新进行定位。村委会作为受托人的角色，与国家就有一个权利义务的关系。很显然，国家对于村委会履行义务的支出，应该给予一些支持。
第二，是关于信义义务的问题。有关村委会和村民的关系，类同于公众公司的董事会和村委会的关系的观点，我不是太赞同。因为在民法和商法里面有一个比较典型的分立，民法中是社团和社员，商法中比较典型的是公司和股东。因为关于信义义务，我记得当时看到一个商法学者的文章，它很多是通过效率来展开，它的构造、目的可能跟我们的公司相比稍微远一点，所以我觉得如果非要进行类比的话，把村委会和村民类比与社团和社员比较妥当一点，如果再进行深入论证，就涉及到我们刚才蔡伟博士说道的信义义务的问题。确实，信义义务在公司法里面是有非常广阔的适用空间，特别是在英美法里面，与商法中的信义义务相对的就是《民法》当中的诚信原则。蔡伟博士也稍微讲了一下诚信原则，但是为什么没有适用诚信原则，而是使用信义义务里面，可能论证得不是太充分。与此相对的是刚才蔡伟博士提出的退出机制的问题，从宪法中的决策自由，民法当中是我们组成社团的自由，包括入团自由和退团自由。退出机制应该是自由的，所以在退出机制里涉及到的就是这样一个问题，就是说农民如果真的作为一个村集体，真的作为一个团体制度来建设的话，他怎么退出，如果没有退出机制，这跟宪法上的制度，特别是结社自由会形成一种冲突。
主持人耿卓：大家如果有什么问题，可以提问。下面由中南财政政法大学民商法博士生曹昌伟进行评议。
曹昌伟：根据主持人的安排，我对管洪彦博士的论文谈一点想法。
第一，博士对这种现实问题的思考，对具体可操作制度的设置，我觉得这是以后写论文或者是模式研究的时候，值得的一种方法、一个点。即我们在做任何问题的思考，要尽可能地落实到实践中。
第二点和第三点是针对博士的论文来说，重点有两个方面。一个是关于撤销权性质的讨论，第二个是对于集体经济组织或者村委会所作出的决定，村民有撤销权，那么这个权利的构建要件问题。针对这两个重点问题，撤销权的性质，为什么会引起这么大的争议，主要原因在于撤销权的行使一定要通过法院，也就是说不是你的权益被侵犯了，通知对方就可以，你必须要通过法院，由法院来做出决定。这里面就有司法权的介入问题，但是它肯定能产生实体法上的效果，那么这个撤销权到底是程序法的权利还是实体法上的权利，也就是说它是一个授权还是其他的权。很多权利的分类都是分不清楚，我个人认为这种撤销权应该还是一种诉权，应该是一种程序法上的权利，但是管博士认为它是形成权上的判断，我是赞成的。但是形成权是不是一定是实体法上的权利，我是有一点疑问的、有一点困惑的。这里面还有一个形成诉权，这是一个什么样的性质，当然它本身停留在理论角度的，实际上它的本身没有太大的功用。
第二个问题就是权力行使的构成要件，决定包括一定的事实行为，我个人认为村委会的决定或者决议，应该是意思的表达，代表了村委会或者说代表了村民，假设这个村委会是根据村民作出决定，这种决定代表一种决议，代表了对未来法律后面的一种安排，我认为它是一种法律行为。这不能包括事实行为在里面，事实行为也没有办法撤销，比方说侵权行为，伤害某人，这个不存在撤销，应该就是法律行为。
第三，决定作出的违法性，在我们的法律条文上没讲，只是讲了侵害了合法权益，但是是不是
一定违法。我是这样看的，侵害违法权益和违法两个在本质上是一样的。在做决定的时候，一个是程序，还有一个是实体上违法，而且这两个违法导致权益受到侵犯，不然他没有必要行使撤销。现在有有一个问题，就是法法律没有规定，但是他感觉他的权益受到了侵犯，后来我们讲到了关于成员资格的确定，有一种方式是通过表决，你讲你是这个村子的农民，他讲不是，那么我们来做表决，程序没有问题，实体上也不存在问题，那违法他不算，但是我认为侵犯了我的违法权益，就是说现在法律上没有规定这种如何用表决来确定成员问题，法院是否存在一个自由裁量的问题。从一般角度讲，侵害合法权益一般是违法的行为，我觉得把这两个从某种角度上也有一定意义，但是在现实生活中的操作没有太大的用处。
最后，关于除斥期间的问题我也同意。期限的时间是一年还是6个月，我想这个问题最高人民法院未来可能会做一个司法解释。这是最后一个问题。谢谢大家！
朱晓喆副教授：刚才管洪彦博士的文章，我是有感而发，因为从我们国内农村土地研究制度来看，大致可以为分为三类：
第一，用国外的模型注解我们国内的事实，比如用经济模型来注解我们国内的法律制度和一些社会现象，这个是不行的。中国的问题应该从中国的实际出发，像香港大学的这位博士讲从公司法的信义义务来注解我们土地制度的一些问题，所以刚才伦海波博士的批评我也是同意的，这样的方法要尽量避免。
第二，第二个方法论问题是中南财经政法大学土地制度研究中心进行调研的实证研究的模式。今天民商法博士论坛，我们的角色是民商法博士，就应定位在民商法上，作为一个部门法，我们就应该拿出一些部门法的东西给法学界，社会科学界看。像模型研究，经济学家可以做，实证研究，社会学家可以做。法学要想保留它的特性，区别历史学和社会学，必须以现实的法律为前提，找出解决问题的办法，这就是我们讲的法律教义学，所以我赞同管博士的思路。我提出一个呼吁，在调研和制作模型的同时，也不要忽略了我们的法律条文。其实我是受王泽鉴老师一句话的启发，王老师到我们那里讲学的时候，我们同事拿着一篇文章去看，请王老师指教。王老师拿过文章看了之后问：“这里面为什么没有判例啊？”从今天的大陆法系来看，国外的教科书或学术论文如果不引用判例，那会是一件不可想象的事情。所以我建议在这里面加入一些案例，我就简单地做一个评述，谢谢。
韩松教授：我觉得管博士写的文章很好，他前面部分谈了性质的问题，关于性质归纳了五种学说。我觉得我们要思考这个问题，撤销权作为形成权在我们私法界是通说，那么什么是形成权，最典型的就是撤销权。第二种观点是请求权说，要实现诉讼时效，诉讼时效是根据请求权来的，所以你认为是请求权。但是我又想那个人可能认为说诉讼时效也适用于形成权，不说诉讼时效和它之间的区别。第三种观点，就是诉权说，刚才有人解释的时候也说是诉权说，这就涉及到程序法和实体法的关系，程序意义上的诉权大家都有，你是民事主体，可以向法院起诉保护你的权力。另外从实体上讲，就看你的实体诉权，你的请求权基础是什么，比如我们经过撤销权到形成权，形成权提起的诉叫形成之诉，所以最后一个观点形成诉权说，可能那个人就认为是个形成权。以形成权提起的诉就是形成之诉，但是把它归纳成一种独立的说可能会比较麻烦。第四组观点，就是以诉权行使的形成权，是要通过诉讼来行使的，我写了一篇文章，论撤销权的性质，我是说法律要赋予集体成员撤销集体组织的诉权，我们集体成员要告集体组织不可能，因为集体组织内部的问题，法院不管辖。在登记法分配权益上，过去法院也是不受理的，各个法院的做法也不一样，现在物权法明确这些权利，集体组织可以起诉，这个有重大的意义。否则告状无门，给你规定一个撤销权，不写上由法院撤销，法院就不会受理，这样也很麻烦。从这个意义上来讲赋予了一个诉权，但并不代表我说它的性质就是诉权，不是形成权，就说明我们归纳的时候要准确，有的书上归纳了八种学说，但实际上最多三种。
主持人：法学研究有立法论和解释论两种方式，解释论应该是一种基础性的东西，在民事立法已经基本完成的情况下，它应该成为我们研究的一个重点。同是立法论也不可或缺，因为解释论是以现行法、实践法为依据分析，有时会发现法律上的漏洞，有的漏洞能够通过法律解释来弥补，有的法律冲突也能够通过法律解释来解决，但并不是所有现行法中出现的问题都可以通过法律解释来解决。其实包括陈老师领导的课题，我们侧重的可能都是立法论的研究，我们的落脚点是法律条文的设计，并以此为导向。所以管博士论文中对土地法律制度的研究是一个很现实、很必要的研究方式。谢谢大家！
摄影：祝叶舟
校对：王丹 曹益凤
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