时 间：2010年12月25日下午14：00-15：20
地 点：华中科技大学经济学院一楼报告厅
主持人：吕小武（黄冈市人民法院院长）
第一节
报告人：易继明（华中科技大学教授）
题 目：中国大陆民法典制定的三条路线
与谈人：麻昌华（中南财经政法大学教授）
陈中泽（武汉理工大学陈中泽副教授）
易继明教授发言的主要内容：
易教授首先回顾了中国民法典制定的历史过程。在经历了20世纪50年代、60年代和80年代民法典制定的“三起三落”后，自86年《民法通则》制定，形成了“民法通则+单行法”的民法典模式。1997年党的十五大提出依法治国，至2010年要形成完备的中国特色社会主义法律体系。在这个直接动因下，开始了第四次民法典起草工作。《合同法》按照预定规划在1999年3月15日通过，从2001年年底开始，《物权法》的制定工作也紧锣密鼓地进行。2002年12月29日民法草案出台，汇编式民法典模式受到多数人的反对，民法典立法节奏被打乱。在重新调整立法思路之后，民事单行法相继出台，《物权法》和《侵权责任法》分别在2007年和2009年通过。目前已有学者正积极推动《人格权法》的制定。他指出，从汇编模式来看，民法典的结构已初步完成，但若要使民法典精细化，仍有大量的工作要做。我国目前制定民法典的条件尚不成熟，需要各方面的准备工作，如学术理论的积淀，经济条件、文化条件的准备，同时一部民法典出台也伴随着一个大国的政治考量。
他重点谈到民法典制定中从“三条思路”到“三条路线”的转变。他指出，2001年梁慧星教授提出“三条思路”：1、以江平教授为代表主张的“松散式、联邦式”的思路；2、以梁慧星教授为代表所主张的现实主义思路；3、以徐国栋教授为代表所主张的理想主义思路。但目前学界的讨论已转移到“三条思路”上。民法典制定过程中逐渐形成了“三条路线”：1、新现实主义路线：以汇编模式为基础的改革办法式的“实用路线”；2、新理想主义路线：以体系化模式为基础的一整套完整方案的“理想路线”；3、延期派主张：以自然衍生为基础的“渐进路线”。他个人主张“延期派”的这种自然衍生的怀抱理想的渐进路线，不用去强求制定一个民法典，在改革和发展中，等到历史文化、学术积累到一定程度，民法典自然会到来。其主要路线是：在现有的基础上，采取“民法通则＋单行法”的模式继续；同时，进行法律整编工作；条件时机成熟的时候，民法典会自然衍生。他认为，从“三条思路”到“三条路线”，各种主张都是殊途同归。各种思路或方案会不断地改进，会不断地革新。但从最终的结果来说都是殊途同归的。这可能是因为所有人生活在同一现实之中，生活会趋于共同的走向；也可能是因为所有人都无法超越这些现实。
（易继明教授正在发言）
吕小武院长：
易继明院长的报告为我们提供了大量的带有背景性质资料，对于我们进一步拓宽研究民法法典化的思路，进一步对民法法典化的一些理论问题和学术问题进行探讨提供了非常好的帮助和资料。
（吕小武院长主持本次讨论）
陈中泽副教授：
第一个问题：我国为什么这么关注民法典？从这个意义上来看，历史上每个法典化的运动都有一个主题，法典化运动的思路就是民法的法典化始终是在公权和私权的关系中发展下去的，民法的法典化运动在我看来，主要是对私权的尊重和对私权的发展和对公权的警惕，所以我们国家目前的现状和这么多争论是不是也是对公权力的一种警惕。从我们国家立法的推动力来看，官方的推动比民间的推动大的多。而我们国家是一个行政权主导的国家，在民法典的运动当中，我们也应该倾注更多的期许和关注，在法典当中应该重视私权。是不是应该关注制定人格权法的问题，人格权的发现是不是也是与法典化有关？这是我正在思考的问题。
第二个问题:民法的法典化的需要。在我看来有三个方面的需要，一个方面的需要就是形式上的需要，形式的需要可以说是从民法的篇章理论，民法的逻辑严密，民法体系的完备上来看的，这也是民法法典化的一个目标。民法法典化有哪个形式上的需要？是一个严密的逻辑体系的还是单一形式的？第二个是内容上的需要，内容上的需要就是私权和公权划分的问题，对私权的维护和对公权的警惕，民法法典化最终就是对民事权利的一个界定。第三个是功能上的需要，功能上的需要无外乎两个方面的需要，一是民法是民事生活的基本法律，说到底它是服务民众的，没有民法典就没有民事生活了，没有单行的某个部门的民法，民事生活仍然不能继续，民法法典化功能上的需要在实用方面是非常重要的，能够用，老百姓也愿意用，而且用了能够获得好处，那么这个好处一个是民事主体方面（即对于老百姓而言），一个是国家社会经济秩序。功能需要的另一个方面就是传播，民法典的制定在功能上是不是也应该考虑它传播的方便性？从法律传播这个角度来看，法律传播内容也有一个秩序，从易到难的秩序，有哪些最容易传播，哪些最不容易传播？从传播内容上来讲，最容易传播的就是与法律有关的一些案例，案件或者说在社会上引起轰动的典型纠纷，这是第一个层次的，第二个层次的就是法观念，法意识，第三个是法律条文，法律条文相对于案例，法观念来讲是最难的，为什么？因为它有一个阅读上的困难，让老百姓来学习法律条文，他是不是能从民法通则中学到法律知识？从传播形式上看，最容易传播的是图例，我们现在是图谱时代，最习惯的就是看图，图例是最容易传播的，其次才是文字。从量上来看，从传单到小册（50页以下的），再到大部头，也是一个由易到难的过程，那么如果按照这个传播的理论来看，大部头的民法典，或者说体系化比较严密的民法，不一定是最好传播的。民事法律不是我们法律人自己的产物，而是老百姓在社会生活当中使用，不断地演进的，我对法典化的功效并不乐观。当然，目前我国领导人提出了要建立完备的民事法律体系，民法典已经启动了，而且推动到了一定的程度，那么下一步应该怎么办？在我国这样一个行政权主导的国家，我们理论研究要更加严格。我们的理论研究能不能赶上行政权的要求，这是决定我们民法典总体质量的重要因素，所以我觉得我们在座的各位在理论研究方面应该是任重而道远。
（陈中泽副教授正在发言）
麻昌华教授：
如果没有领会错的话，我觉得易继明教授的发言主要观点就是“我们汇编式的模式已经基本完成，剩下的就是精细化的民法典制定问题”，我非常赞成这个观点。所以对民法法典化有三点感受：一是中国民法典的制定到了今天已经不存在路线之争的问题，下面剩下的就是我们怎么把他弄成一个民法典了。因此上午在民法典的专题之中，我不赞同孟勤国老师“与其现在制定（民法典），不如不要”的观点。目前包括合同法，侵权法，物权法，国家私法全部的框架性的支架都已经做成了，我们再来讨论我们还要不要走一个汇编式的或者理想式的民法典已经没有任何意义，实践把我们推到了只能先推出民法典的境地。第二个感受：民法典出台的时候到底标准是什么？我们有理想式的标准，有的学者说我们要制定出一个21世纪最先进的民法典，我借用一句广告语“我们不需要最好，我们只需要最实用”，我们不要现在说最好的民法典是什么，谁也说不上，今天最好的，明天就不好了。所以这个标准问题也没有必要去争。第三个感受是关于法典化与反法典化的问题。在法典化的过程中又存在一个法典化与反法典化之争。而我坚决支持制定民法典的，我认为当下中国非拿出一部民法典来不可。原因有三：1民法典的制定是我们国家民事法律制度发展的一个标志性的工程。没有一个民法典，我们很多的制度就无法形成制度化。2民法典的制定是中国法制观念的催发剂。中国依法治国的观念恰恰需要民法典来支撑。3我们要制定民法典是文化创继的一个起点。是中西文化融合和中西文化创继的一个起点。上午的一位教授说到我们中华民族五千多年的历史，没有民法典还制定的这么好？这实际上是中华文化的根。但是到了现在，中华文化的根和法治文化创继到了一起的时候，我们如何找到这么一个结合点？这是我所赞同的。但是我认为中国的民法典要出来，我们知道有这么一个东西比没有更好，中国如何从人治转到法治，这是一个观念形成的问题，它需要长期的撞击，但是它需要找到一个支撑点，而这个支撑点就是民法典。没有民法典，我们没有办法深入确立我们的这个法治观念。
（麻昌华教授正在发言）
第二节
报告人：徐汉明（湖北省人民检察院常务副检察长）
题 目：论公有产权新模式——农民土地持有产权制度
与谈人：李静堂（中南财经政法大学教授）
余能斌（武汉大学教授）
徐汉明副检察长发言的主要内容：
徐副检察长首先阐述了他选题的原因，正如威廉.佩蒂曾经说过“劳动是创造财富之父，土地是创造财富之母”，土地在人类所面临的生存和发展这两大问题上都具有极其重要的地位。徐副检察长从人类三百七十四万四千年的探索史出发，结合人类社会出现的几次生产力发展高潮，指出人类实现科学技术进步、生产力迅猛发展、社会财富稳步持续的增长，其中一个重要的调节器、衡平器或者是激励约束机制就是土地产权制的安排。徐副检察长认为，人类跨入文明的标志就在于人们找到了一个如何创造财富、聚集财富、有序分配财富和运用财富的装置，这就是土地所有权制度。通过对所有权制度的发展历史进行介绍，并以唐代的口分田制度为例，徐副检察长进一步指出所有制的安排激活了土地产权的初次分配，有序的土地制度分配为技术的发展提供了有效的生存条件，为社会发展提供了生存基础。
接着，徐副检察长就我国目前的农民土地产权制度所面临的困境进行了分析。中国目前步入了一个国际化、市场化、现代化、城镇化、信息化的新时代，面临着城乡二元经济结构差距拉大等一些现实问题。据统计，1992年到2008年，我国农村的土地因为所谓的公共利益被征收平均每年是1041万亩，按照2000年土地召回化价格计算,每年从农民收入低价调拨土地达到1004 11元人民币。尽管国家减免了农业税、增加了农业补贴，但是应从土地产品分配中予以分配的部分并却没有返还给农业、农村和农民，这就进一步加剧了二元经济结构的矛盾。这一问题的根源就在于我们的土地产权制度安排不科学、不合理、不规范，现有农村土地所有权制度安排使我们的农村、农民没有成为真正的产权主体，因而在土地征用、土地产品的初次分配的过程当中所产生的市场价值、市场利润没有得到分配，使我们的农民成为了“三无农民”——种地无田、进城无靠、就业无岗，因此很容易引发社会矛盾。
最后，徐副检察长指出，我们的问题在于土地制度的安排不清晰，我国应当创新农民土地持有产权制度。我国土地出让以承包为主要形式，如果搞合作社，股东在经营当中遇到的风险时所面临的成本以及利润分配能不能得到有效的保障是值得考虑的。在此基础上，他首次提出了“农民土地持有产权”的理论模型，并将土地持有权界定为“农民在一定期限内对集体所有土地依法承受、持有利用、收益分配、有序流转的结构性关系权利”。他认为应当将持有权规定为65年，除了战争状态、灾害状态的原因以外不能剥夺，国家和其他组织不能随意侵犯，并阐明持有权的权能体系包括依法承受、持有利用权能，收益分配权能，有序流转权能以及内部自治权能。结合民法典的制定，徐副检察长认为必须对财产权、知识产权、人格权进行有效保护，在我国《物权法》当中，最大的缺陷是没有确立普及的资本产权的产权具体地位，市场主体地位。民法典设立的基础必须设立在保护农民的权利上，其满意度认同度才能得到保障。
(徐汉明副检察长正在发言)
余能斌教授：
余能斌教授提出，农民问题的根本是土地问题，这是我国的现实。在法理学和民法学上创造了土地持有权这个概念，知识产权里也提到过持有这个概念，它所承载的意思是符合当今所有权向利用权转变的发展趋势的。他进一步认为，农民土地持有权类似《物权法》上的土地使用权，但是持有权在除战争状况等特殊情况之外是不能收回的，徐汉明先生提出将持有权规定在65年内，这个时间基本上保障了农民生存的需要。这些年全国各地不断搞开发搞建设，意味着农民的土地受到了前所未有的剥夺，虽然国家在想办法控制，但是基本上是无能为力的，每年土地违法案件多则60多万件，少则30多万件，农民的土地岌岌可危。最后，余能斌先生呼吁，土地是农民的命根子，是社会稳定的核心，必须受到保护。
（余能斌教授正在发言）
李静堂教授：
李静堂教授认为，农村土地权利关系确实在立法方面很重要，我们国家的土地制度在30年以前都是国家所有权高度集中，农村土地所有权也是高度集中，高度集中的所有权和高度的行政权力的集合，构成了土地法律制度。现在承包经营权的建立，适应高度市场化的建设，但是大面积的建设导致了农民土地大量的减少。到2020年，我国争取将土地控制到18.5亿亩，未来十年每年征地只能征130万亩，而过去12年，每年征地1047万多亩。
另外，他指出，从立法上来说，以法国民法典为例，最重要的一个方面是保护农民。在我国，由于长期以来强调工业，农民的利益牺牲很大。改革开放以来，土地使用权与所有权渐渐离分开，这个理论为大众接受，但是土地使用权还是应该规定得更宽以及更多的考虑到保护农民的利益。
（李静堂教授正在发言）
通讯员：刘创 曹益凤 王丹 祝叶舟
摄 影：王婧 黄伟