中国法学会民法学研究会2010年年会暨学术研讨会简报之二
时 间：2010年10月9日下午
主 办：中国法学会民法学研究会
承 办：中国政法大学民商经济法学院
目 录
分组讨论（一）
第一组：民法总论组
第二组：侵权法组
第三组：合同法组
第四组：物权法组
第五组：民法其他领域
第一组：民法总论组
主持人：
龙卫球：北京航空航天大学法学院教授
柳经纬：中国政法大学比较法学院教授
讨论摘要：
柳经纬:我认为我国民法学研究与民事立法存在很大局限，我们要反思30年我们是怎么走过来的？其次，我们很自豪的民事立法与民法学研究是否达到某一种水准？就当下的中国民法学理论体系的总体情况来看，我们还不能说已经建立了成熟的中国民法学理论体系。这里仍存在着一些基本的问题需要进一步加以探讨，中国民法学研究上存在不成熟性。比如，概念的自相矛盾。如果按照《民法通则》关于法律行为合法性理论的逻辑，无效法律行为的概念是自相矛盾的，那么无效合同和无效遗嘱的概念也应该是矛盾的，因此人们也就不能使用无效合同和无效遗嘱的概念。那么，人们又该怎么称呼这种无效的合同和无效的遗嘱呢?对于这样的问题，《民法通则》以及法律行为合法性理论并没有给出解决的办法。其实，无效的法律行为仍然是法律行为，无效的合同仍是合同。
目前都讲中国特色社会主义法律体系，这种理论现象也同样存在于民法学界，习惯将中国民法学称之为“中国特色”民法学，如“中国化的民法学理论体系”、“中国特色的物权法理论体系”、“中国特色的合同法理论体系”。我的不成熟观点认为，中国民法学界大可不必过渡强调制度和理论创新，中国民法学理论体系也大可不必非得具有“中国特色”不可，而且与西方民法与理论相比，其间的共性远大于个性，因此中国要有中国自己的民法学，不能有中国特色的民法学。
龙卫球：近年来我国民法总则体系性的著作很多，研究的着重点，首先，在专题方面，对调整对象感兴趣。民法作为一个规范体系，在规范的时候面临着价值取向问题。其次，如果中国民法典在民商合一道路下，则民法总则与民商分立的德国法国有差别，合一意味着很大的包容性，那么怎么去解决民商覆盖下的多样性？比如说，荷兰民法典有很多地方比较松弛。具体说，法律行为是民商合一的法律行为，荷兰民法典法律行为下面有一个财产行为，意大利甚至包含了劳动法的内容。
李求轶（华东政法大学教授）：第一点，解构方法论是后现代主义的法学方法论，解构和建构相结合，其目的不是推翻现代（近代）主义，而是从批判现代性出发，而重构一种新型的人与自然、人与人之间的关系。这种后现代的解构主义对我国民法典体系的分析具有理论价值和实践意义。
第二点，我国民法学习惯于先树立一个中心，划定范围，然后建构体系。这容易导致形而上学的倾向。我的基本观点是，民法总则应将诸如主体、法律行为、消灭时效等制度都做为一个基石，不仅适用于民法，商法行政法等部门法域也可以适用。
第三点，关于民商分立与民商合一的问题。德国民法典之后的多部民法典采用了民商合一的立法例，但都是些小国家，影响不大。而采用民商分立的国家，如法国德国等都是大国。我们不能断言民商合一是必然的发展趋势，学术研究可以抱一种科学的态度，一味坚持民商合一不是一个科学的态度。民法离开意思自治是没有生命力的，而商法很大程度上是排除了意思自治的，比如公用事业大量采用格式合同，不是每个条文都是当事人经过意思自治的。法律制度是保护消费者利益还是经营者利益，容易形成冲突，而且我国正处于经济发展的时期，所以说，经济上保护公民的利益的同时，应考虑到商人的利益。
第四点，民法典的体系建构重构有自己的意见。我国民法学界主要有三种民法典体系化的思路，潘德克顿的“总则-分则”体系有一定的合理性，要维持。我提交会议的论文认为我国民法典体系应由12编构成，分别为总则编、分则包括以下各编：第二编自然人法、第三编法人法、第四编物权法、第五编债权法、第六编信息法、第七编亲属法、第八编继承法、第九编知识产权法、第十编劳动法、第十一编民事责任法、第十二编诉权法。债权物权两分法，体系严谨概念清楚，但是现代已经突破，原有民法典中的“物”的概念应在潘得克顿基础上加以创新，以使其兼容并囊括知识产权法域和信息法等领域的新的财产。同时，将传统的“物法”，从物权法与债权法扩展到物权法、债权法、知识产权法、环境权法与信息权法在内的诸法域。增加《知识产权法》、《信息法》编等等。劳动法除了社会化的部分以外，很大一部分属于民法的范围，学科交叉是不可避免的，经济法社会法研究劳动法，但是在法政策上应加以调整，将包括劳动合同在内的劳动法独立成编并编入民法体系。现在很多诉讼没得诉，如集团诉讼，有实体法没有诉讼法支持，是纸面上的，应增加《诉权法》编。
宇田山幸则（日本名古屋大学）:刚才听到两位主持人的发言，受到很大启发。柳经纬教授谈到有关中国特色的民法学现象，对于类似“本土”、“中国特色”这样的概念，从我们外国人来看，这到底是什么东西？不能理解。
民商分立还是民商合一，在日本讨论民法典修改期间，日本也面临同样的问题。日本也有商法典，但大部分内容已经没有了，保留下来的只剩下有关商法总则的内容。如有限责任公司的内容已经没有了。日本修改民法典之后到底如何值得关注。民法是平等主体之间的关系，物权法。当代的交易关系中，基本上是从商人那里买东西，纯粹的私人与私人之间的交易是没有的。
姚新华（中国政法大学民商经济法学院教授）：经纬老师对30年来我国民法与民法理论的所谓特色比较反对。近代以来中国的民事立法其实是不成功的。清末的《大清民律》，仅留下了草案，未及实施清廷覆灭。1929、1930年民国的《中华民国民法》，刚立出来，后来赶上内战，随蒋介石政府到了台湾。到了86年只是一个《民法通则》。中国近代以来的三次民事立法都不成功，这其中有必然性，因为中国周围的很多国家都是成功的，比如日本。所以，我们应当考问为什么不成功？近一百年来民事立法不成功的经验是什么。我们是文明的传人，虽然政治上有防火墙，但学术上清末明初已经奠定了，中国近代移植西方民法典，清末已经完成。现在不能全部推翻重来，重复劳动。德国在法国后一百年为什么要民法典？德国认为自己作为西方文明的传人，是文明的旗手。总则分则，物权行为债权行为等，德国用科学的方法来制定法典，德国人代表全人类用科学的方法来立法，因此德国民法典是全人类的。但同时德国民法典是为了统一德国的需要，有教化的意义，要把德意志文化融入到这部法典中。把日耳曼人对罗马法以来的思考放进来，抢夺西方文明的旗手资格。中国现在的民事立法，是传承西方文明，罗马法文明的。但是中国自己有着五千年文明，中国完全传承西方文明是不成立的。我们的民法典如何兼容西方文明，传承中华文明，在文化多元化的世界，是历史对中国提出的使命，中国要制定代表人类新文明的法典。要成为一流国家，不仅仅经济一流，法律文明是重要标志。不以个人意志为转移，意识不到，就要被历史淘汰。
渠 涛（中国社会科学院法学研究所研究员）:这两天有一个主题，就是王家福教授的法律思想。有人提到一点很重要，如何把自己研究的知识作为真正为人民造福的法律。实际上，我认为，柳经纬教授的观点不太成熟。德国日本民法也不成熟，只不过不成熟的程度不一样，因为要进步就永远不可能完全成熟。立法不是一个学术问题，而是一个政治问题，不是学者说了算，要成为造福人民的法律，就必须通过政治，有一定的妥协。中国一开始有经济合同法，这样一步一步推进，在政治不太成熟的情况下，也比较困难，所以比较佩服家福教授老一辈推动立法的进步精神。现在我们的环境比以前成熟了很多，我们的民法研究也就是改革开放来的30年，研究很重要的一点，就是要弄明白自己的定位或者说自己研究的姿态。要研究就要多角度，就会有不同的观点，要全面，考虑多方面的因素。既要考虑农民的利益，也要考虑经营者的利益，也要考虑国家的利益。我们搞民事制度的设计时，要全面，利益相关各方要有一个平衡。只谈公平不够，还要有一个自由，但是二者又是冲突的，因此必须要考虑全面。财产权要从民法的制度规定，老实说农民是很聪明的，既然是一个权利主体，就要充分发挥他作为一个权利主体的意思自治，同时要防止其权利滥用。烟台有一个很大的高尔夫球场，要扩大规模，一夜之间，准备要开发的荒山上插满了树条，可见农民是很聪明的。这种的情况出现，一味姑息的话，也是不行的。研究姿态强调多少也不过分。虽然看到一些事情比较不平，如果情绪化的话，就显得不成熟，研究的东西也显得不够成熟。
还有一个民法体系的问题。我和姚新华老师的观点不太一样。德国民法典出现之后，仍然有很多国家学习法国民法典，如柬埔寨民法典就是学习的法国。潘德克顿体系前三编具有共性，但是亲属继承肯定是要与民族习惯紧密联系在一起的。曾经在日本民事立法中，一开始规定男女平等，一夫一妻，遭到强烈的反对，二战前完全是封建的东西。所以民法典包罗万象，和当时的民族习惯民族文化紧密结合在一起的。萨维尼说法典科学化，不是说一加一等于二，说的是人文科学，人文科学必须要其民族性，这是不可缺少的，要制定一个与人民生活息息相关的法律，本民族的传统是不可缺少的。今后引导他也好，纠正也好，但必须现在承认它的存在。只有这样才能为人民带来的好的一面。我国的立法一开始是单行立法，比较粗糙，是可以理解的，因为有自己的国情。国家作为一个物权上的主体也是可以的。因为自己的历史背景历史原因是可以理解的。但是物权法上的一些病句是不可理解的，不可忍受的，连高中生都可以看的出来，对我国的立法形象有影响。其他问题是可以理解的，体系问题也不可太过于追究，制度只要丰满了，都囊括进去。抽象化只是一种民族的偏好。比如法律行为制度，日本民法第176条、第177条是写物权变动的，完全是法国化的。只不过后来德国法律传入日本，开始大量用德国法来解释法国法，是解释不通的，因为这一部分日本就是学的法国法。因此说，体系这个东西，过去有可以承袭延续，过去没有也不是很重要。关键是各利益相关方的平衡，各种制度要考虑周全。
对我们民法学会的运营提供一下建议，民法研究一定要“开门”，“开门”就是说比较法很重要。德国法到底是怎么回事，不能以讹传讹，要搞清楚背景是什么，这种制度到底与其他的制度有什么不一样，是什么原因。今年搞个德国法，明年可以搞个法国法，应该对各个国家的民法做深入了解，深入研究，不要处在一个肤浅表面上。
王明锁（河南大学法学院教授）:我们经常说民法的总则、总论，实际上是不大准确的概念。刑法中有刑法总则、刑法分则。民法中有总则，但没有分则。我认为我们的一些基本概念用的不是很准确。这是一个问题。再一个问题，是民法学的体系与民法典的体系是关联的。有了一个民法典，有一个比较科学的体系，我们思考问题可以顺着法典的体系来进行。为什么我们还没有一个法典？我们的法学人才越来越多，走到立法部门中，以后立法的质量会有很大提高。而现在岗位上的人，没有受过这方面训练，本身不懂得法，在做事时，权利意识法律意识淡薄。没有民法典说明民法学术研究还不到一个火候，二者存在密切的联系。第三点，制定民法典有他的必要性。法典的体系是一个形式。但从中国古代来看，就已经有法典，近代也是朝着法典的道路走。86年制定法典不成熟，就制定了一个通则，所以它的地位是重要的，值得肯定的。现在应当在民法通则的基础上进行法典制定。《民法通则》凝聚了一代人的智慧，有一个传承，已经在老百姓心中有了地位，进一步的推进要以已有的民法通则为基础。关于民商分离与民商合一，从发展趋势来看，民商合一是一个趋势。法国德国的商法典已经成为了一个壳子。我是主张民商合一的。但同时，传统的所谓民商合一也不太科学，商的这一块就没有体现出来。名词上概念上，民与商要并在一起。民法与商品经济的发展是联系在一起的，但是民法典在内容上没有把这一块包括进来，并为商法的独立留下了一个缺口。民法把商法这一块有生命力的部分撇开了，我们的形式与内容做得不太一致。现在搞市场经济，却把商抛开，我们应当要真正的民商合一。我认为，我们的法典在形式上，应当叫民商法典。国外没有先例，但是我们可以这么做。民商法典到底包括什么内容？第一，有一个通则，由于通则已经深入人心，可以继承已有的先进成果。第二编，人身权。现在提以人为本，生命毕竟是第一位的。第三编，物权。人的生存需要物质基础，这一编是现成的。第四编，知识产权。表明我们社会对知识产权的重视。物质文明与物权关系密切，而精神文明与知识产权很密切。第五编，继承。第六编，债。马克思主义对债持批判态度，中国传统文化也认为债不是一个好的东西。但是债是一种法律关系，是罗马法的传统。破产法、票据法、劳动法等都可以是独立的，单独制定，叫做民商单行法。一个民商法典不可能什么都包括。这样一个规定相对集中的法典比较简明、规范、经济。我们可以做这么一个尝试，我们毕竟是学者，对不对，是可以批评的。
王利民（大连海事大学法学院教授）:听了老师的发言，启发很多。中国人对民法典有很深的情结。一个总的民法典没有拿出来，但是拿出来了民法典的各编的内容。我认为这其中的问题很难通过制定一个民法典解决，我是持怀疑态度的。法国民法典、德国民法典都是在罗马法的基础上制定的，它有自己的文化。日本民法典体现了自本人自身生活方式的转变。中国现在面临的问题是，在中国传统文化的基础上制定一部西方化的民法典。我觉得现在不应当把这个法典的重要性看的太高，重要的是在民法典的制定中，法学家是否应该注意一下现实的问题，仅仅有梦想不等于有现实。中国法学发展自改革开放以来，法学家应该转变一下思维。例如，今天江平老师谈到了一些现实问题，这也是法律制度本身不能解决的问题。
再来谈一下民法创新的问题。什么叫创新？什么叫特色？中国应不应该有自己的特色？例如土地承包经营权。但制度创新不等于功能创新、价值创新。人们的行为方式没有变，法院的做法没有变，一定要关注现实，物权法、侵权法的制定到底改变了多少？法学家应当有更多的社会现实思考。有时我们对自己的问题认识不是太深。
柳经纬教授谈到中国民法学不成熟。我也认为中国民法学不够成熟。在对规律性的把握，对事物本质的认识上，一些概念的使用不伦不类。如效力待定，这种效力类型实际上是不存在的。再如，法律关系客体，通常的定义是权利义务的共同指向。但是权利只能指向义务，义务也指向权利。因此，客体不是指向，而是权利设定的对象。中国的民法学基础理论仍然需要总结和梳理。请大家评论。
陈永强（杭州师范大学法学院副教授）：民法总则是对民法分则各编内容的一个抽象，对共同问题的抽象概括。这样一种抽象概括对立法是否必要，要看这个总则是对什么东西的抽象，有什么价值。最核心的就是抽象出了法律行为，通过意思表示这样一个概念构建了自由、意思自治的体系。德国、台湾侵权法中一般侵权都列举了自由权，作为侵权的对象。私权神圣在民法上就体现为自由，自由是民法最高的一种精神，通过民法总则就可以把民法的整体风貌展现出来。大家期待民法典，这就是它的价值所在。自己的一点浅见，向大家请教。
王利民:叫民法通则还是民法总则，其实区别不是太大。
黄 忠（西南政法大学民商法学院讲师）:刚才多位老师谈到了创新的问题。我想就总则的创新问题谈一下。抽象怎么抽象？假如例外比抽象多，这个抽象是没有意义的。要有一个标准的问题。其次，抽象的程度要多高。德国法上的法律行为基本上适用于财产法，婚姻是无法适用的。我们要不要在财产法与身份法之上继续抽象还是只在财产法或身份法层面上分别抽象？再次，各种抽象之间的协调。同谋虚伪的意思表示与税法上的逃避税收，合同法上的欺诈是不能协调的。对于民商合一的问题，普遍适用于民法商法的原则是否有意义？但这种抽象的意义多大？主要只是为了好看，反而在法律适用和理解上有弊端。在市场领域的创新，我国的创新都是有错误的，如在不安抗辩之外又有一个预期违约，对我们的司法是有害的。各国市场领域的法律是基本上统一的，各国在市场法领域搞创新较为困难，例如韩国有关利息的制度是抄自日本的。非市场领域的创新是有中国特色的，如亲属、继承领域，。
仲崇玉（青岛大学法学院副教授）:民法典的体系是一个形式的问题，在司法实务中，是怎么查找法律的问题，放在前面还是后面，意义不大。最大的问题在于学术审美上，除了这点，其他的问题不大。我们关注的重心要放在具体的制度及相互关联上。总则还是通则，从哲学角度来看，还是通则还一些。
19世纪中叶到20世纪中叶，长达100年的时间，众多学者卷入其中，争论的问题都是围绕法人的本质，其争论的重心是国家权力与社会中间机构权力的关系问题。法人拟制说，认为法人的合法性来自国家，否则便不存在，因此拟制说与特许制度，国家行政许可联系在一起。一个社会组织要取得一个法律资格，是一个行政许可的问题，如法人成立的时间是登记之时。如李连杰的壹基金就是没有法律人格，对外活动只能打着红十字总会的名义，捐款的安全性存在问题。我国目前慈善组织取得法律人格相当困难。原因是法律条文与法律实践是脱节的，法律对国家公权力没有制约力。
还有一个问题，制定中国特色的民法典刻意追求未必能实现，不追求反倒不经意间可能实现。比如信托制度产生于英国，起因在于规避法律，英国人在无意中却创造了对世界影响深远的制度。我们更应该做一些实实在在的事情。
渠 涛:社团的设立原则由特许到许可再到备案，究其原因，是社团作为权利的主体，社会将可能会为之付出很大的风险。国家担心公民受到损害，抬高门槛，同时法律制度的不完善也要求门槛提高。并且这种事前的控制作用并不是太大。
第二组：侵权法组
主持人：
刘士国：复旦大学法学院教授
张平华：烟台大学法学院教授
讨论摘要：
刘士国：侵权责任法已经实施一段时间了，无论从法律本身，还是从适用法律中都反映出来很多的问题，都应当继续做进一步探讨。这次会议有很多老师写了侵权法的论文，我们这次讨论一定是深入的。请各位把各自研究的成果，用简短的语言跟大家探讨。有不同的观点，也可以讲出来，我么一起提高，通过这次讨论，使我们对侵权法的研究有所提高。
艾尔肯（辽宁师范大学法学院教授）：侵权责任法第七章规定了医疗责任，以基本法的形式首次规定了已有的法律文件中非常成熟的问题。张新宝老师是有自己的意见的，认为应该制定专家责任，但是专家责任因各种原因没有计入侵权责任法，还有其他的一些问题，总之我认为本章非常有争议。我对每一个条文，每一个内容基本都写了文章。最近我对侵权责任法第63条，过度诊疗责任，发表了一些观点，请大家参看大会论文集第559页，在这里我写了过度诊疗行为。侵权责任法第63条原文规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。有些观点认为没有必要增加此规定，最后是因为利益博弈的原因增加了本条规定。我总结过度医疗行为的发生有三方面原因：1.现存医疗体系存在问题，有的医疗机构受某些利益驱使而过度诊疗；2患者追求高技术医疗致使过度诊疗；3.举证责任倒置迫使医方为了规避责任实施过度诊疗行为。另外需要注意的是，我发现卫生部、国家中医药管理局于2006年12月发布的《关于建立健全防控医药购销领域商业贿赂长效机制的工作方案》中规定，“对过度诊疗行为追究院长责任”。我总结过度诊疗行为三方面的特征：1.超过患者所需的诊疗；2.为经济利益驱动；3.故意实施的，超过患者需要的诊疗责任。 我总结过度诊疗行为有四个表现方式：1.其他方不承认医方的诊疗结论；2.医方以高尖端技术诊断一般疾病；3.医方为了获取经济利益，多开药、拖延治疗时间；4.医方向患者推销额外的保健品。立法建议：1.医方应当履行告知说明义务，以保障患方的知情权；2.保障患方对医方医疗服务的选择权；3.应当规定医方对患方实施过度诊疗行为所应承担的侵权责任。总的来说，第7章规定很好，但是存在两个方面的问题。1.未规定医方的鉴定责任。一般医疗损害，法官可以辨别的，不需要鉴定；大部分的医疗损害，只能通过权威鉴定机构才能鉴定解决，这就看出规定医方鉴定责任的重要性。2.未规定举证责任的分配问题。这两处未规定我认为是为遗憾。我想在座的专家学者提出两个问题探讨：1.张新宝教授不赞同将医疗损害分别出来加以规定，请教授详细的解释解释理由；2.想听听杨立新教授对侵权责任类型化的研究的详细情况。
张新宝（中国人民大学法学院教授）：医疗损害在有些国家是行政法、法理中有研究和规定的，又有多数国家是不规定的、像法国法仅依据诊疗合同、按照合同法上的问题解决；另外一些国家当做一般的侵权责任来处理。我国规定医疗损害责任，与其说是学术问题，不如说是政治问题。前一段时间我国的医患纠纷非常突出，我本人不认为侵权法可以根本解决医患纠纷，但是在侵权责任法中规定医患纠纷可以促进问题的解决，实现社会和谐。我认为医患关系问题是合同法上的问题，属于不适当履行合同的问题。还有，医疗机构侵害隐私权，就专门写了一条患者隐私权，这不说明在法律上就是正确的，都是希望通过立法可以调节社会矛盾，实现社会和谐。总的来说，我觉得这章写得不错，这章最初是王利明老师写的，我认为好的地方有三处：1.回归了过错责任原则；2.明确的说出来过错的判断标准，第58条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错”，没有给医疗机构反证的机会；3.这样的规定使得医疗损害造成的后果及其证明与其他侵权损害没有太大区别。鉴定本身不是实体法的问题，但是现在要解决这一问题，有争论。我的想法是，过去在医学会从事医学鉴定的人，给他们做指导，让他们加入到法律鉴定中来。下面回答艾尔肯教授的两个问题，立法资源有限，其它的责任也很有可能写入法律，像专家责任入法，以后就非常有可能。现在的医患纠纷非常突出，所以医患纠纷先入法。对于东亚统一侵权法，我本人不是非常了解。我认为虽然东亚三国在儒家传统上有一定的相同之处，但是在政治制度上没有相似性。最近一个世纪以来，东亚国家的不同点多于共同点。相比较欧盟，他们有共同的文化价值观、共同的政治体、共同的基督教文化，可以形成欧盟法，但是东亚三国形成统一侵权法的难度要大一点。
刘士国：在草案当中，本章第1条，关于诊疗活动造成患者损害，医方应承担责任，医疗机构及其医务人员承担赔偿责任。这条的规定是否符合我国实际，尚待探讨。在发达国家，医疗责任分为两种：专家责任和组织性医疗责任。专家责任是因专家诊断出现问题、个人负全责；组织性医疗责任由医疗机构负责任。这是因为，西方国家的医疗专家收入非常高，往往有特定的保险，出现问题保险公司代为赔偿，不用起诉到法院。而在我国，医生并不是非常的独立，让医生承担责任不是非常合适，所以，组织性医疗是我国医疗责任的主要方面。但是，我国仍然存在个体医生行医，个体医生的个人诊疗出了责任也要负个人责任。现在的立法将这种特殊情况似乎是忽视了，只保留了草案的第2款。上海、深圳在进行有关家庭医生的改革，一旦成功，我想家庭医生将增加很多，专家责任就凸显其必要性。但是，就现在我国的情况看，立法的规定还是合适的。
张新宝：我们将专家理解为一个个人还是一个机构呢？这是一个问题。如果将专家不仅仅理解为个人，而同时把专家理解为机构，可以比较好的理解这个问题。个人拿执照也是医疗机构，医院也是一个医疗机构，这样适用范围好一些。
张平华：医疗损害责任规定于侵权责任法是一亮点，规定的不错，我个人非常赞同。第一，我国侵权责任法第58条规定的推定过错，该条如何理解？从法条上看是属于推定的过错，一种看法是条款中未列出被告举证可以免责。“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“规定”的含义是什么？是不是禁止性规定，禁止性规定本身是不是包含了“不可推翻的推定”的含义？我觉得仅仅从法条的规定上不能认定本条是不可推翻的规定。第二，医疗责任鉴定问题。一种观点认为侵权责任法是私法，不应当规定侵权责任鉴定这个公法问题，这种观点现在占上风。我个人认为侵权责任法发展的趋势不是只为了维护侵权责任法私法性，而是应体现出了侵权责任法的公法性倾向。即使将医疗鉴定认为为公法问题，也应在侵权责任法中规定。虽然现在鉴定责任未规定在侵权责任法中，不代表立法就对此回避。我支持张老师关于专家责任的见解。第13条规定了连带责任，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，本条是实体性规定，实体性规定一旦到了诉讼上，会遇到难以解决的问题。如在共同诉讼中，第三人是否要出庭的问题。如不出庭，可能连事实都查不清。还有判决是否对未出庭人有效的问题。
尹志强（中国政法大学教授）：我有这样几点看法，1、侵权责任法整个法的出台给人的感觉还是比较匆忙。我一直在思考这个问题，为什么我们国家在制定法的时候，法律刚实施司法解释就紧跟着出来，而且条文比法律的条文还多。这至少说明一个问题呢，很多学者的思想并没有反映到法条中去，以至于争议非常之多。2、大家作为亮点提出的第七章，我个人认为是把以前研究的问题首次写入到法律中去。3、过度医疗应从对知情同意违背的角度来理解。4、患者隐私权的规定，我个人认为不应规定。5、关于侵权责任法第58条，用“推定责任”的问题，我认为不可能是张老师认为的打印错误。那怎么圆满解释该法条？我认为可以从责任构成要件上来理解。违法的认定和过失的认定还是不一样的，“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”只是强调了违法，侵权责任有四个构成要件，本条是否有过失也应另外讨论，我同意张平华老师的观点，不认为此处的“推定”是不可推翻的。6、关于医疗鉴定的问题，我认为侵权责任法第5条可以解决。关于张老师希望将会计师、律师责任规定进去，我认为不可能指望侵权法来解决所有问题。7、除第7章我还想谈谈第2条，侵权责任法保护范围，我个人认为问题非常多，如此处没有提到身体权；提到了婚姻自主权、恰恰自由权没有规定（这样超市搜身的问题就不能解决）；监护权此处是否有必要规定为权利；对于继承权，当继承的是物权，则继承权作为侵权对象没有问题、但如果继承的是合同权利呢？还有就是诉讼时效如何计算？如果是侵犯物权，所有权是无时效限制的。从继承权本身的概念来讲也难说，因为继承权是通过继承取得的权利，但为什么其他取得权利的方式不列为侵权对象，如买卖。我认为该条列的比较乱。
张新宝：过错推定责任是有法律规定的，被告能够证明自己没有过错的，不用承担责任。推定有了过失违法并不一定要承担责任，还要有其他的要件。第58条在立法时是这样认为的：违法了还没有过错吗？当然这不表示一定要承担责任。第58条和第38条、第81条、第90条不同，在真正的承担过错推定的条文里面，都给予被告证明自己没有过错的就会的，第58条的文字表述不够严谨。第7条和第6条“损害”、“侵害”都应该理解为侵害，我认为像这样的问题在侵权责任法中非常多，体现了不严谨性。
刘士国：第58条原来我坚持应该删除掉，最后我的意见没有被采纳，所以该条确实不是笔误。我认同尹老师说的是构成要件的理解，是当然过错，无需推定。
陈雪萍（中南民族大学法学院副教授）：我认为大规模侵权应该以信托法律的规定为解决问题的基础，即应该以信托法为基础构建大规模侵权责任的承担。信托基金来源有三种，第一种由实施侵权行为的人来缴纳此笔基金，第二种来源是政府拨款，第三种是社会捐助。我觉得基金应该交给受托人管里，受托人应能保障基金的保值和增值。基金交给信托人和信托公司管理的理由如下：1.基金的独立性可以保障基金的安全性；2.用侵权法的标准来规范受托人的行为；3.能够保证基金的保值、增值，因为受托人有专业的管理经验。基金管理人作为受托人应该是一种非常好的制度安排。
张新宝：在美国，在大规模的案件中，判决被告拿出一笔钱来作出基金，来帮助以后受到伤害的人。如被告烟草公司，拿出一笔钱来作出基金，救助吸烟后得癌症的人。结合我国的具体情况来看，不可以把钱交给信托公司，原因如下：1.侵权的基金毕竟不是理财项目；2.我不认为中国的基金经理比普通散户技术更高，他们没有足够的业绩拿出来让我们信服，相反老鼠仓横行啊。
陈雪萍：政府指定的基金管理人就一定有理财管理的能力么？
张新宝：我认为指定的管理人将管理得更好。
艾尔肯：侵权行为法写明制定的目的是“促进社会和谐稳定，制定本法”，没有写“依据宪法制定本法”本身是一个问题。在侵权对象中，前面规定了18项，但没有用等字。根据侵权法，相关法律应当废除的也没有说。我认为高空抛物致人损害不是特殊侵权，是一般的过失侵权，关于这个问题，我想请刘老师谈谈这个问题。
刘士国：高空抛物责任我连续写过几篇文章，我反对将高空抛物责任作为一种责任规定。立法中赔偿改了一个字变为补偿，我认为讨论争论还是有结果的。因为高空抛物没有共同行为，不属于共同侵权。那么高空抛物责任适用公平责任可不可以呢？不可以。公平责任是双方都没有过错，高空抛物一方却是有过错的。在立法中，我们不能过于坚持自己的意见，特别是要换位思考，对不同意见要思考对方为什么要这样想，对方有什么理由。在我国救济体系尚不完整的情况下，为什么要这样救济有其考虑。至今，我们仍然要完善我们的社会救济体系，当社会救济体系完善之后，本条就没有什么实际价值了。我还是希望最后有一个完善的社会救助体系。
赵可星：侵权法与合同法的关系问题，我们是不是可以探讨一下。在讲课时我遇到一个问题,讲合同法时、保全、担保、权利义务都非常清晰，这些制度是否适用于侵权法律关系。按照民事法律关系来讲，侵权行为是一种事实，引起侵权法律关系，合同关系也是一种事实，也引起合同法律关系。侵权中是否存在权利抵消、担保等问题。在实践当中、教学当中是否应当考虑。如不在债的范围内考虑，上述问题如何解决，是否需要对侵权的保全、消灭另外规定？我想就这一问题向王利明老师请教一下。
王利明（中国人民大学法学院教授）：债的一般规则应该是存在的，共性的规则需要我们把它归纳出来。从目前的立法体系来看，我们还是强调合同法与侵权法的个性。在将来的民法典中是否需要考虑其共性，确实是个问题，争议非常大。法工委还有很多人持无债总的看法。我个人看我国的民法典还是应该有债法一编，但是不能照搬大陆法系国家的债法模式。债法总则的规定还是主要适用于合同法，而非侵权法。关于债的担保、保全，主要还是适用于交易中，而不适用侵权法中。因为如果要适用担保、保全，首先要有协议，这就成了合同之债；或者有法院判决。在发生侵权责任之后，侵权是不是构成，赔偿数额是不是确定都还未知，不会提到保全的问题。大陆法系的保全、履行、担保等，在侵权行为法中基本用不到。我问了国外的学者，他们说他们写了很多，但在侵权中不是特别有用处。我的看法是我们要保存债的一般规则，但是绝不可以照搬大陆法系国家的做法。适用于合同的放在合同法中，适用于侵权的放在侵权法中。在这点上，英美法的方法更有优势。但是，如果无债法作为前提，就将缺乏体系性。另外，侵权法越来越向合同法渗透的现象非常难明显。《契约的死亡》就提到了侵权占领合同领域的问题。大量的合同法领域被侵权法所占领。尽管合同法仍然强大，但应该认识到合同法相对于侵权法是相对保守的。侵权法是民法中最具有活力的一部分。合同法与侵权法的发展还是应该尽量靠自身，而不是靠债解决。所以我建议侵权法解释一定要明确侵权与合同的功能，将二者界限界定清楚。
张新宝：我赞同王利明教授的观点，同时跟王教授探讨一个问题。《侵权法》关于产品责任损害的规定是不是就改变了《产品质量法》中的规定。《侵权法》41条改变了《产品质量法》的规定。该条中是否包含了产品本身的损失，不清楚，应当还是依据《产品质量法》的规定来解释,好处有几个，一是法律的连续性，二是排除。如果不排除出去，就乱套了。来路可能不同，需要有一个合同作为前提，作为瑕疵担保，在产品本身质量中，这不应放到侵权责任中去。如果说我们深层次地对案件分析，是可以解决的。产品缺陷导致的损害包括产品本身的损失、对其它物的损害，以及对人身的损害三方面。在旅客运输合同中，到底是按运输合同来赔还是按侵害生命健康来陪。在一个案件出来之后要进行甄别，到底是固有利益的损失，还是约定的利益的损失，前者适用侵权行为法，后者适用合同法。我倾向于对41条的损害不作扩张解释。
王利明：解释方法不同，张新宝采用的是文意解释，如果利用历史解释可能是另一种结果。全国人大的看法认为已经修改了《产品质量法》，在会上讨论了几次，把那个问题删掉，就是要模糊化，避免争议。我认为新宝从文意进行解释也未尝不可。可以有不同看法，只是将来要看在实践用哪种更好，更能保障当事人的利益。
张新宝：我认为还是文意解释更重要，就法工委的工作人员写的书来说，也并不代表常委会或者法工委的官方观点，应当认为属于学理解释。
王利明：有时候文本比立法者更聪明，就看解释者怎么发挥聪明才智来解释。
张平华：刚才王老师说这个问题还可以讨论，我想做一个小小的补充。在《产品质量法》之前，缺陷产品是在民法通则中规定的，没有区分缺陷财产，使用统一的损害字眼。后来法院的解读是给出一个意见，虽然是说统一的损害，其实是产品本身的损害。现在在审判实践中发现一个问题，当事人不是在一项诉讼中要求全部赔偿，往往在在第一项诉讼请求中先要求返还价金，而在第二项请求价金之外的其他赔偿，当事人在一项诉讼中提两项诉讼请求就规避了理论的争议。法院在审判当中有模糊了区分可能是一种智慧。
王利明：你既要返还价金，又要损害赔偿不是双倍赔偿了么？
张平华：一个诉讼中要求产品本身的价金，第二个诉讼中要求对产品的损害进行赔偿，不是重复。
王利明：那就没有问题，不是重复赔偿。
艾尔肯：我想问王老师一个问题，侵权责任法生效之后，最高法有没有相关的司法解释正在制定中，是一块一块的制定司法解释，还是整体的制定司法解释？
王利明：从我的了解来看，是一块一块的做解释，吸收了实践中的经验，民一庭正加紧做道路交通事故的司法解释，目前比较成熟。接着好像做医疗事故这块，我估计司法解释会一部分一部分的制定出来。
曹艳春（上海海事大学教授）：会议中我提交了一篇论文是《用人单位替代责任的“执行工作任务”之考量》，我之所以提交这篇论文，是因为思考侵权责任法第34条的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。在侵权责任法中规定了原则，很简单。司法实践中只凭这一条规定会遇见很多难题。对于“执行工作任务”，有些情况并不在工作时间、地点，但是与任务相关的，甚至有时不是用人单位指定的。收紧这个规定还是放宽这个规定，意义和影响是不一样的。收紧了规定用人单位要承担更多责任呢，放宽个人要承担责任多。我于此非常想请教王利明、张新宝老师。具体的说，一个是工作时间，工作场所发生侵权归用人单位责任，但有的时候也是在工作时间、工作场所，但是内容和工作单位没有关联。美国有“嬉戏”和“绕道”的规定，这时用人单位用不用承担责任呢？美国法律一般认为，职员在工作当中行为可能有所偏离，要用一般的合理考量，这是要运用“可预见规则”。英美国家很少采用机械的标准。还有，个体饭店的采购员，在饭店工作期间去买菜，途中听说另一商场货物更便宜，然后转去该商场购物，结果行车途中伤人。这是不是执行工作任务当中呢？我想更应该考虑一种目的和意义的标准，虽然此时未完全按照单位指示，但目的是为了减少单位的成本，也应该单位承担责任。侵权责任法更多的体现的是救济问题，用人单位更有能力承担救济责任；再就风险来说，用人单位控制风险更为有利。从这方面考虑，我认为扩大解释好一点。我另外说一个案子，业主雇佣了工人甲，甲放热水在水壶里，乙使用水壶时热水炸出将甲炸伤了。这时用人单位应不应承担责任？再有一个案子，美国买卖枪支的案件，雇主告诉雇员试枪时不能子弹上膛，有一天雇员给顾客看枪将子弹上膛，结果伤人了，这时雇主要不要承担责任？
王利明：问题提的很好，首先注意一下我们的提法叫做“因执行工作任务”，就表明不限于执行职务，是因为这个原因导致的。这里面有标准判断的问题。我个人赞成客观说和外观说。“因”的包容性是比较宽泛的。你讲的很对，首先是强化救济，所以我的理解是不能理解为仅限于执行职务。有时候看到法律中写进每一个字包含的内容都是非常丰富的，都是经过了反复推敲的
曹艳春：将来是否出台司法解释列一下哪些行为是“因执行工作任务”比较好。
王利明：是的。
艾尔肯：第5条“其他法律另有规定”应怎样解释？
王利明：这条不能简单的用文意解释，其他法律跟侵权责任法不同事项有不同规定，适用其他法律；如果是同一事项，则必须按照侵权责任法。侵权责任法与医疗事故处理办法，是上位法与下位法的关系，同样的法律当中也应该按照新法优于旧法的原则。有冲突就必须按照侵权责任法处理。医疗事务处理办法的改正应该有个过程。
艾尔肯：侵权责任法怎么在常委会通过，不是在大会上通过，是不是有问题？
王利明：徐显明教授曾经极力呼吁在大会通过，我当时都赞成。现在我认为在常委会通过的方式也可以。第一，我们的民法典是分编通过的，侵权责任法是其中的一编，可以大会通过可以常委会通过，不违反《立法法》。第二，个人看法，侵权法太复杂了，其中涉及很多对利益的平衡，只要说征求意见，医患双方不可能说是意见完全一致的，非常激烈。如果去大会征求意见，这章直接就可以不要了。常委会先通过，如果有明显不合适，通过民法典的时候好的保留，不好的补充，效果更好。
艾尔肯：我还想问关于医疗鉴定的问题。
王利明：这不是一个侵权法的问题，严格的来说是证据法上的问题。侵权法为什么没有规定，是因为侵权法确实可以回避这个问题。医疗事故鉴定在实践中产生了太多的纠纷，很多患者并不是对医疗损害办法有什么意见，是对医学会来组织鉴定有看法，一写鉴定又回到医疗鉴定处理办法上了。反而进入双轨制，非常困难。只要写入鉴定，就一定要回答一系列的问题。究竟双轨制怎么看不清楚，所以“医疗损害责任”将“事故”二字省略掉了。由法院根据情况具体决定。
刘士国：今天的我们做了很多非常有益的探讨，都非常好。今天没有机会发言的同志，明天欢迎踊跃发言。大家先休息一会儿，之后参加今晚的晚宴。最后大会一致确定由尹志强老师代表本组在大会上发言，自由发言人在其他与会老师中产生。
第三组：合同法组
主持人：
李永军：中国政法大学教授
李建华：吉林大学法学院教授
讨论摘要：
李建华：咱们这个讨论以合同法为主，不限于合同法。上午发言，很多老师意犹未尽，下午发言深入和展开，可以畅所欲言。
戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院）：我首先请教一下郭老师，是一个关于实践合同的问题。自然人之间的借款合同规定是贷款人向借款人提供借款的时候起，合同生效。然后，保管合同规定保管物交付的时候，保管合同成立。一个是将交付作为生效要件，一个是成立要件，我国合同法对此是做有意的区别，还是说它对实践合同的认定标准没有一个清楚的认识。
一般来说，实践合同是将交付作为合同的成立要件来对待。但是合同法在这两个方面规定的明显不同，还有95年的担保法规定，定金合同以定金的交付作为生效要件。这样对于这三类实践合同，合同法和担保法的做法不一致，我不知道，郭老师在参加立法的过程中，有没有这方面的涉及，立法者有没有别的考虑还是说出于疏忽，对这几个概念，成立和生效使用的不太严谨？
郭明瑞（烟台大学法学院）：合同法第8章之后的部分主要是北京的同志参加制定的。我觉得这两个规定不一样。我比较倾向于他们两个条件还是有区别的，自然人借款合同应该也是一个成立要件，但定金合同有点不同。定金合同我倒主张是一个生效要件。我觉得合同不光在这个上面，而且在其他方面成立和生效也不一样。你刚才提到的定金合同，是生效要件，我觉得这样是正确的。定金交付生效，如果是那样的理解，定金合同就是成立要件，合同是成立的，交付定金，然后定金发生效力。我觉得对自然人借款合同来说，是成立要件，我答应借给你，你答应借给我，这什么效力也没有。
戴孟勇：自然人之间借款合同，合同法规定自贷款人提供借款时生效，使用了生效的概念而没有使用像保管合同那样使用成立的概念，有没有什么特别的含义？
郭明瑞：我认为没有特别的含义。
李永军：成立和生效没有什么时间的界限。虽然成立和生效时间同一的话，就没有太大意义。
戴孟勇：从合同法的规定来看，还是区分了合同的成立和生效。
李永军：是区分，二者之间用了不同的词语，但是这两种合同成立和生效的时间是不是都统一？
戴孟勇：对，一般合同没有特别的约定。
李永军：如果最终不成的话，责任还是有区别，我在《民法总论》和《合同法》中对这个问题有过论述。
郭明瑞：自然人借款跟保管合同一样。自然人借款合同，只要我们达成协议了，但是我没借给你，他会承担什么，会承担缔约过失责任么？
李永军：是，那就看成立还是生效了。
郭明瑞：应该是不一样的，就是发生缔约过失这个问题上。自然人借款和保管合同一样，它们不会发生，不应当发生缔约过失责任问题。
李永军：你说的这个非常对。这个理念就必须定在成立要件上。如果定在生效要件上，恰好构成缔约过失责任。
郭明瑞：我的意思就是自然人借款合同和保管合同是一样的，是成立要件。定金合同，我比较倾向于它是个生效要件。
李永军：我在《民法总论》和《合同法》中对这个问题有详细的研究，几乎没人研究这个问题。实践中也存在这个问题，它为什么不是生效要件。
当年罗马法中，所有的成立要件不是生效要件，依交付作为条件的东西，都有一个共同的特定，它的返还请求权以交付作为前提。不先交付就不能返还。包括保管，借款之类，返还前提是给他才能返还，它必须订立在成立要件上。还有一个，不一样的地方，如果是生效要件的话，就成了附条件的合同。
郭明瑞：它会发生一个缔约过失的问题
李永军：就是这个问题，所以你这个理念正好说明它必须是成立要件，而不是生效要件，否则它有缔约过失责任。
戴孟勇：定金合同中，定金的交付呢？
李永军：道理是一样的。定在成立或者生效，责任还是不一样的。
戴孟勇：担保法规定，定金合同采用书面形式。这个书面形式和定金的交付是共同构成定金要件的生效要件呢还是？
李永军：最高法院的司法解释说了不管是书面还是非书面，还是以实践合同的标准来。
郭明瑞：这个书面形式只是一个生效合同的保证。
李永军：只要交了，没有采取证据保存也是生效的。
郭明瑞：书面只是一个证明。
李永军：交付是最重要的条件。
沈贵明（华东政法学院）：我想问您一个问题，就是您问这个问题，当然就有一个预设，就是说合同法的预设就是这样规定生效和成立是有区别的，是吧？这个预设跟您现在所表达的意思，它们之间有什么区别么？
戴孟勇：因为我是觉得合同法是比较明显的区分了成立和生效，考虑具体合同的成立和生效时，像自然之间的借款合同中，把贷款全部设定为生效要件的话，保管合同中将保管物的交付设定为成立要件的话，如果从严格的逻辑推定角度考虑，这样的立法设计应该有所区别的，但是我怀疑是立法者实际上没有注意到实践中的交付到底是成立要件还是生效要件，也可能在当时，借款合同是由某一个学校起草的，而保管合同是由另外一个学校起草的，据我所知，咱们合同法的草案是分成十二个部分，又不同的单位分别起草，所以，我认为这些立法用语上的区别可能是由于立法者忽视了实践中交付作为成立或者生效要件的不同，现在这种合同法的区别的局面的形成，可能并没有特别的意义。实际上我也不主张说自然人之间的借款合同，合同法把交付规定为生效要件，如果当事人达成协议，贷款人没有交付贷款，就要追究缔约过失责任，这样是不妥当的。按照我的理解，法律承认实践合同，主要的原因在于给当事人，尤其是已经做出承诺的当事人，一个反悔的机会，在将标的物交付给对方之前，你可以随时的反悔，这种反悔应当是不用承担任何责任的，如果你一方面允许他反悔，另外一方面又要追究他的缔约过失责任，这个正好是违背社会实践的。
李永军：所以你说的这个非常对，我们要符合社会实际的要求，必然要设计成成立要件，不能是生效要件。除此之外，还有一个相关问题，就是合同法的185条关于赠与合同的问题，赠与是诺成合同，不仅是成立而且是生效，但又可以撤销赠与合同，撤销的责任它没有规定，这始终是赠与合同中很大的一个问题，请郭老师回应一下。
郭明瑞：宁可把它规定为诺成合同，而不是实践合同，这么规定是想解决责任承担问题，不交付就不成立且不生效，有很多不利，生活中有很多例子证明这种规定，例如公益事业，又如外商投资中出现的一些情况，在诺成合同的情况下，达成协议就要履行。
李永军：诺成合同已经生效，但是却可以撤销，这里撤销的是什么东西？撤销合同还是撤销意思表示？撤销意思表示不可能，合同已经生效，是撤销合同么？
於向平（东北财经大学副教授）：这相当于可撤销合同的撤销，撤销有效合同。
郭明瑞：相当于单方解除合同。
李永军：有没有可能给别人造成损失？解除之后又没有责任？合同法缺少责任方面的规定，后面还有几个撤销权也存在这个问题。
於向平：前一段时间，有一个委托合同的案子也涉及到这个问题，委托合同，任意撤销权，但可能会发生后果。丧失信赖我就可以撤销，撤销就可能发生后果。
郭明瑞：委托合同中有一种对于解除权可不可以限制的问题，我看了一个案例，当事人双方在合同里约定了一方解除合同要给对方赔偿，后来法院判决这个约定是无效的。我以为法院这个判决时不对的，这等于是当事人任意解除一个合同给对方造成了损失，一方当事人可以解除，但是不代表可以不承担责任，他仍然要赔偿，等于我提前约定了赔偿。
於向平：关于委托合同，我研究了一下，有两种情况，有可能是法定解除权和任意解除权重合的情况，如果是法定解除权，对方违约的情况下
郭明瑞：那肯定是另外一回事
於向平：它也可能是任意解除权，我单独行使。
郭明瑞：它就是任意解除权。
於向平：主张对方有违约，行使法定解除权，对方主张自己没有违约。任意解除权可能发生赔偿问题，即可得利益损失的问题。但是最高法院一个案例并没有判决可得利益损失。
郭明瑞：肯定有预期利益。而且这个案件中可得利益应该是成立的。
李永军：实际上，委托合同在合同法上的解除，应与民法通则代理权的授予结合起来。只有委托合同，没有授权的，没有太大的意义。解除合同也就是把代理权收回。基础关系和单方授权应该结合起来研究。中国合同法是很有意思的，94条和113条完全不一样。解除合同要求可得利益赔偿，按照德国法律，正常情况是不可以的。赔偿损失包括两种方式，一是解除合同和合同无效的辅助手段。二是不解除合同，仍然损害赔偿，这才是可得利益。最高法院案例，相约解除合同这个损失就不是可得利益损失，二是94条的辅助性的措施，即损失就是信赖利益。合同法的规定，实际履行，解除合同，赔偿损失三个措施是不一样的。
於向平：是不是法定解除、任意解除之后，都没有可得利益损失？
李永军：应该是这样。不解除合同的前提下才有可得利益赔偿。先期解除合同，然后再进行可得利益赔偿，这是94条规定，与113条的规定不同。
郭明瑞：违约之后的损失可以要求赔偿吧？
李永军：违约的救济包括实际履行，解除合同，赔偿损失。第三个措施赔偿损失，是与强前两个并列的措施。与94条不同。
於向平：有个理论是违约发生时，合同解除后，仍然拟制这个合同在可得利益范围之内还存在。
李永军：中国的合同法，借鉴的地方太多，前后不一致。中国的损害赔偿，侵权法中的损害赔偿，合同法的损害赔偿，都不一样是个，比较大的问题。
朱广新：（中国法学杂志社）：之前谈到的关于合同法借贷合同的规定，我认为并不一定是故意的，可能是一个失误。而且从体系解释来看，成立和生效的差别不大。可以看出，合同的形式对成立和生效采取二元区分。第44条的情况下登记，批准时合同效力的规定。第36条可以看出，书面形式是合同成立的要件，不是生效的要件。从两条规定看，书面形式是成立要件，登记批准是生效要件。但是涉及到借贷合同和保管合同，不要求书面形式和登记，这种情况下，形式的区分体现不出来，这一实务不会造成后果
李永军：责任一样，没有差别。成立和生效的要件不一样。形式是成立要件的话，不符合合同法的原理
朱广新：我国关于赠与的规定。与两大法系的规定有重大差别。罗马法上确立了不保护裸约。德国民法典规定赠与要采取一定形式。我国合同法放松了要求。美国合同法重述92条规定，非书面表示。采取非书面形式的。如果信赖了意思表示。信赖受到损失。美国，允诺即反馈，专门设计了这一制度。允诺使对方产生信赖，遭受损失，这种情况下不能撤销。对方的信赖取代了对价——约因，成为合同的依据。我国比较模糊，采用哪一个还要解释一下。
陈年冰（华南理工大学）：今天早晨，风险社会这个词被多次提到。实际上，人类社会的历史，就是不断与风险做抗争的历史，不过与以往相比，现在的风险来更多地自于人为的因素。从自然的因素慢慢地过渡到人为的因素，那么这样一个人为地因素，实际上是强调谁来负责，科技进步，城市扩张，市场频繁都可能导致风险增加。关于风险，一方面，它不能回避，另一方面，在陌生人居多的社会环境中，风险会更增加。关于风险，对法律的要求比较高，风险意味着不安全，风险意味着可能发生的损害。今天早上有的老师谈到民法典，包括制度的建构和完善，在民法典的制定过程中可能要考虑法律确定性和可预测性结合起来的问题。现在已经有的法律中，比如合同法，怎么体现合同的订立、解释、履行、裁判中交易安全的问题。在侵权法中，如何考虑大规模侵权中，惩罚性赔偿的考虑。尤其是在民法典的制定过程中，怎么能够把预防性的制度安排考虑进去。我也想听听大家的意见。很多的学者从侵权法的角度，如损害的救济；但是损害的预防措施有没有纳入到合同法或者民法典的制定去考虑，可能需要特别的强调一下。
汤文平（北京大学）：对朱老师的观点做一下补充。朱老师的基本观点认为是在现行法的，应该对于合同生效和合同成立，在这两个区间之内，责任是在缔约过失。最近出台的合同法解释二第8条规定，假如一个合同必须要经过批准、登记才能生效，于是就有了一个申请义务。申请义务人涂过没有履行义务，导致只成立而没有生效，导致的责任是缔约责任，而不是违约责任。体现出司法解释的制作人立场上有点矛盾。在德国法上这种矛盾也存在。其通说认为，德国的司法实践认为合同法已经成立，但没有生效，但由于一方当事人的过失没有生效的，其要承担缔约过失责任。但是有些学者如弗卢梅明确提出批评，他认为在此时，合同也可能导致违约责任，违约责任的赔偿范围也不是当然的预期利益，而是履行利益。关于这点应该采取我国目前的现行法和司法实践做法，还是朱老师的观点。另外李老师刚才所说的合同的解除和合同赔偿范围直接联系起来。这个问题德国法的实践和立法的确如李老师所讲的。2001年新债法出台以后，对此做了调整。把新法的321条那一节的东西切割了，切割范围是民法典275条第1项至第3项情况下的履行不能。此时不再履行，可以解除，但是解除之后，赔偿范围依据其他的赔偿法而决定的。这位老师解除自己的法理依据，我认为是不当的。
朱老师提到的在没有约因但有允诺的情况下，美国法中导向的是侵权责任，而不是违约责任。
朱广新：Farsworth（范师沃斯）的contact书中专门谈到了条款的来源，最早来源于Cobin(科宾)的论合同之中，更早的是Williston(威灵斯顿)，都是在合同法的范围上讨论的。合同法重述第90条，根据公平的需要，给予信赖利益的赔偿，也可以给予期待利益的赔偿。如果给予期待利益的赔偿，就相当于合同。对于信赖利益的赔偿就是侵权。这一条款规范机制上，介于违约和侵权之间。
汤文平：术语的英文表达是Prommissory Estoppel?
朱广新：对对。我接着你的说一下合同解除。合同解除的效果，咱们国家是合同法97条和98条的规定。咱们国家把合同解除作为违约救济的方式。但是合同解除合同法上的自助权，即不求官来解决的，当违约发生之后，当事人及时的积极的采取措施终止损失，防止损失扩大。否则，损失就会扩大。自助权把合同破除掉，但在解除之前发生的损害可以要求赔偿。在这种情况下，合同解除和损害赔偿并存德国传统并不是这样的。修改之后，可以并存。李老师讲的113条，这种情况下的损害赔偿包括迟延履行的损害赔偿和不履行损害赔偿。在迟延履行情况下，合同最终履行，还是期限不符合当初约定，也造成损失的，迟延履行之后再进行损害赔偿。如果迟延履行没有意义的，完全适用损害赔偿，适用损害赔偿法的一般原理。
沈剑（律师）：首先，我们应该考虑制度供给和社会需求之间的可性。很多立法条文很多歧义。无效合同的规定，侵权法推定、认定的问题。专题法规和要解决问题实际上并不是一对一的。从民法角度看问题，或者侵权法，所有权等角度，是单一的角度，但解决的法律问题可能是综合的社会问题。在立法时要考虑条款的可，精确、唯一和适用性。立法上要考虑人群的价值，最终的价值。比如侵权法出台之后，医院大松一口气。以前的司法解释，医疗诉讼中采取举证责任导致，医院的压力很大。现在的侵权法对此适用过错责任。诉讼的案件就会大大下降。
我认识实际上并不是这样，立法和实践的认识并不一样，而且程序和实体的规定还不一样。制定法律时，应借鉴其他学科成功的地方在医疗侵权诉讼中鉴定就很不经济，可以做医疗事故鉴定，如果不是事故还可以做司法鉴定，案件的结果和诉讼的投入有没有关系值得思考。第二，法学院校的质量，培养人才的格够不够。我想法学作为一个社会科学，是复杂的，能不能学习其他一些国家，把法学起码在某一方面定为一个大学后教育。如美国的医生，不同的医生培养期限不一样。入门的格也是不一样。我国法律院校，大三报考司法考试，是不是可以考虑能不能专业化一下，某些专业上的格能不能提高一些。某些专业4年即可。另外一些专业可能更长。为了法学更加的科学，可以考虑改革培养方式。
第三，法学中科学技术性的东西和对其他学科的东西借鉴的太少。现在社会的发展远远不是单一学科，民商法学要有大的发展要在大的进步应在在其他学科的基础之上。
最高法院出台一个刑事方面量刑的考量标准，让法官的自由裁量权能够受到一定标准的限制，使法律适用过程中保持一种相对统一性。民法上也有这个问题，损害的赔偿。赔偿在很多地方都不一致。另外，与之间其他学科的统一问题。如在医疗案件，侵权法要求的东西和行政法规的规定不一样。比如病例的范围的规定，法规和法规之间不协调。按照卫生部的规章，护理记录不是病例资料，但是按照侵权法的规定就是病历资料。
郭明瑞：我认为护理记录是病历资料，侵权法是对的。护理记录都没有，或者篡改，那么过错怎么认定啊，没有就是掩盖。不能完全按照医生的观点。
陈年冰：护理资料一般很难查看。
沈剑：从法律的效力上看，侵权法肯定高于卫生部的规章。我的意思是在制定的时候要一致一些，避免出现不一致。
李建华：你刚才提到的一致，应当一致，但是很难，在于立场不同。法律是在公众利益之上的，卫生部难以摆脱自身的利益。我同意郭老师的观点，以侵权法的规定为准。
郭明瑞：你说的有一定道理，但是我们还应该考虑一下。比如说法学教育，现在本科三年级，虽然可以通过司法考试，毕业之后才能取得资格证。而且拿到资格证和执业是两回事。以前大学毕业之后才可以报名参加司考，这样就会有的1年时间不能去办理实习。我是比较支持大三可以司考的。
其次，整个法学教育的体制问题。律师和医师并不一样啊，大律师需要多培养几年之类，但是律师和医生相似，但也有区别。当事人愿意找没有经验和资格证的“律师”也有什么办法。律师更多的是实务上的锻炼。培养制度中，比如各个学科的交流，也是法学发展研究之中应该注意的。但是在本科生教学中做不到，比如公共课程30%。
於向平：今天上午，启发很大。我们国家从建国以来60多年是一个高度集中的计划经济体制下公权力的是渗透到社会生活的各个方面，也就是渗透到我们现在讲的市民社会，这个在早些年我们可以理解，因为连我们个人都是这个组织的人，没有什么私人的财产，无非也就是仅有的一点点维持温饱的甚至温饱都维持不上的生活资料。那么在我们国家，实际上对这个公权力的问题，我觉得不是一个完全滥用的问题，而是一个我们如何对其进行限制的问题。改革开放三十多年以来，公权力是在逐渐地往回退，退出市民社会领域。但是这有一个过程，虽然我们现在看是一个很大的进步，但是实际上还是很不够。而且我个人看，这几年好像往回退的步伐逐渐减缓，甚至逐渐进入到市民社会，这是一个很不好的现象。你比如说这个物权法，物权法当年的北京大学巩教授一封公开信，弄得整个民法学界非常紧张，杨立新的讲法，有点上井冈山的感觉。那么最后给我们带来多大影响？实际上他谈到的一个什么违宪的问题了，违反社会主义方向了，实际上对整个物权立法来讲，虽然我们最后出台了，影响非常大。我们现在看物权法当中很多条文，它里面有些是不应该有的，国有企业问题、国有资产保护，这些在物权法当中可以没有，但我们有。有些不应该存在的也出来，你比如说所有权的类型化发展。王胜明主任当年曾经主张，所有权为什么要类型话呢，我记得04年开第一次咱们民法学会成立的时候，我说我的观点呢，跟郭老师的观点也一样， 我说我不主张所有权的类型化。所有权就是所有权，没有什么国家、集体、个人所有权，这个才体现一致性和平等性。但王胜明主任说，因为宪法上有两种所有制，全民所有制和集体所有制，所以呢民法上还有物权法上要反映出来。但是这些带来了一个尹田老师所说的问题，你宪法和民法是不是要在这个地方接轨呢？结果带来的一个问题是类型化，有国家财产所有权、集体财产所有制和私人财产所有权。结果这三个类型化以后带来很多问题，比如集体财产所有权，问题最大，什么是集体？主体怎么界定？今天上午李老师也说这个问题，怎么界定。谁来行使？如何行使？另外对这个私人财产，可能我们也关注这个问题，在私人财产所有权当中，对他的保护全部都加了两个字：合法的私人财产，合法取得的财产，这实际上已经表现为不平等。那么国家财产、集体财产都是合法的吗？他自认为是国家财产、集体财产，也存在着实际上不合法。你比如说取得程序不合法，你不能主张国家财产所有权。尽管你把它纳入到国家财产、集体财产当中去，但最终来讲，你由于没有这个权利的根源， 最后只能主张确权的话，要拿回来。但唯独私有财产所有权，他要求合法。再一个法律上逻辑的问题，就是你寻求私有财产的公力救济的时候，你是不是先要证明财产的合法？否则法院可以不给你保护，因为物权法有规定，合法的私有财产受保护。你是不是合法的？实际上我倒认为，法院在实践当中不会这么处理。但是这个我们就反映出一个问题，就是政治上的问题，牵涉到国有财产、公共利益、所谓国家利益问题，对我们私法立法，就是民法立法带来很大影响。这些方面，你再一个说现在我认为我们国家在这个问题上，我为什么说他实际上在市民社会的领域，公权力在逐渐向后退，已经有很大进步，但这几年我感觉又回来，尤其最近我们看到的问题，中央对房地产进行调控。这个做法是对的，但到现在为止,我心里感觉中央的精神是防止部分城市房价过快增长,但是现在可能媒体把它误读为要把房价,大家在观望.。结果我们采取的措施是什么？以利率调整是可以的，这是一个经济杠杆。但是在这个首付，比如说首付付多少，这本来是一个合同自由问题。我们现在直接行政干预，第一套房、第二套房怎么怎么样，第三套房不给贷款或者怎么怎们样。那么这能体现合同自由吗？这个最近我看上海，出台一个好像一户只能买一套房。他商品房是不是商品？如果是商品，他是不是在市场上要流通？他属不属于限制流通物？如果不是，那凭什么要限制买方和卖方的缔约权呢？所以我说在这个地方，我们的公权力又在，在调控，我认为这个做法是不对的，是一个错误的做法。我们实际上还有其他的手段。这个问题怎么解决？我个人总感觉有点悲观。因为我们现在都是搞民法研究的人，我们强调的是市民社会，意思自治。这是我们民法的意识，我们要讲平等，意思自治，私法自治，但实践上要做起来非常难。立法者要贯彻这个事情，另外在司法实践当中也要宣传。那么政府的干预它起到一个很大的作用。尤其我们现在说，我当然是拥护党的领导，社会主义法治理念，三个至上，党的利益至上，比如我们现在经常讲大局至上，司法实践当中，我要考虑大局，维稳。人民利益至上，然后才是法律至上。你这个做法我总觉得是把三者似乎是割裂了。实际上我法律不体现人民的利益吗，法律不体现我们党的利益吗？党不是三个代表吗？那就是说法律排在后面。那么在司法实践当中也是这么做的，那么还能考虑到私权的保护问题吗？在发生冲突的时候 ，你要考虑大局，考虑维稳。 这在司法实践当中也有这个问题。所以我说我个人比较悲观。我们现在民法研究这些人，我们在搞这个问题，江老师也在考虑一个问题，包括王家福老师也提出这个问题。但是真正要做起来，很难。因为几十年的根深蒂固的观念很难改变，就认为我们政府的权力，公权力，它可以管一切，你要服从于他。我说在中国现实生活当中不存在私权利去限制公权力的问题，你限制不了。物权法出台，已经三年多了，所有权对抗公权力， 对抗得了吗？今天上午孙宪忠老师讲这个问题讲得很激动。说到底，现实生活当中，他是一个现实的也是残酷的问题，我们对抗不了。你立法当中、司法实践当中，我们生活实践那么怎么解决这个问题，提出问题，总要解决。我觉得现在呢，真正来讲，要促进政治体制改革，政府机制的改革。当然郭老师也讲到这个问题，政府的土地财政，地方政府为什么在土地上下这么大的功夫？因为它需要财政，收入，否则他什么事也干不了。你中央是不是要给我放权。你不放权，你把钱都收走了，我拿什么来办事？我在这为官一任，我总得干点政绩啊。我没有钱做什么。有人干脆，我没有钱也做，借债，政府借款。很多城市不是这样吗？ 再一个我说，中国特色嘛，还是需要郭老师这样的，能跟中央说上话的人我们是不是建议一下，给中央政治局还是应该有一些法制讲座。九五年王家福老师给中央政治局讲座我觉得非常好，效果怎么样呢，以后马上就体现出来，你看九九年合同法体现的对市民社会的法律调整，鼓励交易，它讲的是社会主义市场经济、法治经济的问题。我们还要灌输这个事情。那么再一个呢，刚才我跟李老师讲的，中国的司法解释是一个有特色的东西。实际上到目前为止，我们做民法研究的，我们看过几个立法解释？实际上不是不想做，是做不了。这个事实际上由最高人民法院来做。它的司法解释带有立法解释的性质， 做了扩张性的解释。所以我想我们做民法研究的人是不是应该对最高人民法院进行一下影响。我觉得杨立新教授他们人民大学的基地这件事做得很好。物权法我先做一个草案、建议稿，你最高人民法院采纳不采纳，多少是有一些影响，我至少把这个东西写出来了。最高人民法院司法解释很多带有立法性质。 物权法当中还有很多问题需要最高人民法院去解决，物权法当中很多漏洞你在立法当中不可能再去修改了，立法机关也不能给你做立法解释，所以最高人民法院做私法解释。我刚才讲靠私权去限制公权，客观上很难，甚至做不到。我记得当时物权法一出台，中央政治局马上搞了一个法制讲座，请了我们两位顶尖的民法权威，王利明老师和梁慧星老师，两个教授给中央政治局讲物权法。 紧接着胡锦涛总书记就有一个重要讲话，其中就谈到要有一个平等保护意识，强调物权法的重要性。但三年过去了，我们地方政府、各级政府实际上做了吗？实际上并没有做到。所以你拿私权去限制公权，法律上可以这样规定，但在实践当中做不到。所以我个人比较悲观。
另外刚才讲咱们不限于合同法，谈一下其他问题。关于侵权法，我个人感觉它实践上是一个救济法。它把一切妨害、损害他人利益的行为都涵盖进去，提供救济。但是立法上存在的问题是它的指导思想和价值取向没有一致。我看咱们提交的论文集当中谈到了第87条， 高空抛掷物的问题，大家都提出了批评。这个我个人也有看法，确实有问题。今天王利明教授上午特别谈到这个问题， 但我个人不太赞同这个说法。就是你是强调救济，但你强调救济它也应该有一个依据，不能完全考虑就是现实当中我必须这样来做，它可以有其他的办法来解决。否则它破坏你整个法律的理论基础和价值取向。抛掷物问题，我个人想法，它是一个小概率事件，不是一天到晚出现这种从高层建筑物往下扔东西的问题。这种事件，是不是要求采取这样一个有可能造成损害的人承担连带责任的问题呢？没有根据的情况下要你承担连带责任，这在法理上确实找不到依据。 我个人想法可以解决，因为你建的是高层建筑，就有可能带来高空抛物这样的风险。我个人设想是你可以让开发商从你的收入当中 你要拿出多少，也是很少，就跟王利明老师说的，也是很少，百分之零点几，交出来，成立一个基金，解决这种小概率事件，而不说跟它有一定关联或者说有可能性的人承担连带责任。这个做法在法律上说不通，也不能接受，甚至我认为也是影响和谐社会。你说楼上扔的东西，肯定不是我干的，但我无法证明，我要承担连带责任，回过头来咱们楼上人互相猜忌嘛，老张家、老李家，谁干的，谁干的。
既然强调救济了，但也没有一直贯彻到底。我记得在哈尔滨那次开会，民法室的副主任到我们这组谈这个问题，关于高度危险的免责事由问题。我记得我当初和刘凯湘教授的观点是一致的，我认为我们《民法通则》的规定是正确的，只有一个免责事由，受害人的故意。现在的《侵权责任法》分为几种情况，实际上是相互违背的。这种情况几种免责事由，那种情况几种免责事由。问题在于，当出现这种免责事由的时候，受害人的损失谁来承担，自担损失吗？而且你这种高度危险作业带来的损失可能是大规模损失。 在这条当中我也没有看到道路交通安全当中那样的救助基金。那这种损害，只要我有免责事由，我没有责任，谁来承担？这与侵权责任法作为救济法的宗旨也背离。
还有一个问题是孙宪忠老师讲的房屋拆迁问题。我个人认为法理上不应该存在强制拆迁。什么是强制拆迁，它实际上是不动产征收问题，包括土地和房屋。如果因为公共利益需要这块土地的时候，就需要征收。如果需要房屋，也是征收。征收是一个政府强制行为，根据物权法的规定，当征收令下来的时候，物权变动已经完成了。这时房屋已经不是居民的了，是属于政府的，这时候政府是在拆自己的房屋，怎么能叫强制拆迁呢？所以将来法律不应该叫拆迁法，就是一个不动产征收补偿法或条例。现在的拆迁条例我觉得没有必要修改，现在肯定是不能用了。就是一个不动产征收补偿，如何征收？ 如何补偿？
李求轶：这组是合同法，合同法也需要深入研究。 我认为合同法的异化也需要探讨。新合同法出来后，合同法现在几乎是停止不前了，有的合同法研究基本上就是合同法法律条文的注释，照搬其他国家法律条文来注释一下。合同法需要深入研究。我们国家为什么是国富民穷？这和合同法有很大的关系。我举一个例子，房地产买卖，开发商无论怎么拖延工期、交付，你都必须接受。房价上涨，你肯定不会去退。合同里面的可期待利益归谁？ 所以你合同定的条款没用的 所以说合同的理念可期待的利益 处以一定的违约金条款。违约金跟不上房价上涨的需要，无论你怎么定违约金，还是开发商得利。为什么老百姓越来越穷？水、电、煤气都在涨价，这个条款不需要你，老百姓没有用。只要发改委或者电力公司提价，你也不知道，银行照扣。所以合同法存在的异化现象必须引起重视。合同法首先完成了计划经济到市场经济的转变，而且担负着怎么扭转国富民穷状态的任务。这个需要深入的研究，需要从合同的自由走向合同的正义。西方成熟国家它也开始这方面的保护，它的法律措施都转变过来，合同正义的条款。我们的合同法在这方面很薄弱，根本就没有办法适应社会经济发展的需要。我们合同法的研究需要创新。我最近在做关于银行格式条款的研究，格式条款短短几条，不能适应社会发展的需要。我们国家现在处于公权力很强的时候，合同法需要有创新的精神，机制创新。上海市出台一人购一套房的政策，这不是限制合同自由。政府的政策与合同自由相抵触的时候，地方政府的法律性文件要通过人大的司法性审查我觉得德国 日本很多国家都很好，法院有罚款的权利。我们不能因为立了一个合同法就停步不前。
朱广新：可能我的观点跟你的有些冲突。我觉得你刚才对合同法的评价比较消极。合同法出台以后，梁慧星教授曾经在北京大学做了一个学术报告，对合同法做了系统全面的评价。报告的成果 后来在北京大学主办的《中外法学》1999年第6期和2000年第1期上以《合同法的的成功与不足》为名连续发表了两篇文章。你可以看一下。你刚才讲的问题都比较大。到底什么是合同的异化？合同得不到执行难道就是合同的异化？这涉及合同的履行问题。民法，特别是德国民法，建立在债权和物权区分的基础上。合同涉及请求权，建立了一个合同，并不保证这个合同一定得到履行。合同仅仅是给对方一个期待，履行不履行是另外一个问题。你如果不履行，合同法第七章对违约责任有一个系统的规定，不履行合同的一方要承担违约责任。违约责任已经防止了合同签订或履行过程中的投机主义行为。对方的利益还是可以通过违约责任得到一定的救济。只不过合同没有得到实际履行，它的预期目的没有得到正常的实现。这种情况下，合同执行中的问题，你不能说它合同异化了。合同还是合同，这个概念需要界定。关于合同的正义问题，确实，合同法从近代到现代以来有这么一个变迁，从合同自由到合同正义的思考问题。以前在自由主义鼎盛时期，合同自由即是正义，这是一句法律格言。因为自由符合双方的意志，它在程序上是合理的，实施结果上也是这样。后来经济发展出现了缔约双方的地位不平等，一方处于强势地位，一方处于弱势地位，导致了合同的实质不公平。这种情况下出现了对合同自由的矫正。在罗马法上，一些条款并不是完全根据自由理念建立起来，也体现了正义的思想，比如欺诈、胁迫。强制缔约、情势变更也体现了合同正义。如果抛开合同自由谈合同正义，合同法就不是合同法了。合同就建立在合同双方自由的基础上，如果在自由的基础上出现偏差，我们可以对他进行矫正。
李求轶：我对梁老师是非常尊敬的，我没有贬低梁老师对合同法对合同法统一的贡献。但是法律必须适应社会现实。我刚才讲的不是合同的异化，是合同法的异化。意思是过分合同自由会被别人利用。我们国家公权力这么强，都是国家的企业，消费者只有签字的权利，必须接受，通过合同法怎么救济？所以合同自由在这里没有办法实现。出现合同自由的异化。出现这种情况，法律必须适应它。不一定要改变合同法，可以通过司法解释或者其他途径进行弥补、完善。合同自由是合同法里的帝王原则，如果合同自由没有了，就和计划经济没有区别了。合同自由是基本的，但市场经济社会存在两个现象，一个是信息不对称。信息不对称会导致对合同条款的认识有差异，二是地位显著不均等，弱势方没有发言权。我们合同法必须考虑怎么样体现公平正义
冀诚（北京外国语大学）：我想对刚才这个老师的观点做进一步的回应。您说的前提是合同法的研究不够，包括研究方法上要提高，然后把提出的进路和改进现实做了一个关联。我想几个问题可以区分一下。首先是合同法的研究方法包括研究成果是否像你所说的那样？另外是你所说的问题是否是能靠提高研究来解决的还是靠其他的进路。我们民法针对一个问题，至少可以有立法的进路和解释论的进路。在法律界定和实施一段时间以后，重点是在解释论的进路。你刚才提到的那些，包括参照比较法上的先例进行解释，这是一个基本功，不是一个落后的体现。关于这一点，韩世远先生在他的《合同法总论》第二版的前言《立法论和解释论》中有很好的说明。从比较法上的参照来讲，对这种法制后发的国家，有一些基本的方法，包括日本学者北川善太郎和王泽鉴教授在提方法的时候说，我们可能需要法典继受、还需要学说继受甚至判例继受，在这个基础之上，可以使比较法为法律的进步注入一些合理性。如果看一些具体的研究，以上这些方法都不乏一些研究的先例，而且在合同法学界还可以看到，像法理学的一般问题和合同法的具体问题相结合的成果，比如王轶教授从规范的层面，类型化，对合同法进行研究。 就你所说合同法的异化 合同或者说合同法怎么评价他的性质或效力，是可以区分的。就合同本身来讲，合同可以分为效力完全的合同和效力不完全的合同。但合同法本身你说他异化，可能也可以从法理学的角度来进行反思，比如说法律的表达和法律的实践之间有多少张力，或者说合同法没规定好呢还是说没有执行。
李建华 ：刚才听了几位老师的发言，有几点感想，一是理论上有分歧很正常，二是之所以有分歧是讨论问题的概念并不统一，不同的理解导致分歧。接着进行讨论。
陈兴华（昆明理工大学）：刚才几位的发言对我有启发。这位老师所说的合同的异化主要是从功能上的变化来讲的。合同、合同法在现代社会已经从过去表达个人之间私人利益、意志的形式为一种社会工具，国家或利益集团表达利益、意志的工具。这在这情况下，合同法学者要努力，如何更好的实现合同自由。但单靠民法是不行的，需要其他法律，比如经济法、消费者保护法的共同作用，才能解决所谓的异化问题。另外我有一个具体问题。就是前面大家都说到了合同的效力问题，像律师、医师的资格问题。我们国家以往只要违法就无效，但现在只要不严重违法就认为是有效的。我现在一个突出的问题是，像行政许可、各种资格，在合同效力上到底是什么，是效力性的规范，还是管理性的规范，难以判断。我就不明白到底怎么判断？
李建华：不好一概而论。我们国家在新的合同法出台以前，对无效规定的条件比较松，导致在司法实践中无效合同比较多，但现在可能转向另一个极端，我们认为应该无效的而有效。我的看法是，能不认定无效的尽可能不认定无效，司法实践要可能减少认定合同无效，除非利用合同追求违法目的。我总的意思还是强调合同自由。
我想谈另一个问题，我们作为民法学者的研究事业和研究方向。我们国家高等院校和研究机构从事民法研究的人非常多，但研究跟着立法转非常明显。比如民法专题热，物权法出台前后，物权法热，之后侵权责任法热，紧接着可能是人格权、民法典总则热。这反映出学者对民法立法动态的关注。但从另一个方面看，学者不能把所有注意力都放到民事立法上，还要关注民法学的司法问题。就是要兼顾面向立法的的民法学和面向司法的民法学。刚才那位老师的提出的问题反映了一个问题，立法一热 学者就热。我个人认为99年的合同法是非常成功的。但合同法中的司法问题没有解决，学者没有给予应有的关注，导致合同法的司法效果，这有立法原因，也有对司法问题研究不够的原因。学者既要关注民事立法，也要关注民事司法。好的立法是一个方面，真正落到实处的还是司法问题。
沈贵明：补充一点。第一，管理和合同无效这一块，因为我们国家相关的制度不协调，比如涉外主体的审批，是特定时期规定的一个制度，现在情况发生变化，但制度没有变，那么在这种情况下，是要解决制度的问题。第二，在制度没有变化的情况下，我们怎么去处理这个问题，非常重要的一个思路是把法律关系弄清楚，什么样的法律关系就按什么样的法律关系处理。我自己感觉，在一般情况下，不能把这两种法律关系搞到一起，搅到一起就会混淆我们的视线，把法律关系搞混。怎么把这两个法律关系分开，不弄混，简单举一个例子，比方说，一个主题的设立当中，有行政审批的要求却没有审批，那么其签订的合同是否有效？我认为这个合同肯定是有效的。还有一个例子，出资有瑕疵，这是违法的，那么这个设立有瑕疵的主体所签订的合同是否有效？肯定也是不可以的，也就是说，设立中的违法应由设立相关的法律制度来规制，而不影响合同的效力，所以说，在认定合同效力的时候要注意合同主体是否有效，而主体成立过程中的法律责任则不会被涉及到，因为这里有登记制度的规制。再比方说，进口管理这一块，该检疫的东西没有检疫好，由此引起的一些问题，比如说合同纠纷等，在这个问题中，我认为，应该将私权和公权区别开。关于这个问题，我的观点可以总结为两点：第一点是，对于管理和合同，在一般情况下应当有一个区别对待；第二点是，在公法和私法的性质上，应当区分两种法律关系，一类是行政的法律关系，另一类是合同法律关系，这样分开会理顺我们的思路。
李建华：按照会务组的安排，时间到了，非常感谢大家积极参与讨论，我们这一组对于合同法，但是不限于合同法，进行了讨论，但这个讨论并没有结束，我们可以在别的场合继续进行讨论。
第四组：物权法组
主持人：
孙宪忠：中国社会科学院法学所教授
刘保玉：北京航空航天大学法学院教授
讨论摘要：
孙宪忠：很高兴与各位法学界同仁进行本次物权法相关问题的讨论。下面我们开始就物权法的一些问题各抒己见。
高飞（中南财经政法大学教授）：我谈的是我们做的课题得出的结论。最重要的问题还是所有权问题，从所有权延伸到农村其他土地问题，甚至一些公法问题。我想谈谈集体所有权的实现。从物权法和一些政策来看，农地所有权可能出现很多学者说的虚化，典型表现是集体土地所有权没有处分权能。06年取消农业税费后集体土地所有权的收益权能也没有了。这可能是政治的考虑，农民负担重，各地负担重，国家取消了农业税。取消后享有土地承包经营权的人就不用交任何费用了，从集体的角度来说，占有、使用、收益的权益都没有了，处分权则限制得很死。当然，在我们的调研中，发现也有集体与集体间买卖土地的个别现象，但这及其例外。这就导致了很多问题，特别谈下土地调整问题。在很多地方存在调整现象，即使没有调整也存在矛盾。这个矛盾主要是人地矛盾造成的。新增人口没有取得承包权，在增人不增地，减人不减地的情况下是不享有承包经营权的。新增人口是集体的一份子，应享有集体的利益，应该享有此权利。但是在取消农业税费后，集体的所有权的利益转到了承包经营权上，谁享有土地经营权，谁也就享有了土地所有权应当享有的利益。以前的集体土地所有权是能产生地租的，但是在取消农业税费后就不能产生地租了。我们在调查中发现，人少地多的家庭多不愿进行土地调整，人多土地少的家庭就多主张调整土地，但是人少土地多也有主张调整土地，因为他们有点觉得不心安理得。尽管各地土地调整越来越少，但总体说倾向调整的人还是在百分之五十以上。这反映了一个很大的团体的愿望，这是制定政策要注意的。从用益物权角度说，不应该调整土地。取消农业税费后，有些人没有分到地，其就没有任何利益了，因为没有承包人不用交承包金了，没有分到地的集体里的人就享受不到作为集体一份子该享有的集体所有权利益了。我们提出一个和主流观点不同的看法，即集体作为集体所有权人的收益被剥夺了是不合理的。种地是应该交钱的，交多少承包金则可以通过村民大会民主决定。我们在调研中发现，有百分之三十到四十的人们也是同意征收承包经营金的。为了真正保证用益物权的稳定性，也为了保证农村承包经营权的长久稳定，我们认为应该回复土地承包经营金制度，只是承包金的多少，可以根据地域、土地质量、经济发展的情况来决定。
刘保玉：我提个问题，你们调查后认为将减人的（家庭）的土地调整给增人的（家庭），是吧？
高飞：调整土地的方法很多，大幅调整的越来越少，小幅调整的较多，您说的是其中一种情形。我们调查发现，只要是村民大会决定的土地调整方式，农民一般就没有意见。怎么调整是可以尊重农民的智慧的。
孙宪忠：设计土地承包经营权时有种观点是要还权于民。承包经营权在保留土地国家、集体所有下，把土地交给农民。今年来强调土地承包经验权。在02年的土地承包经营法中，土地调整基本是不可能的。物权法第130条用“不得”这个词。通过相关条文看，调整土地在法律上是没有基础的。法律基本上把实际占有、使用集体土地的权利交给农民。法律强调长久不变。请问你们调研后对这点的看法是怎样，认为是好事还是坏事？
高飞：用益物权应该是确定是多久就是多久，从物权属性来说，土地不该调整。实践中主要是人地矛盾导致了调整土地。
孙宪忠：新中国成立时，有还权于民的思路，也是个立法政策选择。这也涉及农民的法感情，也就是他们对土地承包经营权和集体土地所有权是怎么认识的。土地承包经营权是人为创设的，而不是自然演化过来的。学者的观点与农民的认识是不是有很大的不同，这是需要考虑的。农民对集体土地所有权有法感情。我认为这是你们以后调研可以注意的方面。
费安玲（中国政法大学教授）：我在湖南局部地区调查，发现农村抛荒严重，农村的真正劳动力很少，我们且不谈集约化经营地区，就非集约化经营地区而言，状况很令人担忧。农民抛荒现象中含有法感情，农民会想土地到底能给他们带来多大利益，他们一般不报多大希望。但另一方面，他们走向城市时是一走一回头，他们希望有机遇能让他们重新回到土地上，获得利益。现实考量是，我国现在农村的法律制度能否维护国家稳定的基础。我觉得要从几方面考虑。一个方面是我们要使集体所有权走向真正所有权，我认为在一定程度要部分私有化。集体土地所有权不好说没有处分权能，但是它的处分权能又只能面向国家，只有通过土地征收，集体成为被征收者时才能实现处置。集体土地所有权一定程度上是怪胎，既不同于国家所有权，也不同于私人所有权。我们应该通过物权法的完善，恢复集体土地所有权的真正所有权性质。另一方面是强化社员权。物权法在这些方面有些规定，但是还有些不足。只有把集体组织的社员权强化，让在内部形成制约，达到内部的协调。第三，是对这两个权利的限制。通过物权法的进一步的完善，对这两个权利做些限制性的规定。我的调查中发现为了子孙后代的利益，很多地少人多的（家庭）想重分土地，地多人少的（家庭）希望维持现状。他们的动机和立法上的考量是否一致是需要考虑的。我接触的情况是，要求重分的家庭认为违反计划生育是错的，但是不能让后代在土地上吃亏。只生一个的认为我守法了，而因此少地，把地分出去，不合理。我在调查中发现，农民觉得这是自己的事，有自己的协商路径，政府不要说太多。我认为我们忽略了中国传统规则中习惯法的力量，打破当地民众能接受的习惯规则，这是个问题。我认为两权的强化，集体土地所有权的复原和社员权的强化外，成文法做些限定性规则，更多的应放在社员内部解决，公权力不宜过多干预。
马俊驹（清华大学法学院教授）：我现在认为集体土地所有权不成体系。什么是集体？就是一个群体，不仅为本集体的利益，而且他们维护的利益和全国这个整体的利益是符合的。无论是国有土地所有权，还是集体土地所有权，都涉及公有权的概念。集体是公有制，公有制连着的概念是公有权，公有权的状况是每个人都有公有权，而每个人的公有权融合成一个大的公有权，但是个人的公有权没有失去，个人有了这个公有权，就能直接享有、利用财产。另一个就是社员权、成员权，有集体表决的机制。我们现在主张的社员权也好，公民权也好，民主这一步没有。现实中出现在集体中的买村长等现象，当了村长后卖地，缺乏法律意识。所以集体所有权不成体系。我在成都的郊区很少看到人种水稻，搞农业的很少，马路却是越修越宽。这些是国家所有权能把住的吗？
另一个问题是，上午有学者提出的，民法是私法，但里面加入公法成分，私法公法界限不能过严，都是保护私权。我们的物权法把行政法要调整的一部分，和私法调整的一部分都放在里面了，这是立法体例问题，不会有什么大碍。但规则是确定的，一些财产是公法方法调整，一些财产是私法方法调整，这种区分是不能混的，我国物权法一些条文却是混的。这点需要考虑。
调查中还要看调查的农民的年龄来，不同年龄的农民受不同的制度影响，如一些老人脑海中印着的是人民公社，不同年龄的农民认识是不一样的。
另外，现在人自由了，但是财产不自由，土地不让转让，但是可以控制土地，有抛荒等现象。人身自由和财产自由脱节。我觉得宪法应规定迁徙自由。自由的前提是自愿。
费安玲：现在的政策是农民在城市落后了，要净身出户。
孙宪忠：关于强化集体成员权，可能会导致以前的家族现象，村干部可能会一致是一两个大姓的人当。很多人对强化成员权有这个担心。一些搞经济学的人赞成回到高级社和初级社状态，把农民财产权恢复。依法经济学概念说，就是实现个人权利的明晰。但法学界多数人认为应强化集体所有权。我觉得陈小君老师他们进行的调查很有意义。农民问题是个大问题。
王建平（四川大学法学院教授）：马老师的观点我是赞同的，现在农民的自由是很重要。不过我的观点是这样：我们在讨论这个物权法的问题的时候有两个前提，第一个它涉及到农村问题，涉及农村什么问题呢。我同时在参与一个农业法研究，其中讨论了三农问题，我们在讲三农问题，第一农是农业，第二农是农村、第三农是农民。我们讨论这个问题是跨在这三个问题中间的问题，是跨在农业问题、跨在农村问题、跨在农民问题上。也就是说农村资源的调整最后采取了这样一个物权法的制度。第二个是我觉得这样的一个讨论是缺了一个，我个人看法，你们可以批评。我觉得承包经营权实际上在我们立法时把农民的生存权和发展权混在了一起。换句话说，我们成都在和重庆搞统筹城乡改革，我们了解的情况是，第一个是成都市人民政府大量的把农村土地用于城市建设，农民集中居住。第二个很多城郊结合部的农民大量转租，成了城镇居民，也不种田了。第三就像马老师说的现在农民自由了，进城了，但是农民以什么为生呢？换句话说，当我们在讨论土地承包经营权流转的时候，调整的时候，权利本身可以设计，其调整是毫无疑问的，但是调整时基于什么呢？是基于农民的自身需求还是基于我们一个局外人的角度？在那里指手画脚，那么，农民自己有没有需求？刚才费老师也提到了这个问题。现在回过头来思考成都的做法，政府让这些有宅基地的农民放弃其宅基地，都住在这个城区商品房里。农民也失去了其集体土地，这时农民的生计就出现了问题。成都的做法是，他们弄一些门面出租，年轻人可以搞一些物业管理，获其他路径来解决自己的就业问题。但是我们发现一个严峻的问题，他们活命是没有问题，但是其该如何发展呢？他们的资金、能力、优势在哪里？成都的这个农村统筹计划说白了就是把更多的农村变成城市或者城市郊区。比如成都的世界田园城市建设，我总是觉得这个是政府没有做成强有力的调查，我很欣赏你们现在这个调查。现在农民的大量土地都被建成了房子，以前还有《基本农田保护条例》，基本农田70%被占掉了。我们现在就要讨论一个前提，你究竟是在讨论其生存问题还是其发展问题，我们说来说去都不是，最多只是打了个擦边球，他的那一点地，他该转让，就像费老师说的违反计划生育的也还要给他们享有土地，这就是法律的不统一。我们认为集体土地讨论了这么久到最后感觉到其是假的，06年取消了农业税，不过问题出就出在这里，现在国家不管了，弄了个村长，村长把利益全拿走了，这时恐怕农村就要完善《村民自治法》了，《物权法》也没法调整。
孙宪忠：你的村民自治问题是村社问题，是村民自治问题，村民小组后来变为村民委员会，作为行使集体土地所有权的主体，这个也不对，村民委员会是村民基层组织。你这个题目是很有意义，但是中间有些不衔接，你要注意这个问题。你说发展问题，后面又说到取消农业税不对，不能说现在要恢复农业税，你前面说基于发展权问题，这样也不对。
王建平：我后面说的发展权除了这一块的承包经营权外，还要鼓励农民自己离开土地，适应城镇化建设。
孙宪忠：还有就是，工业革命以后，这个完全靠农民是靠不住的。现在工业发展占了很大比例，但是农业还受到纬度、气候的影响，现在农业成了夕阳产业。把农业作为富国强民的政策是不行的了。
刘保玉：这个我要插一下了。取消农业税其实是政治秀，我们农业税在国民收入中微乎其微，不到2%，政府把几千年的税收取消了，在政治上得到了人们的赞许，具有很好的政治效果。
这个不是一个钱多少问题，而是一个利益关系模型问题，你把它抛弃了，就等于说你可以不管农民了。
刘保玉：可以考虑，不过整体来看取消农业税对社会的进步和农民的利益都是有利的，不管是政治秀还是其他的，总之还是向好的方向发展，但是不是把他看得太重了，这是一个值得考虑的问题。第二个是关于费老师讲的成员权和孙老师讲的集体法人所有权问题。很多研究生对村集体是不是法人很没有把握。我说我们有企业法人，国家机关、社会团体他们能否对应，他们也不是很确定。他有独立的机构、相对独立财产又能承担的责任，都符合，唯独没有这类法人，那么把它作为法人化改造，比如公司化改造。不是说个别村干部独断专行，甚至贿选，弄到权利后又把它变成钱。如果把它改成法人，有董事会、监事会监督，是不是把这些公司化就能解决全部问题么？这还涉及到宪法修改，这么多年走的路子能不能退回去的问题。我没有自己去农村，我都是看些调研结果。发现官方的调研和民间的调研结果不同，我们官方促成一个制度是经过深刻思考的。如口粮田和责任田的制度设计，行使的好好的突然就取消了，这是为什么呢，可以看出，如果一个制度在实践中可能成为村干部的谋取不法利益的工具，这个是不行的。法律政策的出台不是随意的，设计制度方案也应考虑到实践中是否有些实行问题，这都是要考虑的。
高飞：我们在调查发现，官方的调查与我们的调查是不同的，农民在有村干部在场和没在场的说的话也是不一样的。官方调查基本上是交给县镇领导让其完成多少份调查，有这种做法虽不是全部，这个调查的方式也影响了其调查结果的真实性。第二个观点是现在这个“增人不增地，减人不减地”政策即便从法律角度上分析是合理的，成员问题，原来十五六岁没有承包权现在仍没有承包权，有承包权的后来又说实行延包，没有承包问题，到时又延包，说明三十年以后他还没有承包权，这就是他是一个农民但他没有土地。
孙宪忠：这是一个重大制度设计问题，当时真的要还权于民的话就该让落实到刚生下的孩子，没有出生的就没有承包权。没有生的就不管，只有劳动能力的才有，刚生下的孩子没有。
王建平：这就是我说的生存权问题，他活着他才有利益。
高飞：有劳动能力的才能承包，当时是联产承包，不像现在一样，还有物权、债权争论，现在是延包不是承包了。
费安玲：这是一个部分现象。我们84年在安徽、福建、东北、广东、山东调研发现很多地方是有一口人就分一口人的地。
高飞：整个黑龙江、丹东、河南他们对调整是不怎么严格的，河南到目前为止还排队，其实他们小调整是比较多的。黑龙江是比较特殊的，他们地比较多，只要你是成员你就应该有地。丹东也有很多地方是这样的。关于制度的设计可能有他的优势的时候，也可能有他的负面影响。刚才孙老师提到的研究要具有前瞻性，这个观点是好的，但是从整体上说某些制度我们是不能改变的情况下，我们不能假设其改变了会怎么样，比如说私有化问题。但目前我们看不到私有化的前景，那么我们制度完善设计我们能做的只能是改良。第二点是马老师说的私有化问题，我想讲的是孙老师在他《公有制的法律实现形式》文中讲的一个观点，我觉得在这个问题上不是公有制、私有制问题。公有制是不是一定等于公有权？就是在私有制情况下，公有制如果过分干涉的情况下，其同样不能实现其私权，所以说这不一定是一个私有制与公有制问题。这个制度的完善上是会遇到障碍的，包括费老师提到的成员权问题，成员权的问题的习惯问题，有的是良俗有的是恶俗，这个该怎么搞。
隋彭生（中国政法大学民商经济法学院教授）：我是法大民商法学院的隋彭生，我提交的论文是《本权论纲》。
本权相对于占有而言。占有之本权不但决定了有权占有与无权占有，而且有它特殊的效力。本权可以是物权，也可以是债权。本权与占有脱离后，发生占有回复请求权。占有回复请求权是占有媒介关系中的请求权。间接占有就是与占有相脱离的本权的代名词。脱离占有的本权，可以采取观念交付的方式移转。
占有回复请求权的发生，可以是物权性本权的效力，也可以是债权性本权的效力。占有抗辩权可以对抗占有回复请求权。
我国《物权法》第245条第1款的“硬伤”是：把占有物返还请求权设计为严格规范。对无权占有的保护是禁止私力侵犯，侵夺者再被侵夺，不宜采回复占有的方式处理。对无权占有给予请求回复占有的保护，应在维护本权的前提下给予考虑。
建议将“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物”的规定，改为“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人可以请求返还原物”。此应作为一般条款，在解释上，除非为了本权人的利益，无权占有人被剥夺占有的，无占有回复请求权，即不得处于间接占有人的地位。在交互侵夺中，被侵夺占有的无权占有人不是间接占有人，即他不享有本权。
刘保玉：物权法规定占有主要应规定无本权的占有，因为有本权的可以通过本权的内容解决。占有规定在无权占有和虽有本权但无法证明的情况很有意义。本权的证明有时候很难。占有本质的追问：占有之诉在罗马法是占有人可以对抗所有权之外的所有人。
费安玲：这个占有的问题在罗马法上是有个制度设计的价值判断，我觉得这个价值判断在制度的选择上是特别重要的。无法证明自己是权利的时候，为了保证社会秩序和占有秩序的稳定，在罗马时期要通过裁判官告示，来确认任何人都有义务维持占有的现状，然后通过占有之诉或者返还原物之诉来实现对权利遭到侵害的救济。所以如果紧紧仅仅从本权强调救济，它在现实社会中经常是没有办法涵盖的。占有改定设定质权的问题，我个人认为是同一个主体，又变成了质押关系的当事人，两个主体合而为一，两个法律关系是不同的。通过这个偶和状态形成结论性的看法是值得商榷的。占有人身份到底是一个什么状态，这个是不可以广而推知的。
隋彭生：占有改定是两个合意，一个是转移动产所有权的，一个是转移债务的合意。占有改定必然包括两个法律关系，两个观念交付，那么为什么转让人不能存在呢？我们要创立间接占有制度，间接占有就是本权。占有改定是可以设立质权的。
金可可（华东政法大学教授）：受隋彭生老师的启发,结合大家刚才所言,我主要有以下两点看法:第一，占有对无权占有的保护,它的意义在什么地方。无权占有物被别人给侵害了，由占有保护请求权救济，是最符合经济和效率原则的，利于举证。第二，占有改定不能设定质权。
孙宪忠：谢谢你们对我的支持,又给我这样一个发言的机会,我想对大家刚才所讨论的问题简单地说一两句:
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