中国法学会民法学研究会2010年年会暨学术研讨会简报之一
时 间：2010年10月9日上午
主 办：中国法学会民法学研究会
承 办：中国政法大学民商经济法学院
目 录
一、开幕式要闻（王卫国教授主持）
开幕式综述
中国法学会民法研究会秘书长张新宝教授工作报告
中国政法大学校长黄进教授致辞
中国法学会副会长林中梁教授致辞
最高人民检察院副检察长姜建初致辞
中国政法大学终身教授江平致辞
中国法学会民法学会会长王利明教授致辞
二、大会主题报告（李永军教授、杨震副会长主持）
孙宪忠：城市房屋拆迁中的八个问题
陈小君：农地权利体系与运行机理
杨立新： 东亚地区侵权法一体化的基础及研究任务
尹田：民法调整对象之争----从《民法通则》至《物权法》
郭明瑞：新农村建设和城市化中农民权益的保护
一、开幕式要闻（王卫国教授主持）
开幕式综述
开幕式由中国法学会民法学研究会副会长王卫国教授主持。王卫国教授宣布了到会的领导与嘉宾。
中国政法大学终身教授江平先生在致辞中表达了自己的高兴心情和对民法学界未来发展的殷切希望。希望民法学人能够继续发扬责任感和历史使命感，以及开拓创新、团结奋斗的精神，同时，江平教授更希望民法学者要紧密联系社会实践，为推动中国民法学向更高更辉煌的方向发展做出自己的努力。
中国政法大学校长黄进教授代表主办方致辞。在对中国政法大学的法学教育和成就进行了简要介绍之后，黄进教授表示，一个好的法科大学可能要非常重视它个法学院或者一个法科大学，他的民法、民商法学科不是很强，很难说它是一的民法学科建设，如果一个好的法学院或者好的法科大学。黄进教授认为会议在中国政法大学举行是为我们全国民法学界进行民法学的学术交流打造了一个非常好的平台，也是中国政法大学师生向来自校外的专家学者学习、请教的一个非常重要的机会，更是中国政法大学同我们国内民法界的同仁巩固友谊、加强合作一个非常好的机会。
民法学会会长王利明教授、最高人民检察院副检察长姜建初等学者也做了报告，最后杨立新教授主持了基金颁奖活动！
中国法学会民法学研究会秘书长张新宝先生做工作报告
尊敬的各位领导、各位女士、各位嘉宾：
各位领导，理事们，各位代表，我受本研究会常务理事会的委托向年会报告一年来的工作。报告以下几方面的问题。第一，学术活动和对外交流，这一年来是学术活动和对外交流十分频繁的一年，2009年11月14日民法学研究会与中国人民大学法学院、民商事法律中心、美国耶鲁大学举办了中美侵权法草案研讨会的高级论坛，在同月的27日至28日，又召开了中日侵权责任法研讨会，来自中日的学者对侵权责任法草案进行了认真的讨论，提出了诸多修改意见。有一些被法工委采纳。
在这一段时间里面，我们接受承办了一系列的法学研讨会，其中最主要的还有09年6月与美国法律学会召开的侵权责任法高层研讨会，还有去年7月召开的两岸民法典研讨会，会议在成都得到了四川大学法学院等单位的支持。昨天我们成功举办了王家福教授八十华诞庆典及法律思想研讨会，初步决定将昨天会议的成果汇集成册，稍后的时间会出版。
今年8月6日由民法学研究会和广东省法学会、民商法学研究会以及人民大学民商事法科学研究中心共同举办东莞市人民法院承办的民商实用法学研讨会及广东省民商法学研究会也在东莞顺利召开。
第二项，配合法学会的工作，最近几年来法学会加强了工作力度，做了许多自身建设和学术方面的工作，我们民法学会进行了全面的配合，首先为配合法学会完善管理规定，为登记全国性的社团组织进行了必要的组织和准备。第二，参加了今年年初中国法学会在上海召开的常务理事扩大会议，本会副会长刘士国教授代表本研究会作为先进单位发言，介绍经验。今年6月研究会向法学会提交了近五年来的对外交流的工作和经验报告。今年9月，本研究会副会长王卫国教授代表研究会参加了由中国法学会组织的中非法学论坛，并提交论文，发表演讲，主持会议。今年暑假本研究会派出骨干参与了在哈尔滨组织的中国法学会暑期骨干培训班，受到良好的效果。
下面汇报的第三个方面是评奖活动，本年度来，我们进行了三次重要的评奖活动。我们还举行了第四届（佟柔民商法的评奖活动），几位同志评为青年优秀研究成果奖。
还有一项更重要的评奖活动是我们按照中国法学会的部署，推举了第六届全国十大杰出中青年法学家的人选，经过初评、复评、公审，最后推举龙卫球等参评中国法学会第六届全国十大杰出中青年法学家。
第四方面有关人事的变动，本研究会一年来没有人事变动，尽管有个别单位提出了增补的建议，但是决定本次研究会和年会不讨论人事变动。去年已经做出的一项决议，增补最高人民法院一位副院长担任本研究会副会长，此项工作正在与最高人民法院政治部门协商，很快会得出结果来，不需要本次会议做出决议。
最后一个问题是，未来工作的若干设想，我想讲四个方面。第一方面是继续做好对外交流和两岸民法学的交流，在下个星期王利明会长将率领大陆民法学代表团访问台湾，进行两岸民法典的第九次研讨会。此外在今年年底将与美国哈佛大学、中国法中心举办大规模的侵权救济研讨会，明年5月将邀请国内外代表团访问北京、武汉、上海等城市，进行学术交流。
第二个设想是引导推进研究，尤其是民法典体系以及各项法律制度适用的研究，加强农业问题、农民问题、农村问题的民法研究，计划本月份在上海和苏州两地举办国际民法论坛，在会议期间将宣布设立国际民法论坛，并将制度化，每年召开民法学研究会作为主要的发起单位。
第三个方面的设想是加强研究会的自身建设，包括与理事、院校、学术机构的广泛联系，加强各省区民法学研究会的联系和协作。
最后一个设想是加强与实务部门，包括立法部门、司法部门和其他行政司法部门的广泛合作和合作研究。
以上是代表常务理事会向大会做的年度报告，请予批准，谢谢！
中国政法大学校长黄进教授致辞
尊敬的各位领导，各位来宾，各位同仁，老师们、同学们：
大家上午好！金秋十月，这是北京最好的一个时节，我们在这样一个美好的时节，今天中国法学会民法学研究会在我们中国政法大学隆重举行，我们看到全国民法学界，应该说群贤并至，盛况空前，我本人和我们中国政法大学的同事为能够有这样一个盛会在中国政法大学举行感到非常高兴。首先我代表中国政法大学，代表全体师生，对各位领导、各位专家学者、各位与会代表的光临表示热烈的欢迎！也借此机会衷心的感谢大家长期以来对中国政法大学的关心、支持和帮助。
在我们学术界可能有一种说法，大家说法学是显学，如果这句话成立的话，民法学可能是法学中显学的显学，因为在法学所有学科当中，民法学应该是最重要的基础性的学科之一。大家知道我本人是从事国际私法教学和研究的，我们一般对学生讲，学国际私法你首先必须要学好民法，打好民法的基础。因为国际私法上讲法律冲突就是讲不同国家民商法之间的冲突，对不同国家民商法进行比较研究，我们讲法律适用实际就是讲涉外民事关系的法律适用。所以民法在法学学科里面应该是非常重要。在某种意义上说，一个国家的民事立法，一个国家的民法研究，在一定程度上代表着一个国家的立法和法学研究的水平。
我们中国法学会民法学研究会在各位会长的领导下，长期以来一直致力于民法学的学术交流，致力于组织全国的民法学者参与国家民事法律的制订。无论是早期的民法通则，婚姻法，继承法，还是我们近期看到出台的物权法、合同法、侵权责任法等等，大家都可以看到这里面凝聚着我们在座各位民法专家学者的心血，应该说是大家智慧的结晶。所以我也想作为同行，借此机会对我们中国法学会民法学研究会，对我们全体民法界的专家学者、同行表示我们的敬意。
一个好的法学院，我认为一个好的法科大学可能要非常重视它的民法学科建设，如果一个法学院或者一个法科大学，他的民法、民商法学科不是很强，很难说它是一个好的法学院或者好的法科大学。大家知道中国政法大学是一个以法科为特质的大学，58年以来，应该说我们中国政法大学是非常重视民法学科建设的，把它作为法学学科建设的重中之重。这么多年来，应该说在江平先生等老一辈的民法学人的带领下，我们中国政法大学的民法学科建设应该说得到了很好的发展，基本上形成一支规模较大、结构合理、素质过硬、学术一流的民法学学术队伍。在民法学的教学、科学研究、社会服务等等方面应该说也做出了不菲的成绩，得到国内外同行的高度认可。
当然我们中国政法大学的民法学取得的成绩，除了我们这支队伍自身的努力之外，我想也应该得益于我们在座的各位民法专家学者长期以来对我们中国政法大学民法学科建设的关心、支持和帮助，所以我也想借这个机会恳请我们学界的同仁继续支持我们中国政法大学的民法学科建设。
这次会议我认为非常重要，中国法学会民法学研究会在我们中国政法大学举行，实际上也是为我们全国民法学界进行民法学的学术交流打造了一个非常好的平台，我想我们这次会议不仅是国内各个专家学者进行学术交流的一个平台，也是我们中国政法大学师生向来自校外的专家学者学习、请教的一个非常重要的机会，更是我们中国政法大学同我们国内民法界的同仁巩固友谊、加强合作这么一个非常好的机会。所以我衷心的祝愿我们这次学术年会能够取得圆满的成功，也祝愿大家在我们中国政法大学渡过一段非常美好的时光。谢谢大家！
中国法学会秘书长林中梁先生致辞
各位领导，各位专家，同志们，我们满怀着节日喜庆之情，从祖国各地会聚首都北京，召开中国法学会民法学研究会2010年年会，这是我国民法领域法律界的一支重要盛会，对我国民事法治和民权发展具有重要意义，因此我代表中国法学会对民法学研究会2010年年会的召开表示热烈的祝贺。对出席会议的领导、专家和同志们表示诚挚的问候。
近年来，中国法学会民法学研究会在中国法学会副会长、民法学研究会会长王利明教授的组织带领下，深入扎实的开展多方面的法学研究和国际学术交流，取得了很多很有价值的成果，为我国民法的完善和实施做出了重要的贡献。但是今后的任务将更加繁重，民法是我国最基本的法律之一，民法的不断完善和科学实施与全国人民的生产生活密切相关，它不仅关系到人民群众民事权益的保障，而且关系到经济的发展、政治的安定和社会的和谐。中国法学会民法学研究会是直接为我国民法的完善与实施服务的。
使命光荣而又重大，过去我们已经做出了艰苦的努力和重大的贡献，今后我们还有很多艰巨复杂的事情要做，希望我们民法学研究会再接再励，以更加勇于探索的精神风貌和更加丰富多彩的研究成果，为我国民法的完善和执行做出更多更大的贡献。
同志们，党中央十分重视中国法学会的工作，对广大法律工作者寄予很高的期望，2009年初，胡锦涛总书记等五位政治局常委出席了中国法学会第六次扩大会议，并对章程做了重要修改，党中央和第六次全国代表会议都提出了新的任务。面对党中央和政治要求和殷切希望，中国法学会包括各研究会担负着重要的历史责任，确实任重道远。我们广大法律工作者一定要把党中央的这些要求和希望深深的记在心头，落实到行动，绝不鼓舞党和人民的希望。
借此机会我还要向大家报告一下中国法学会正在组织实施法学研究十大专项规划，其中首要核心的课题就是依法治国，建设社会主义法制国家总体战略研究，这是一个宏大复杂的系统工程，需要尽可能的集中全党全国，特别是法律界的集体智慧，我们希望法律界所有专家、学者都能积极主动的关注参与这项研究，在深入进行调查研究和理论思考的基础上，坦率真诚得法表真知灼见，为更好的实施依法治国基本方略，更快建设社会主义法制国家出谋划策，共同为党中央提供份量比较重、价值比较高的总体战略研究报告。
最后预祝本届年会取得圆满成功，谢谢大家！
最高人民检察院副检察长姜建初教授代表实务界发表演讲
十月是收获的季节，我有两个祝贺和两个希望，一个祝贺是祝贺2010年民法学年会在中国政法大学成功举办，再一个祝贺，刚才听了秘书长的工作报告，祝贺民法学学会一年来成绩多多，硕果累累。两个希望，一个希望，民法学会能够推动我们国家早日完全民法典的编撰，第二希望民法学界能够在中国这样一个伟大的历史进程中，立足中国，建立我们国家更加科学、民主、系统的中国民法典。
谢谢！
中国政法大学终身教授江平致辞
很高兴来参加我们的年会，也欢迎到中国政法大学来开这个年会。长期以来我们民法始终是围绕着的概念来谈，或者说民法的私法特点是显得特别突出。但是从我们的物权法起草过程中，我们会发现物权法或者说第一次这么非常突出的体现了私法和公法之间的联系，首先应该看到在物权法起草过程中，民法和宪法之间的争论。民法和宪法的争论不仅涉及到谁先谁后的问题，不仅涉及到谁主谁从的问题，实际上涉及到一个很根本的问题，就是物权法里面的主体和宪法的主体之争。
我们这次的物权法起草的过程当中大家可以看到，物权法没有采纳民法的传统的主体划分，自然人、法人之分，而是采用了宪法，国家、集体和私人这个概念，这样的话就面临一个问题，这两个概念怎么相融呢？一方面是国家、集体和私人，一方面是自然人、法人，这两个怎么融合起来呢？我觉得我们现在从法律界还没有，或者民法学界在这问题上还没有更多的来阐述。这个矛盾怎么来解决？集体在民法里面永远不是主体，而且我们的物权法，企业的集体所有能不能作为主体来出现呢？当然最后的答案是，我们民法里面集体也只限于土地的集体所有。那么当初讨论企业有没有集体所有？里面已经有了法人，集体企业就是以法人的形式来出现的，所以它不矛盾。国家在民法里面只是特殊的主体，而在我们的物权法里面是一个重要的主体，不是特殊的主体了。而且把国有企业也放在主体的概念里面，所以这些问题都值得我们去深深思考。
另外我们可以看到在物权法起草过程中，面临一个土地的权利和土地的管理之间的矛盾。因为土地离不开管理，而且在物权法之前就有了《土地管理法》，所以在物权法通过以后，土地管理法要修改，我们现在设计的征收和补偿的问题也是涉及到公权利的范畴，也要来制订，涉及到土地的登记问题，也有法律需要更详细的规定。所以在《土地管理法》起草过程中，或者在修改过程中，我们会发现一个争论，在土地管理法修改过程中把物权项中的权利都把它写进去了，但是到底在无权，在土地，在不动产的问题上，公法和私法是什么关系呢？是公法为主还是私法为主，还是这两个是什么样的衔接关系，好象我们民法学界在这问题上也没有很好的来深入探讨。
第三个问题就涉及到侵权的问题，我们知道现在物权法出来了以后，人民的权利意识大大提高，或者涉及到土地征收和房屋征收过程中的补偿的问题所出现的纠纷越来越多，我们的物权法里面明确规定了权利不得滥用，私权不能滥用，公权也不能滥用。而且我们现在的物权法里面所规定的权利被侵犯，更多的是公权对私权的侵犯。所以公权对私权的侵犯这一点上也应该更深入的来探讨。到底公权滥用表现在什么地方上？我所了解到现在公权对私权的侵犯，一方面是很多，但是另一方面也有了一些明确的规定，什么情况下构成了公权利的滥用。但是对于我们私权利的滥用究竟怎么样呢？我也觉得现在研究的不太够，到底哪些构成了私权的滥用，私权的滥用表现在哪些方面。
有的时候民法学者不敢理直气壮的就这个问题做出回答，某种情况下有点感觉到民意难违，只要老百姓的主张都是正确的，这也走了一个不正确的方向，因为我们不是民粹主义，我们不是一切以老百姓的利益作为我们的目标，我们还是要用法律来分析哪个是对的，哪个是错的，哪个是正确的运用，哪些是滥用，不把这个问题解决好，中国社会很重要的一个问题，私权的保护不能够真正的来落实。
所以我觉得要把我们的私权真正的落实，必须要对私权和公权的关系上，尤其是通过物权法所体现出来的这几个方面做一个更深入的研究。
我觉得我们的民法学会在利明同志领导下，还有副会长、理事们的领导下，取得了很长足的进步，我也希望民法学会在未来取得更大的成绩，谢谢大家！
中国法学会民法学研究会会长王利明教授
尊敬的各位领导，各位代表，各位来宾：
大家早上好！在金秋十月我们民法学界的各位同仁相聚在中国政法大学这一法学教育的重阵，首先请允许我代表年会向各位得到来表示热烈的欢迎，也对中国政法大学为筹备这次会议所做出的极大的努力，对黄校长、江老师今天百忙之中亲临我们的会议表示衷心的感谢！
在过去的一年我们民法学会全体同仁在学会的组织下积极参与国家立法、司法，为民法学教育和研究事业应该说做出了我们新的贡献，尤其是在去年我们参与侵权法的制订，在该法颁布之后也一直的参与有关司法解释，大力宣传这部法律，应该说做了很多的努力。学会也积极参与各种国际研讨会，协办和承办了一些重要的学术活动以及推动两岸的学术交流，并且参与地方法律会以及重要研讨会，及其配合中国法学会展开一系列的活动，这在方面我们做了不少工作，也取得了一定的成绩。秘书长刚才所做的报告也获得了大家一致的肯定。正像法学会周会长、林秘书长他们多次对学会的工作给予了积极评价，这也是对我们极大的鼓励。
但是我们也要看到，民法学事业确实是任重道远，我们肩上的担子依然还是非常沉重的。我们现在民法典还没有颁布，现在主干部分已经完成，但是现在还没有出台，还需要进一步的努力，为推进中国民法典，推进一部立足中国面向未来的具有中国特色的民法典的早日问世，要积极努力，要做出我们应有的贡献。
我们也要致力于立足中国的现实，中国的实践，潜心研究，潜心治学，为解决中国的实际问题，包括中国的立法、司法等方方面面的实际问题来不断的推出新的成果，不断的做出我们新的贡献。
我们也应该共同努力，借助于学会这个平台，通过学会这个平台相互协作，交流学术思想，获取学术信息，分享学术成果，推进学术交流，不断的利用这个学会推出新思想、新成果。
我们要共同努力，把我们的学会打造成一个团结、和谐的学会，要借助这个平台为我们国家民法学事业的发展做出我们应有的贡献。我相信我们这个学会在中国法学会的领导下，在我们老一辈法学家的大力支持下，在我们全体民法学仁的共同努力下，我们学会各方面工作一定能够更上一层楼，我们的民法学事业也一定会更加繁荣昌盛。
下面安排我一个主题发言，我就简单的用10分钟谈一个议题，关于侵权责任法的救济功能问题，我想谈几方面的问题。我们的侵权责任法围绕救济功能应该说有很多新的发展，我们说法制的核心就是规范公权保障私权，而全面得救济受害人是充分保障私权的需要，应该说充分救济受害人和充分保障私权两者是有机统一的。现在侵权法都是围绕对受害人的充分救济来展开，来发展的，这可以说是侵权法重要的发展趋势，也是必然的发展趋势，适应这样一个需要，我们的侵权法应该说在很多方面有许多新的创新，我想谈几点观点。
第一，我们在侵权责任法第17条第一次确立了同一事故、同一赔偿的标准，不仅仅是修改和完善了司法解释第29条，城乡确定不同死亡赔偿金规则，弥补了这个缺陷，而且也进一步完善了死亡赔偿金制度。但是这一条因为在理解上还有一些争议，我想首先这里面出现了可以这个概念，我个人认为这个可以不是任意性规范，应该理解为在原则上我们应该适用这样一个统一事故采用同一赔偿的标准，除非是有特殊的情况，那么可以不适用。出现特殊情况法官也必须要阐述充分的理由。其次这里讲的同一赔偿标准，我的理解是就高不就低的标准。
另外这个规则其实也解决了我们今后要遇到的大规模侵权的规则适用问题和法律依据问题，也可以说，如果我们侵权法是不是涉及到大规模侵权，这条可以说涉及到大规模侵权问题。
第二，我们的侵权法在责任制度上独具特色，要不要采用责任能力这个问题上引发了非常激烈的争论。大家知道德国、法国的侵权责任法基本上是围绕责任能力制度构建的，因为整个侵权责任法贯彻了以私法自治为价值取向，以责任能力作为判断过错和承担责任的前提。德国民法典确定了无行为能力人和限制行为能力人的情况，对无行为能力人造成损害完全免责，如果精神病人自己有财产，造成损害的情况下，完全免责这对受害人非常不公平。我们明确规定，首先有财产的被监护人为第一顺序人，只要有财产，首先由他来承担责任，然后以监护人的责任作为第二顺序人，不管出现什么情况，只要被监护人没有财产，不能赔偿，监护人都要负责，不能免责，只能根据监护人的能力和各方面差异，适当减轻他的责任。我们认为这个规则立足于对受害人的权利救济，不仅具有中国特色，而且也符合中国现实的实际情况。
第三，我们侵权责任法中产品责任损害的概念这次有了极大的扩张。大家知道，欧洲产品责任法都严格区分了缺陷产品本生的损害以及缺陷产品以外的损害，这个规则对我们产品质量法给明确规定下来，但是在实际操作下来看，这样的分类未必合理，因为在很多情况下，当事人可能无法区分哪些是缺陷产品本生，哪些是缺陷产品以外。我们合同法22条又采取了竞合制度，只能选择一种，当几种损害同时发生，受害者只选择一种，可能一部分损害无法救济，对受害人并不利，这样侵权责任法在制订过程中，在产品责任这一章，对损害的概念规定里面，在41条重新做了规定，产品责任里面所讲的损害包括了各种损害，不仅是缺陷产品本生还是缺陷产品以外的损害，遭受后都可以根据产品责任主张赔偿，这对受害人是非常有益的规定。
第四，在我们医疗产品责任中，我们限制了发展风险的抗辩，发展风险抗辩是很多国家都普遍承认的规则，如果现有的科学技术不能发现或者不能避免缺陷的存在，那么生产者可以以这个为抗辩要求免除赔偿责任。我们侵权法中考虑到血液不合格造成的损害，可能会给受害人造成重大的危害，而且现实来看，受害人迫切需要获得救济，因为这个原因，规定，只要造成血液不合格，因为现有的情况下，科学技术的发展目前不能做到所有的检测都能够过关，至少有5%的血液不合格，尽管存在这个问题，侵权责任法59条规定，仍然要承担责任，主要是为了强化对受害者的保护。从这点来看，我们一定程度已经限制了发展风险的抗辩。
第五，在环境侵权里面，扩张了损害的概念，把过去污染者和排污者改成污染者，把排污改成污染实际是扩大了环境损害的救济范围，不仅仅限于污染造成的损害，排污造成的损害，还包括各种污染造成的损害。尤其是侵权责任法第65条修改了民法通则124条的规定，把原来违反国家保护环境防治污染的规定这几个字删掉，这意味着侵权责任法排斥了违法性这个要件，排污不管是不是造成违法，只要造成损害都要赔偿，即使合法排污，造成损害也要赔偿，这个理由我就不详细说了。
第六，我们在机动车交通事故责任里面，构建了综合的救济机制，由侵权责任赔偿、责任保险和社会救助三者相互衔接，构成一个对受害人提供完整救济的机制，这种机制的构建可以说是法律发展的一个必然趋向。在侵权责任法里面我们首先规定了在机动车事故造成损害后，首先责任保险来赔偿，不足部分由侵权责任赔偿，把侵权责任和责任保险衔接起来了，尤其规定，在机动车造成事故逃逸或者机动车没有购买保险的情况下，由社会救助基金对于医疗费用、抢救费用提供帮助，进行垫付。这就把社会救助和侵权责任也衔接起来了。这三者之间相互配合，共同形成了一个对受害人有效的救济机制。
第七，在高度危险责任中，我们把高度危险活动再次明确为严格责任，或者说无过错责任，1986年民法通则123条，曾经将高度危险责任规定为严格责任，但是后来铁路法等法律把民法通则规则做了重大修改，把严格责任改为过错责任，从实践来看这种修改非常不利于对受害者的保护，侵权责任法为了强化对受害人的保护，再次变为严格责任，这是一个非常重大的变化。所以出现了触电等事故后，如果我们要按照侵权责任法适用的话就是严格责任，不能轻易免除经营者等人的责任。
最后一点我想简单讲一下关于高空抛物损害，如果找不到侵权人。这在我们社会救助仍然范围非常有限，不可能对这样一种情况提供救助的情况下，不得已在侵权责任法通过侵权赔偿的办法来对受害人进行救护，本意就是高楼抛物造成损害，由于楼上抛出来的物件把人砸成重伤，这时候又找不到社会救助来帮助，我们不能使无辜不幸的受害人完全承担这样不幸的损害，怎么办呢？就是建筑使用人，包括业主、物业公司，拿出一点钱来提供一点救助和安慰，这对受害人的帮助也是巨大的，必要的。而且从损害的预防来看这也是非常有效果的。比如深圳的一个案例，楼上经常抛出一些东西，多次把人砸伤砸死，最后砸死一个小孩，但是每次都找不到行为人，自从法院判决由小区物业公司承担责任后，物业公司马上购买了两个探头装在建筑物外墙内，从此后再也没有发现高楼抛物损害的情况。这个规则颁布来看，很多法院反映，应该说这个规则非常好。
因为时间关系就简单谈到这里，不对的地方请大家批评指正，谢谢大家！
中国法学会民法学会副会长杨立新教授颁奖
杨立新教授宣布第四届佟柔民商法发展基金青年研究会奖（略）
二、大会主题报告（李永军教授、杨震教授主持）
城市房屋拆迁中的八个问题
副会长 孙宪忠教授
谢谢大会给我安排了这么一个发言的机会，也谢谢各位，大家和我共同来讨论一下我们国家城市拆迁中间的这些问题。
如果从法学的学理上来讲，涉及到物权法制订后续的问题，一提到这样一个问题，我们都很清楚，它不是一个学理化的问题，而是一个，甚至带有惨烈的、血腥的社会现实问题。虽然物权法第42条规定了征地和拆迁的基本原则，而且其中也突出了政府的责任和义务，但是即便如此，法律上的一些设计阻挡不了城市拆迁滚滚的浪潮，也遏制不住地方政府主导城市建设这一高涨的热情。随着这样一种浪潮和热情，大家都知道，在我们国家就出现了很多不应该出现的悲惨的情形，民众甚至以生命来抗争。
有不少人自焚了，有不少人跳河了，最近发生一个事情是全家都自焚了，一方面民众自杀的现象非常之多，另一方面政府还在不断的强调自己要坚持自己的利益。所以这些年，在物权法颁布以后，为了研究物权法后续的事情，我们也一直在关注，我自己在做一个中国社会科学院的一个重大课题，在做课题中间，原来我有个设计，涉及到物权法的一个非常重要的原则，也是我们最早提出来公共权利和一般民众的权利要平等保护的问题，提出这个原则，大家也都知道，经过很多的争议，最后毕竟也写到了法律之中。但是像这样的原则贯彻也不好，所以我们希望选择这样一个课题来把这个问题推进一下。
但是在做这个课题调查中间，我们发现这个课题实在太大，涉及到城市、农村、公民、个人，涉及到民营企业，我们做不了，后来我们就把题目缩小到城市拆迁的问题上，即使缩小到城市拆迁这个问题上，发现问题还是很大，内容还是很多。这个项目已经基本完成了，我今天讲八个方面的事情，就是我做研究过程中的一些思考，给大家交流一下我的看法。
首先一点，土地经营的社会主义理念和政府收取土地财政的现实冲突，理想和现实的冲突。社会主义的理想是什么呢？我们大家都知道马克思早先提出来级差地租问题，马克思提出这个概念意思是有一些人没有经过劳动，仅仅因为自己土地所处的位置不同而获得了超过别人很多的利益，这是土地地处位置不同而获得利益，马克思认为这个现象不正常，也不是正当的，所以他提出级差地租不应该是正常现象。怎么来消除级差地租，马克思并没有提出来想法。后来我们中国出现了思想家孙中山，孙中山大家可能也没有注意到他在这方面的社会主义观念，其实孙中山在这方面的社会主义观念非常强烈，中山先生最早提出来平均地权分享利益，他的想法是什么呢？平均地权涨价归公是这个意思，马克思级差地租的观念在孙中山这里就已经落实到具体的土地政策上，把土地的地权、私有权平均分给社会大众，把涨价一部分要归公，要通过增值税或者其他方法来收为公家所有。
后来共产党执政后，认为孙中山的做法还不够彻底实现社会主义的理想，所以就提出来说要统一地权，共享地利，把所有土地的权利统一起来，归公，通过这样的方法使社会大众能够共享地利，把土地增值的好处由社会来大众享有，这是社会主义的理想。这段历史当然中间有很多的史料，我就不说了。这样一个理想，后来在改革开放之前，我们结合当时的计划经济体制就建立了土地无偿的使用制，然后通过给社会大众，城市民众分配住房等方法，使社会大众均享地利，我们认为这个方法是符合马克思主义的做法。改革开放前几年，尤其是到深圳开始搞特区等，我们发现土地无偿使用制实在难以为继，原因是土地无偿使用造成了土地极大的破坏，有些人无限的扩张土地，乱占土地的行为非常多，造成土地资源极大浪费。后来我们提出来有偿的使用土地制度，有偿使用土地最终的目的只是为了遏制乱占土地消灭土地浪费的现象。到了87、88年开始进行市场体制改革试点，一直到92年后，就转化为市场机制，市场机制比有偿使用制更厉害了，完全要靠市场供需关系来解决土地使用中间的价值问题。在这方面我们政府后来又经过一些运作，有一些政府提出来所谓政府经营土地这样的概念，也就是城市土地一律归国家所有，由政府统一的来行使土地出让的权利。这叫做土地一级市场的国家垄断，这种制度大概在90年代初，尤其95年就彻底建立起来了。它的含义是无论是集体的土地还是城市其他的土地，这种土地都是非市场化的土地，而要让它进入市场的话，必须要把它先变为国家统一所有权的土地，然后由国家统一行使土地出让权，行使土地出让权最重要的动因和目的后来就变成了收取土地出让金，后来国土资源部用所谓的招标、挂牌等方法，更加强调了收取土地出让金作为土地市场必须唯一的一个法律手段。
这样我们来看，原来我们建立的土地所有权只是为了实现共享利益，到这个阶段就变成收取土地出让金这样的目标，而且土地出让金价格是越来越高，在一些地方的政府，据我们了解像山东威海等地，本来明确规定，开发商获得土地之前必须要先缴纳土地出让金，地权才能给你，这是法律规定的手段。但是这些地方不是这样做，因为收取土地出让金，开发商要开发房子，收取了土地出让金开发商就没有钱开发了，政府就与开发商签了协议，你先卖房子然后交土地出让金。这样的现象出现后出现了可怕的现象，开发商与政府形成了利益共同体，政府收取土地出让金的目标实现也是寄托在开发商出卖房子的目标上，所以开发商的价值利益和地方政府的利益完全结合在一起。这样的情况下就完全背离了我们早先建立土地公有制的社会主义理想。也就是因为这样，我们大家可以看出来，为什么政府有那么强大的动力，不遗余力的推动城市拆迁，甚至有时候，虽然是中央政府，像温家宝亲自挂帅主导耕地保护的措施，但是地方政府完全有很多的措施来解决跨越这个障碍。我在国土资源部听说，领导发了很多次脾气，但是解决不了问题。
开世博会虹桥机场扩建，扩建只需要一个平方公里的土地，后来政府扩大了34个平方公里的土地，为什么呢？因为征收农民土地，一亩地给农民30万元，向开发商卖出去一亩地就是137万起价，政府这样做。后来一个人叫黄蓉，和丈夫自制武器跟政府对抗。我们看到这样的情形后，觉得政府经营土地的问题，这是首先要在理念上进行解决的问题，我们很多地方政府，甚至一些市长都认为，我在市长协会讲物权法，他们很多人认为我们的观念，尤其是我的观念是保护落后，但是他们看不到谁是落后谁是先进，这是最基本的问题。现在收取土地财政，北京、上海，深圳已经没有多少土地了，还有广州很多的大城市，都是第二财政超越第一财政，政府卖地收的钱比经营企业收的钱都多很多。所以征地拆迁，为什么大家看到出了这么多的血案和事情，没有一个官员因此受到处分，因为当地政府认为自己很先进。我认为社会主义理念和土地财政价值观念冲突的问题，我希望大家很好的重视。
我们不要像一些老师所说得那样，社会主义公有制，社会主义土地所有权，这是我们的目的，非也，所有权只是价值实现的一个法律手段，而这种价值手段是要均享，马克思主义是要共享利益，毛泽东时代说的是要均享地利，这才是社会主义共同的目标，现在大家看一下，这个目标在什么地方呢？而现在民法的教科书里，大家看一下，都是把国家所有权当成社会主义的最高目标，你们自己想一想这话对不对，有没有这样的情况，大家想想这个道理。现在我不是民法学会副会长，我是社会主义科学院的研究员，我跟大家一样，分享一下我的想法。
第二个问题，拆迁工作的法律关系，虚拟的关系和现实关系的冲突，这是我要研究的第二个问题，什么是虚拟的关系，什么是现实的关系呢？刚才通过谈到的经营土地大家都知道，经营土地是政府把农民的土地先手回来，把业主的土地收回来，然后出让出去，所以政府一手挂两家。这是现实的法律关系，而虚拟的法律关系呢？虚拟的法律关系是拆迁条例中间这样规定了，拆迁条例中间13条这样规定，拆迁过程中，拆迁法律关系的当事人是业主和开发商，开发商是拆迁人，业主是被拆迁人，他们两个之间的法律关系，而政府是居中协调的地位，从拆迁管理条例的角度讲，政府是出于一种居中的道德上无瑕疵的地位，而真正的法律上拆迁人是建设开发商和业主，所以他们两个老打架，政府在后面拉架，别打了，从中协调。这是我们立法上很大的问题，让我自己来看。实际上通过分析，我们学民法的人一下就分析到了，实际是政府先把地收回来，然后出让出去，政府为什么这样做？收取高额出让金，收取出让金这个过程，在我们1991年拆迁条例中就不体现。政府在这里面只收钱，不承担任何法律上的责任和义务，而真正的法律关系就被有意识的伤害了。这个问题是很大的问题，我已经把这个问题说了好几年了，我在其他地方也都谈到了这个问题。尤其是上海黄蓉这个事情出来后，北大几位老师根据我的想法就写了五个条文，向中央上书来推动这个事情。这个时候力量才慢慢强大起来，有很多人接受这个观念了。以前很多人不接受这样一个虚拟的法律关系和现实法律关系冲突的问题，他们认为政府就是这样子，而且最糟糕的是，我们立法关于拆迁程序的设计，拆迁程序本来是政府先收回地，然后再出让地，而政府不是这样做的，开发商先到政府这报项目，地本来是业主的，政府已经把地权交给开发商，已经办了大产证，然后由他跟业主谈判，这样使得业主和开发商，使他们发生了对抗，政府就躲在后面，反正钱你要交给我，交了我就不管了。实际他们怎么不管呢？开发商遇到业主对抗，你看政府什么时候站在业主的立场上了，都是支持，包括法院也是这样，支持开发商强制的进入，把老百姓房子给干倒了。甚至晚上老百姓睡觉，晚上说着火了，刚出来就把别人的房子推倒了。在中国还出现一个非常可笑，不是可笑是可耻的现象，专门建了拆迁公司，拆迁公司本生就是黑社会一样的，就是专门的拆迁公司，像河北一个拆迁公司，从北京找一些人，看谁就打，把老百姓都打死了几个，后来开发商说我们不知道是这，老百姓说不知道这些人为什么来打我们，谁跟我们有丑有怨呢？政府就说好好查查吧，就这样来欺负老百姓。
各位想想其中得道理，实际上这中间，政府与开发商形成了利益共同体，这个现象要好好考虑，法律关系没有搞好是很大的问题。我们必须要从真实的法律关系入手来解决这个问题。在前年法制办的会议上，我就讲了，我讲的挺细致的，我也挺坚持，后来拆迁管理条例就推迟了，推迟到今年，国务院法制办又讲了一次，我又把我的观点说了。我是一根筋了，比较直，我就觉得这个道理一定要坚持下来，不能因为说，我们自己给搞个法律关系，把政府放在道德无瑕疵的地位上，这点挺糟糕的。
第三点是讲法律关系，具体的法律关系到底有哪些呢？实际在这个问题上还不是简单的拆迁法律关系，实际我们民法上讲法律关系我们都知道，是从权利义务入手，有哪些权利就有哪些义务。从我自己粗浅的民法知识来看，有四层法律关系，第一层是征收土地，把业主所有权消灭，消灭后把权利归到政府手里，第二个法律关系是出让，跟开发商建立用地出让关系。下来第三个法律关系是对业主所做的损害破坏，是否要给补偿，从民法上来讲，涉及到侵权法。补偿问题应该遵循民法和侵权法的规则，这点没有争议的。这三个法律关系一般人都可以认识到，但是还有一个法律关系，在拆迁过程中间社会保障的法律关系问题，一直到现在还忽略了。实际上各位想想，为什么早先老百姓很愿意拆迁，其实拆迁就是改变老百姓住房的一个机会，改变他们居住条件的机会，但是这时候改变和改善的钱从哪来？我们知道这钱来源于政府，但是后来商品房开发中间，大家分析一下，这钱从哪来？从买房的小业主，政府没有出社会保障的钱，社会保障的钱应该谁出呢？是不是买房的房主来负责原来那些人的生活保障呢？在我们国家也有这样的例子，能保障的就保障了，保障不了业主利益就损害不了，这是酒仙桥开发的事情，那里是个老工厂区，后来政府决定，让大家投票来决定自己是否被拆迁，大家说这很好啊，几十年没有改变的住房条件这下就有机会改变了，但是最后投票的结果是大家都否定了，为什么呢？因为那片房子处在飞机场的航线，房子不能盖高，原来多高现在还只能盖多高，这样的情况下，老业主都要回迁，住房面积不能增加，那么建筑的容积率就不能改变，容积率不能增加的情况下，后来跟开发商达成协议，开发商只能通过提高单位的房价，把房价一算下来，老工人拿不出钱来买房子。原来在其他地方，通过容积率增加，开发商把房子卖到市场，市场钱回笼了来支持原来的拆迁，但是现在就做不了了。这样房价比商品房的房价都高，老百姓就很反感，听起来为了我们的利益，怎么我们买的房子比商品房价格还高，后来他们坚决反对，这个项目就否定了。
后来政府很奇怪，说给你们投票箱，你们怎么滥用民主，反而损害自己的权利。大家想想，这问题就在这。所以社会保障从古到今，尤其社会主义制度下，都应该是政府的职责，政府应该出这个钱来解决这个问题，我们过去跟老百姓形成的预期，你好好干，老了给你提供住房，这是政治契约，到现在政府不履行了，让社会履行社会肯定不承担。这是四层法律关系，我只是说四种，还不是四个，要具体分析下来更多了。
大家想想公共利益条款，物权法42条建立了公共利益条款，原来我们就用到这个公共利益条款，用了这个条款后，遇到这样大的争议，这我不想多说，我只是说一下我们立法研究的问题，公共利益我也看了罗马法以及其他国家的法律，我自己看了一下，对公共利益，我们民法至今没有解释的，甚至宪法和其他法律也没有解释，为什么这些聪明智慧的前人没有解释这个条款呢？我们能不能理解为这是我们以前法律先哲的一种失误呢？为这个问题我又仔细思考了，又进行了学习，后来我突然明白，这不是先哲的失误，因为公共利益作为一个法律上的条款，从古以来都不应该是我们民法上的条款，就是说它不是限制民法上的人，包括民法上的企业的做法，民法上的法人，包括民法上的公司，我把这个道理简单用开发商这个角度来讲，虽然开发商中间，像任志强他们也讲，自己也追求公共利益，但这都是谎话，我们不用相信。你做企业，起码你的工人要有工资，你要有利润，你要交税，你不赚钱怎么完成这些价值目标呢？所以企业追求私益，追求创收这是很正常的事情。我们不能以公共利益条款来限制企业，而这是我们立法到现在，包括民法中间有时候有这样的失误，曾经一位老师批评过这样的观点，他认为企业要追求公共利益，也应该搞民事拆迁等等，这都不是太有道理的。因为不可能让企业追求公共利益，公共利益是什么条款呢？实际是限制政府行为的条款。
就说到这，以后再有时间汇报，谢谢！
农地权利体系与运行机理
中南财经政法大学副校长 陈小君教授
尊敬的主持人，尊敬的各位同仁，特别是我们的江老师，大家上午好！应主持人的要求让我到这来给大家做个发言。
今天的这个发言对我自己来讲，也可能是一件很容易的事情，因为只是把自己的一些想法用20分钟的时间陈述一下，但是同时我也觉得是个沉重的话题，因为他要提到有关三农制度的问题。在昨天下午结束的王老师的祝寿及法律思想研讨会上，我们最后听到的是家福老师的一段话，我对家福老师的话做了个简单的记录，我觉得对我的触动很大。原以为我和我的团队这几年做了一些可能带有社会公益、社会良知的研究，但是现在看来非常的不够，上午又听了江平老师在这的一个演讲，我觉得和我们昨天家福老师讲的是异曲同工之效。因此觉得压力更大了。昨天家福老师讲的话我想重复一下。他说我希望民法研究会要有民法精神的贯彻，特别谈到了民法精神，现在公权力常常在干预民事权益，这是当今中国权钱交易的结果，我们该做什么样的努力，希望你们的研究联系实际，勇敢开拓，要有担当精神，不能看着、等着，应积极提出建议，让我们的民法，让我们的人民更加昌盛，使人民的权利得到落实，使人民更加幸福，有真正的权利。这是家福老师发自内心的一段话。
我这在想，担当谈何容易，但是我们还是要坚守，要坚持。我今天的这个话题其实就是两个问题，一个是农地权利体系的整合，一个是运行机理的思考，这个问题其实是我们受到其他学科的刺激，或者说是其他学科的影响。其他学科关于三农问题的研究，特别是经济学如火如荼，十年不衰，但是我们法学学科有没有实证研究，有没有这方面的研究？我认为有的，但是坦率的说，缺乏体系的研究，持续的研究，这真的需要社会良知的。因为每下一次乡，每出去一次，你自己要花费很多，而且没有任何个人的利益可言。
我们从2001年开始用理论结合实证，有七次大规模下乡，最大一次是一年12个省，最少的也有4省8县，直接都是针对三农制度问题，所以我们针对立法现实进行研究。现在我们不敢轻易下结论，因为问题太多，牵一发动全身。
首先农地体系也是要进行梳理的，我们对于农地权利土地体系的梳理这个问题的提出立意很清楚，两句话，首先对现行农地权利进行梳理和有效整合，是农地权利体系立法的基本前提，我们要最终回归到物权法中，回归到民法典当中去。这的前提下，没有这样一个框架，没有这样一个整体的逻辑，这个思想是进不去的。所以逻辑构思是什么，框架是什么，如果我们不清楚就没有办法研究。
第二个立意在于从实证分析到理论研究，最终我们要提供一个农地法律制度的示范文本，也必须立足这个基础。所以我们在农地体系中花了很大功夫，在大家看来很简单，不就是物权法规范的内容，集权所有权，承包经营权，宅基地使用权，地域权等等，但是我们认为并不如此，因为深入下去就会发现。我们就有一个原则，要理清内部结构，要关注外部约束，农地权利体系内部结构优三个层面，第一个层面是它的核心制度只有一个，就是内核只有一个，就是集体土地所有权。集体土地所有权是什么，我们经常有这样的研究，对它的批评也不少，从理论上讲也好，从立法上讲也好，实践中讲也好，都是为了全体农民成员的利益，以集体组织的名义享有土地使用权，但是调研反映出来的突出问题有两个，仿佛是一个主体，而且这个主体很强大，很有权，但是反映出来的问题很突出，一个是村集体所承载的行政职能淡化他所有的私权属性，村集体所有人的角色更多是为完成政治上的职能，基本上没有什么经济上的功能，无视经济功能。现在最明显最突出得救是我们讲的你可以有一个集体经济组织，比如说你有个合作社，这不是讲的专业合作社，讲的是你社区的合作社，就是你村集体的合作社，没有，当然法律也规定了，你可以和村民委员会合为一体，于是现在就合为一体，其实问题不指是这个，不光合为一体的问题，是覆盖的问题。
接下来的问题是，由于所有者的角色可能为公法所吞没，无所作为，再有单个农民通过什么样的途径参与到土地所有权的行使当中，分享土地所有权以及无权所带来的收益规范，这规范没有，使农民没有享受到合法利益，而且集体也没有办法，就是我拿什么奉献给你的问题。这种情形影响到农民对集体所有权归属的期望，我们调查数据很明显的显示，几次都显示将近50%的受访农户根本不了解村集体的具体职能，而且对集体有这样那样的看法，或者是期待，或者是认为他们不称职，对他们有反应。农民对集体所有权所涵盖的收益全能，排他的效益，有强烈和朴实的渴求。所以制度上设计必须切实赋予集体所有权应有的权能内容，充分尊重农民土地出让的收益。以及国家征收时，保障农民具体，最终个体在当中完成的经济服务等等功能，这个问题刚才宪忠教授讲到很多有关城市拆迁的问题，实际现在的城市拆迁已经不是纯城市拆迁了，先是城市拆迁，城市已经无迁可拆了，怎么办？就在动城中村的脑筋，我今天早上进入到昌平，首先看到的一个霓红灯的显示屏上写着是：早拆早主动，早拆早受益，早拆早发展。我一下就记住了，拆什么，谁主动，谁发展，谁受益啊？而且弄的好像是个口号，让大家投案自首的味道。
其实现在真正的拆就是拆农民的房子，或者是考虑土地财政怎么从农民那多拿到一点，趁他们还不知道价值有多高的时候，赶快捞一把，国家出让土地，我觉得更不合理的，国家出让土地可以拿到出让金，而且是国家自己规定的，每年我们从这种土地所谓的征收，我把这征收打个引号，拿到的出让金，按照发改委公布的是7千到8千亿，政府的土地财政。但是国家确规定，你集体把土地出让给农民，成立承包经营权，把所有权的权能淡出去的时候，没有任何对价可以给你，你的集体就是两手空空，又苛求集体干这干那，新农村建设，有效实现新经济，还有社保基金的提供，还要指责你这不干那不干，集体拿什么实现集体的利益和成员的利益。现在就是一点点财政转移支付，给村干部发点工资，有一些村干部明确告诉我们，说每年就是几千元的工资，最后让我们定个报纸都超过了几千，我们还得倒贴拿钱来定报纸。集体所有集体财政所有，没有发挥应有的作用，我们现在还要指责集体，农民也要指责他，怨，这是制度的不合理。这里面的问题确实很多，所以这是有关的集体所有权。
两个月前我们调研发现，全国没有一块集体土地所有权进行了确权登记，现在不管是官员，农民可能会说，这地我们都知道，哪是哪的大家都清楚，不需要去登记，但是我们把登记道理一说他们就清楚了，但是政府如果也说这话，那太外行了，这是故意为之。
第二个层面的权利体系，主要的权利我们认为从实际出发，有六到七项内容，这是从集体所有权当中派生出来的，只能是外围第二层权利，第一是土地承包经营权，这是家庭承包经营的产物，是农民集体落有的独立的财产权，是就业和生活保障的主要手段。这是当前按法律规范和社会关注的重点，也是学界研究的焦点。但是真正的问题在哪里？是不是搞明白了，我觉得不一定。我们发现有这样两个问题，权利的自主行使问题，这个问题总的来看，现在大家比较警觉了，包括农民自己也很警觉了，集体也比较清楚，但依然会有侵权的发生，因为我们在做土地仲裁活动时，发现取消农业税后，各地问题非常多，有的是交叉问题，有的是留下来的问题。你考虑没有，作为成员权的成员，他的权利从哪来，他可能一出生没有这样的权利，可能原来有又失去了，他用什么获得未来的保障。
土地调地的问题，原来认为是不能调，我们研究应当分三步走，发展这么多年来，两口人发展为十口人，这要不要调？应该调，允许动，怎么动？集体所有权主体自然可以解决这个问题，你不要管的太死。到最后不调，不调是为什么？因为有社会保障，真正的社会保障上来了，我们现在社会保障带有补贴性，不是真正的社会保障，而且有三个一点，个人拿一点，集体拿一点，国家拿一点，现在个人拿什么拿？现在国家只有三千万农民享有保障，其他人没有办法享有。在这样的残缺的社保体系下怎么可能不调地，不调地他的成员权从哪体现，怎么会有自己最基本的生存利益，还不要讲发展。
第二个层面是集体建设用地使用权，对这个制度我有两个评价，法律没有给予足够规范，这一类使用权在全国普遍存在，不过具体行使，因经济发展水平不同而有较大的差别，不多讲了。
第三是宅基地所有权，物权法中规定了，很有深意，但是只有四条，配置合理与否关系到农村社会的稳定。
第四是乡村地域权，作为人类生活，要实现地尽其利物尽其用的情况下，在这样的问题下，乡村地域权存在很多方面的领域，大家不要忽视了，而且地域权里面很多是乡村地域权，大面积都在乡村。很遗憾在农村这些方面缺乏了解，还有很长路要走。
第五是自留地自留山的问题，法律上基本没有做过规范，物权法中只有抵押部分涉及到了，这个问题和土地承包经营权，和宅基地使用权不是一回事，它非常非常的独立，而且现在已经有一些社会上的资本研究到自留地自留山。
第六是农地抵押的问题，就是实践走在我们法律的前面，让我们感到制度的苍白无力。抵押大行其道。此外还有其他的权利就不说了。
第三层次是其他农地权利，第三层次的权利指什么？主要是指的是集体所有权派生出来的征用征收的补偿权，农民社会的保障权以及他的成员权，土地发展权等等。在这三个层次当中，我们要关注农地权利利益的实现，这是梳理整理后的目的问题，应当由双赢的格局，就是集体的利益实现和成员的利益实现，集体非常有必要，承载了太多的功能，在中国现实情况下不能缺少的，要形成互动，不可以顾此失彼。再是外部约束，这实际是公利的保障，为了维护社会主义土地公有制的权利，农地征收的权利，环境保护的权利，土地行政权利，包括粮食安全问题，应该是个保障的问题，协调的问题，这不多讲了。
最后一点是权利的运行机理，我在我的文章中主要的观点六个，集体土地所有权实现应当从公权化运作机理，这背离了私法属性，应该让土地所有权回归运作机理具有现实性，土地承包经营权要规范明确相关概念的范畴，强化无权效率，拓展自制流转空间，结合国情，妥善确定享有土地所有权的资格。宅基地在土地管理法中讲了很多，现在政府没有利益不管，形同虚设，完善相关立法，强化宅基地的合法使用权，顺应要求，取消宅基地使用权流转不合理的限制条件。农地登记制度这非常有必要，特别要重视集体土地的登记。
总的一句话，我们感觉，关于农地体系的建构，特别是国家不与民争利，让利于民，这还有很艰难的步骤要走，希望大家抽一点时间，花一点功夫来研究中国的三农问题。毛泽东曾经讲过一句话，中国问题没有很多，只有一个，就是农民的问题。我看到国外也有一位著名的学者说了一句话，一个国家不能把种地的人和诗人同等对待，想让这个国家繁荣昌盛是不可能的。我就发言到这，谢谢大家！
东亚地区侵权法一体化的基础及研究任务
副会长 杨立新教授
感谢主持人给我这个机会。我想向各位报告的是东亚侵权法研究的进展，在之前我想稍微多说几句，侵权责任法在去年12月26日通过以后，我们民商法着重做了三件事情，第一件事情就是做了侵权责任法的司法解释建议稿，这个稿子在6月30日做了个初稿，在网站上公布了，后来又开了两次会议，一次在海南，有200多人参加的大型会议，后来结束这个会议后，又搞了个很小型的会议，逐条进行了讨论，然后进行了修改，就形成了现在觉得还比较满意的稿子，搞了133条的侵权法建议稿。我们现在进一步做条文的说明。
第二项工作正在进行当中，就是对侵权责任法公布之前所有的法律当中关于侵权责任的条款进行清理，这一部分整理出来，大概整理了将近300个法律，然后从中选出200多个条文，经过整理，这部分要好好研究，并且进行说明，在年底前会完成，年底前会把建议稿提高给最高人民法院，把特别法的研究成果出版。
做的第三项工作是7月2日，侵权法实施的第二天，在杨震老师的支持下，在黑龙江召开了东亚侵权法的研讨会，会上十几个专家发起成立了东亚侵权法学会，设定了一个计划，研究东亚侵权法的普及问题，这部分的工作正在进行当中，就报告这样一个问题。
关于东亚侵权法的问题我们想应该有个目标，那就是要在经过几面的努力，能够性够东亚侵权法的示范法，或者叫东亚侵权法的模范法，实现这个目标，其实借鉴的我想有两个方面，一个方面是欧洲统一侵权法，这部分对我们是很大的推动。还有美国法学会的侵权法重述和美国统一州麻烦法。侵权法的统一和示范应该是有能力做到的，我想是不是这样考虑，我们东亚侵权法学会经过讨论认为，东亚侵权法学会的建设目标和东亚侵权法学会研究目的是实现亚洲侵权法的统一，并且为未来与欧洲统一侵权法、美国侵权法重述等等整合，制订国际侵权法的示范法，是具有这样的可能性。去年我们也谈到这个问题，起码要欧亚进行整合，整合后再进行美洲的整合。这样一个目标，我们想是不是要在这个方面取得研究成果。一个是深入挖掘东亚侵权法整合的文化基础，第二是对东亚侵权法的异同点进行研究，整合立法规则和学术观点，坚持具有东亚特色的侵权法研究理论体系。第三要选择典型的案例，然后进行审判，进行审判结果的对比。
我们想是不是这样，东亚侵权法示范法的统一，实现一体化，基础是不是有这么几个，第一是东亚地区在历史上有共同伦理的因素，第二东亚各国各个法律的侵权法都有同样的特点。第四点，中国侵权法经过四年的立法过程，已经完成了立法，我们在这样一个过程中积累了侵权法的立法经验，现在还不同于东亚其他国家地区立法的思想。在这样的过程中，我们总结出来的经验是不是对东亚侵权法的统一有影响。在这些问题上我们想，是不是可以把这些经验发展起来，推到东亚侵权法统一的过程当中去，我们想是不是很好的方法。
我们想是不是借鉴欧洲统一侵权法这样一个计划，我们考虑初步计划是五年时间，经过大家一起研究，觉得这个事情挺难的，用五年时间来完成这样一部示范法是很难的事情。经过仔细讨论，我们想是不是在十三个问题上去研究统一东亚侵权法的示范法框架，从这十三个问题去研究，这十三个问题主要是十个问题，是侵权法的一般问题，这些方面欧洲统一侵权法研究时也是拿这十个问题来的，还有三个侵权类型方面的研究，在现代风险社会下可能会发生跨国跨地区的侵权问题，这样也选择三个问题进行比较研究。我把这些问题简单的说一说。
第一是关于侵权法的保护范围，大家做法并不完全一样，怎样总结起来，这是一点。第二是侵权法的规则、原则体系以及调整范围，这主要的问题是一样的。还有关于行为违法性问题，这部分可能争议比较大，特别是我们国内一些学者反对，经过比较看怎么考虑。第四是损害，第五是因果关系，因果关系的主张有很多，操作的方法也不完全一样，这部分看能不能总结出来大家都能接受的东西。第六是故意过失，第七是共同侵权，现在有个逐渐扩大的趋势，在这样的情况下我们是不是要确定一下扩大到什么程度是最适合的程度。第八是侵权责任形态，这部分要特别研究美国侵权法的责任分担那部分，尽管我们曾经阐释过，但是没有做出具体规定，在这方面能不能有进一步抽象的规则做出来。第九是损害赔偿，第十是抗辩事由，这要总结一下，共同的东西要抽象出来。这十个是一般问题，还有我们选了三个跨国跨地区最容易出现的问题，第十一个是产品责任，现在的立法总的来说不错，但是现在产品责任规定得比较分散，有的是产品质量法当中，有的是侵权法当中，怎么能够在我们经验的基础上，把东亚地区的产品责任规则抽象出来。第十二是环境污染，环境污染涉及到各个不同的国家利益问题，怎么协调的好。还有一个问题是网络侵权问题，这部分韩国有些经验值得借鉴，日本也有很多好的方法，进行总结出来，这会是比较好的。
我给大家报告的就这么多，这项工作非常的复杂，如果有愿意参加这项研究的专家学者，我非常欢迎。谢谢各位！
民法调整对象之争----从《民法通则》至《物权法》
副会长 尹田教授
各位老师，各位朋友，大家好！刚才宪忠教授和小君教授的发言非常激动，我们听的人也很激动，但是我们在激动什么呢？肯定有非常重要的原因。昨天民法研究会在人大举办了家福老师八十岁的生日和研讨会，当时放了段录像，当时小君老师提到的家福老师的话就是录像中放出来的，我们发现家福老师反复的强调一个词就是民法精神，当时我就在想，家福老师讲的民法精神究竟是什么，他没有说。当时我们觉得他肯定讲的不是平等，因为平等是一切法的一个根本思想，不单是民法。后来我想他说的一定是私权神圣。小君刚才说把这话记下来了，其实就是这个问题。他以他毕生的经历和政治智慧，想要实现的我想也就是这个东西。
我这次给大会提交了一篇论文，这个论文实际是去年发表的，在山东很不出名的一个刊物上发表了，去年就想提交大会，但是忘了，今年我提交了，我想这个问题很重要。民法的调整对象问题在三十年前是争论的人仰马翻，就是跟经济法之争。以后呢？现在看起来是老掉牙的问题，没有什么问题，在86年颁布的民法通则早就解决了，不用讨论。但是大家都承认一点，30年以来我们中国民法的发展历史，也就是中国经济体制改革的一个发展历史，而在影响民法的进步、生存和发展的很多复杂问题，民法调整的对象确立是具有极其重大的意义，这个问题不仅涉及到中国社会私权关系的形成，涉及到立法上私法公法的划分，而且活生生的反映中国特定社会条件下，公权私权激烈的对抗和博弈。
刚才谈到征地和拆迁，其实谈的就是两种权利在打架，我们看到中国民法进步的障碍究竟是什么？我想最大的一个障碍就是对民法的私法性质的否认。关于这个问题，我们早就解决了，好象86年民法通则已经标明了，在立法上就表达了民法的生存空间，它已经没有问题了，而99年我们颁布的新的合同法，应当要求中国民法私法化的任务已经完成，没事了。但问题在于2007年我们制订的物权法，我们很少有人注意到，在这个法律上，这个法律的颁布事实上使民法的调整对象问题陷入了模糊，我就觉得这个问题有可能为我们未来中国民法典的制订再度形成新的障碍。这个问题不提到这个高度来认识，我们就无法去关注它，去重视它。而刚才江平老师的讲话也提到这个问题。关于这点，这些年我写了几篇文章，直接和间接讨论了这个问题，这次文章多少有点总结的意思，题目是：民法调整对象之争--从民法通则到物权法，而且有个副标题，就是30年中国民事立法主要障碍之形成再形成及其克服。这个文章已经在论文集里，不再讲了。只是讲讲结论和主要观点，和主要的想法，为什么要提出这个问题。
文章分为三个部分，第一部分是关于民法通则的历史贡献——平等关系主体说；第二个标题是物权法的困惑——平等关系主体说的一切；最后是结论。
第一部分我就谈了两个问题，民法通则的历史贡献很大，解决了民法的调整对象，民法调整对象不仅仅是部门划分，不是技术问题，实际上它解决的是民法本质问题，民法是干什么的，解决了这个问题。那么在这里面，我谈了两个问题，一个是81年的经济合同法的失与得，这个问题我想说的意思是，将近30年前的那个经济合同法的制订背景大家都非常清楚，那个时候体制改革刚刚开始，那个时候国有企业的产权问题，谁都不敢触及，因此这个体制改革只能从搞活流通开始，由此形成了交易，当然就要产生纠纷，你就必须要有一种规则，于是合同的立法就开始成为主要的目标。由此实际上就引发了一场规模很大，非常激烈的论战，就是关于民法和经济法调整对象的一个划分论证。这场论证旷日持久，表面看起来是涉及到民法、经济法两个法律部门的划分标准，但焦点实际上集中在企业之间的合同关系究竟应当归谁调整。我们看到在论证的初期，经济法的理论绝对占据上风，因为纵横统一关系说非常的符合当时中国的经济社会背景，当时就是那样。所以民法的理论非常的强调，颁布的经济合同法实际宣布了早期经济法理论的胜利，你看当时经济合同法写的立法目的是为了保证什么，有很多。这个时候法院设置了和传统的民庭完全不同的经济庭，都是这个表现。这样一个障碍给我们形成了。
但是我又指出来，实际上中国经济的发展非常快，那几年非常非常快，所以经济合同法颁布时，所处的时段实际就是商品经济的初期发展核计划经济进行博弈最初的过渡时期，因此在那种情况下，经济合同法虽然指导思想是公法的，但是由于这样一种表现交易形式的合同，它所具有的各种固有特性，在那部法律又不得不去反映，包括平等协商，自由选择，私权自治，合同相对效力等等，不可能不去用，因此这私法的观念仍然不可抵挡的侵入到经济合同法，这部法颁布后一共用了18年，虽然这个合同关系对公权利强行，但是你挡都挡不住。这部法律实际一开始成为中国民众和政府官员对于他们的私法观念，私权观念最初的启蒙教材。
第二个问题，我算了下民法通则的功与过，在那个时期，民法理论很弱，但是有很多老一辈的学者他们始终在寻找一种民法理论的支撑点，这时候我们注意到，最早佟柔教授论述中逐渐形成，问题是我们这个阶段计划经济被废除，商品经济开始复兴，在这样的北京至下，民法通则在经济合同法颁布五年之后，86年就被制订出来。在我们以后人看来，民法通则是个非常粗糙的法律。在大陆法系民法进行不完整的复制，我们中国学者努力所做出的一些重要创新，今天看来似乎都不算太成功，但是在特定的历史背景之下，民法通则第一次把个人的生命、健康、荣誉给保护起来，人格权保护起来了，所以称为中国第一部人权宣言。民法通则其实更重要的意义，首要的重大意义是使我们中国民法在立法上为我们创造一个赖以生存的空间，这个空间在民法通则第二条对于民法调整表述所给予的。
公私法调整划分理论有三种主要的学说，包括利益说，还有主体说，还有隶属说，这种学说是说什么是公法，什么是私法，这种学说也被批评不完善，不平等的关系我们也在管，监护关系，还有公司及其社团成员之间的关系，这也不算平等主体之间的关系。还有国家之间的国际公法里面那样的相互关系，以及还有一些地方政府在国外，他们也可以通过一些公法合同平均的确立，他们在公法里面的一些共同问题。它不是一个看起来不是了不起的学问，但是问题在于二十世纪七十年代末八十年代初，我们在封闭的恶劣条件之下，我们一些前辈学者在这样的条件下，完全通过自己的思考提出来这样的理论，这个理论的提出实际上指导了民法通则的制订。非常了不起，这是民法通则，这个问题好象是解决了。
但是接下来，到了物权法制订的时候，面目全非了，原因可能就在于我们30年前对于民法调整对象的论战完全是因为合同关系，站在合同关系归谁调整这个问题上引发的，以后关于民法理论的阐述，也是建立在交易关系的基础之上。最静态的调整物权，在过去调整对象里面完全孤立的，所以这个问题没有吃透，没有研究好，所以制订物权法的时候问题肯定出来了。也就是说，我们认为我们的这样一个民法定位已经完成了，但实际上我们说还早着呢，企业自由里高唱凯歌，但是公权利依然强大，而且虎视眈眈。关于物权法争议中，三个问题表现出来，第一个问题是所有权三分法，国家、集体、个人，提出一个问题，国家是平等主体吗？我的研究结论是国家根本就不是一个民事主体，包括对国家所有权性质的问题。第二个问题是关于物权法草案维宪的风波，别人攻击我们说，宪法说国家财产神圣不可侵占，别人有的理由，国家利益是公共利益，肯定要高于个人利益，你能说法律地位上平等吗？我们怎么回答，不太清楚，这个风波的由来是我们物权法本生没有把调整对象搞清楚，我们把物权法的任务扭曲了，我们究竟保护什么？我们民法就是保护私权，我们的原则就是私权神圣，国家财产神圣不可侵犯，这不能进入私权领域。
另外企业、法人、财产、所有权的归属，当年调整对象还在争一个问题，就是两权分离问题，我们以为这个问题已经完成了，没有问题了，法人制度、公司制度解决了，但是直到今天这个问题我们发现还没有解决，因为物权法并不承认企业法人对自己财产享有所有权，当然我们并不清楚承不承认所有权可不可以享有，知识产权可不可以享有，我们不知道，因为根本不承认所有权的主体。当然这个问题就涉及到我们忽略的问题，在这个问题上，你否认企业法人财产所有权，目的就是国家对国有企业的享有，那是国有资产，那代表谁的利益？公共利益，如果这样的话，国有企业跟我们其他民事主体平等吗？所以我们现在面临这样一个问题，我们调整对象的混乱，这种混乱马上涉及到对民法典制订时，你用什么思想来做民法典的思想，当你讨论征地拆迁，你立足什么观念来分析和讨论和设计那些相关的制度，民法没有别的，民法思想就一个，我们就讲私权神圣，你的立足点离开这个就面目全非，这个问题我们必须要重新提起，来申花队它的认识，才有助于民法学者来完成我们应当担当的历史使命。
谢谢大家！
新农村建设和城市化中农民权益的保护
副会长 郭明瑞教授
因为我没有向大会提交论文，大会也没有安排我这在发言，由于崔建远教授有事情，所以安排我临时讲几句。我考虑了一下讲什么呢？我报了题目，新农村建设和城市化中农民权益的保护，上午听了大家的演讲，很多人跟我这个问题有点相关，由于我是最后一个发言，我会把时间把握的很严，提前结束。
农民的权益很多，最主要的权益是财产权益，最主要的财产权益就是土地和房屋，我们知道，许多农民一辈子赚钱就是盖个房子，房子盖在宅基地，而这土地是自己的，所以农民权益保护必须涉及到这两方面。另外小平同志讲到农村的问题是中国的根本问题，应该要认真的对待解决，我觉得很有道理，但是我想补充一句，中国的农村太复杂了，各地的情况太不一样了，小平同志经过多次实地调查，我认为仍然不够，他提到的自留山自留地，从宪法和物权法中都提到了，但实际上在我们那里早就不存在了。自留山自留地我们八十年代就不存在了，我们根本不存在自留山自留地这个权利了。
新农村建设和城市化当中，农民权益的保护有两个问题值得我们考虑，第一个问题就是关于集体所有权的转变问题，从物权法颁布后，我们很清楚的认识到，集体的土地所有权转为国有土地，只有一个途径，就是征收，为了公共利益的征收，他才可以改变土地所有权的设置，但是我们没有看到从土地管理法到土地管理条例当中还规定了一个，改变农村土地所有权设置的一个渠道就是城市化，土地管理法里规定了，土地管理条例中仍然延续了第二条当中规定的，下列土地属于国家所有，一块规定，城市规划区域内的土地。我们城市化过程中，怎么改变农村土地？怎么将它改为国家的，一个办法，城市化改变规划，扩大城市，扩大城区，规划一改变，农村的土地成了国家的，不用征收。刚才讲征收费用低，说上海30万一亩，现在30万就不用花，一个规划，国有权利侵害私权利相当严重，我多次强调，一定要想办法修改这个规定。而且在物权法颁布后，真正的修改仍然保留了这一块，这是非常严重的侵犯农民合法权益的行为。
第二个问题，新农村建设，我们党和国家对农民的关怀，在新农村建设当中，现在主要有这样三种做法，或者三种表现新农村建设的渠道，一是小村庄变为大村庄，改名为社区；二是建楼房，拆平房建楼房；三是农民改成居民，大家都知道，把农民变为市民，在新农村建设当中，考虑的是农民利益，带给农民利益，但这并不是农民自愿的。出发点是什么？为了土地，刚才讲到国有土地的出让问题，城市的拆迁问题，但是我们国家毕竟在严格的管理和控制建设用地，现在各个地方建设用地指标已经很少了，国有储备土地几乎快没有了，怎么办？宅基地是个渠道，宅基地就是建设用地，把这些平房拆了盖成楼房，把农民变成居民，宅基地就是建设用地指标，这都是侵犯农民权利的行为，也是值得大家警惕的。
但是在这当中，农民更重要的利益房屋，宅基地使用权，农民土地承包经营权，是不能流转的，我们法律没有一条做这样的规定，但是我们的学者都这样讲，说是禁止的。找来找去，只有土地管理法讲到，农民的房屋出租出卖的，不得再生成宅基地，从来没有说转让。我们物权法并没有禁止土地承包权的流转，当然也没有承认可以流转，但没有说禁止，但是我们学者在积极维护农民的利益。很多学者说，这是农民安身立业的根基，这是保障农民最主要的基础，为了农民的利益，农民的房屋不能卖，农民的宅基地不能流通，土地承包经营权不能流通，也就是农民只能牢牢困在这一亩土地上，当然有的地方土地可能比较多。但是我们这里平均起来一个人只有一亩地。我承包多少地才能富起来？种一亩第一年纯收入最多不会超过一千。但是我们许多学者站在维护农民利益的基础上，要把农民牢牢捆在这里不能动，他的财产不能流通，有什么道理呢？实际上这些想法是跟农村的现实严重脱节，不是农民在违法，是我们的立法不知道坚持，是我们城里不了解农村。
大家可能说你了解吗？我可以告诉你，我是比较了解的，我至少一个月要回家一次，所以农村的情况并不是我们想得那样，农民的房屋一样在出卖，农民土地承包权并不是本集体成员才可以承包，有许多地方本集体成员是不包的，为什么不包？包了无利可图，所以许多地方让外面人来包。但是我们这里讲起来，只能包给本集体组织的成员，这是对我们现实相脱节的。我们要真正为了农民的利益，考虑他们的利益，必须承认农村的土地是属于农民的土地，是他们的财产，他们可以流通，在新农村建设也好，城市化也好，城中村改造也好，应当尊重他们的意愿。
在城中村建设中的平房盖楼房，应该尊重当地群众的意愿，由他们自己决定，如果大多数人，至少90%以上的人都同意，个别人不同意，这就可以了。如果90%以上的人都不同意，你的利益代表谁的值得考虑。
我想补充一点，刚才许多人提到土地财政问题，我希望大家关心这个问题，我深有同感，我希望能够跟中央说上话的同志也要讲讲，让中央给地方一点财权，自从税制改革后，国家财力都集中在中央，地方政府太没有钱了，什么事情干不了，而具体的事情是他们干的。所以许多地方卖地也是不得已，不卖不行，只有这部分钱他们他都给中央了，地方太困难了，希望把税制改改。另外税制也不要成为剥夺国民才能支配，其财富的工具。现在有人出了个馊主意，增收土地增值税，如果增值了再增收那还合理。
（主持人：刚才五位教授演讲的都非常精彩，不仅让我们领略了他们演讲的内容，更领略了他们不同的演讲风格，几位教授的精彩演讲对于我们今后研究有关问题给予很大的启示，让我们再次以掌声对他们的演讲表示衷心的感谢！）
（文字纪录来源：中国法学会民法学研究会）
责任编辑：祝叶舟