时 间：2010年12月25日上午10：40-11：50
地 点：华中科技大学经济学院一楼报告厅
主持人：武星（湖北省人民法院审判委员会委员）
报告人：孟勤国（武汉大学教授）
题 目：关于民法典的几点看法
与谈人：温世扬（武汉大学教授）
王瑞龙（中南民族大学教授）
李长健（华中农业大学教授）
（武星法官主持本次讨论）
孟勤国教授：
我一直在思考三个问题：第一，我们为什么要制定民法典？第二，我们能制定出什么样的民法典？第三，我们民法学人对民法典应该持有什么样的态度？
第一个问题， 1，坦率说来我还找不出中国必须马上制定民法典的理由。从民法典的历史来看，民法典往往产生于国家社会发生重大变革的时候，需要用民法典来进行法律上的确认，像法国民法典，像俄罗斯民法典（1999年），它具有很大的政治象征意义。我国当然也有变革，但我们的变革是渐进式的，是党领导下的改革，基本经济制度和政治制度没有发生重大变化。所以，民法典作为一个政治象征或者标志，并不那么迫切。2，我们常说民法典起到逻辑化、体系化的作用，它可以将各部分民事法律整合在一个法律制度中间，形成一个整体。但我要说，这只是民法学家的想法。就算以体系性著称的德国民法典，平心而论，它的逻辑性和体系性也是非常有限的。甚至存在很多逻辑矛盾，比如物法和债法的两分法就是一个不可弥补的逻辑缺陷。民法典真的是逻辑化、体系化必须之途吗？不一定。只要我们的法律本身能够做到逻辑化、体系化，即便我们不搞民法典，照样不影响我国民事法律的逻辑化。3，民法典在农业社会、信息不发达时期可以起到方便大家知道法律条文的作用，大家可以在民法典中找到所有条文，但这个功能在信息社会、在互联网时代则不那么需要。从这三个方面来看，我没有找到需要立刻制定出民法典的必要性。或者说，可以搞民法典，但不急。
第二个问题，能搞出一个伟大民法典吗？不可能。依据：1，我们民事立法的研究水平还没达到制定伟大民法典的程度。改革开放以来，我们民法学人做了大量工作，制定了民法通则、合同法、物权法、侵权责任法，但基础理论研究不够。我们已经制定出来的单行法有多少真正体现了中国社会的需求？我们所做的工作主要是消化吸收国外民法制度，对一些基本概念甚至都还存在争论。在我们还没有充分的深刻的自主的理论准备的情况下，我们是不可能制定出有自主知识产权的伟大民法典的。2，我们的立法活动是少数人掌握的立法活动。所谓少数人是两类人：少数学者参加；少数立法官员立法。以《物权法》为例，真正参与的人不足百人，在这样的情况下，能制定出伟大民法典？3，我们立法指导思想是：回避矛盾，搁置争议。一些重大的理论争议一影响立法进度，就搁置争议。这导致了理论与实践的极大脱节，实践需要的，理论上没解释，立法上不改正，而立法上搞出来的东西，实践上又使用不了。比如拆迁补偿问题，我当时极力呼吁要对公共利益做出界定，要对补偿标准做出界定，但当时说这个争议太大、太复杂，搁置了，结果导致现在征地拆迁成为社会热点问题。现在征地拆迁中的几个关键问题都是当时立法争议中未能解决的问题，比如：公共利益怎么界定；补偿标准；程序。导致现在政府和老百姓在征地拆迁问题上都不通过法律解决，形成一种公权力流氓化，私权利刁民化。综上，中国现在能制定出民法典，但是一个猥琐的民法典。
第三个问题，我并不反对从长远角度来搞民法典。法学研究的根本目的在于研究现行法律之不足，提出完善法律之对策。我们现在应该关注民法学的重大问题、基础问题、现实问题，多研究问题，少谈论法典，我们应该对制定民法典的细节问题一个一个的去研究，等到理论成熟了，民法典的诞生就水到渠成了。
（孟勤国教授正在发言）
温世扬教授：
孟教授的报告概括起来就是：要不要；能不能；怎么办三个问题，我是比较赞同孟教授的意见的。长期以来，对这三个问题我也做了一些思考，我也想谈谈我自己的一些看法。
一，要不要？民法典是目的还是手段？作为目的话可以永远不要。作为推动法治进步的手段还是有意义的。
二，有没有可能？我倾向于短期内迎合、满足中央2010年建成中国特色社会主义法律体系的目标是急于求成的观点，我们还是应该沉下来多做一些基础性的艰苦工作。
三，民法典的体系编排中的几个重要问题。1，出与入的问题，即哪些重要制度纳入民法典。这里有两个重要的热点问题，第一个是知识产权的入典问题。我认为知识产权应当构成民事权利体系的重要部分，至于立法条文怎么安排这是个技术问题。第二个是涉外民事法律关系的适用问题。2，分与合的问题。在技术层面如何安排体系，一个是侵权责任法的体系，与债法的分与合问题；一个是人格权的定位问题，分就是独立成编，合就是安排总则的主体部分。3，取与舍问题，就是传统民法典体系上的继承与创新，现在关注的一个热点问题是债总的取舍，从更更深层次来讲还有民法总则的存废问题。
（温世扬教授正在发言）
王瑞龙教授：
我主要谈谈知识产权和民法典的关系问题。我非常赞成吴汉东教授的观点：凡是范式的民法典都没有知识产权编，凡是有知识产权编的民法典都不是范式的。对于如何处理好知识产权编和民法典的关系，我支持吴汉东教授的两步走思路：即在民法典中做原则性的规定，时机成熟后制定专门的知识产权法典。对于制定知识产权法典和民法典国际上已有的几种立法体例中，日本的《知识产权基本法则》对我国没有参照价值，没有可行性。在民法典中对知识产权法做一般性规定的原因，是为了体现知识产权法的私法本性，也使民法典更加范式化。最后，遵循孟勤国教授的制定民法典时逐个解决相关问题的思路，我认为，除了吴汉东教授提出的主体制度、利用制度等，应该补充加入知识产权共有制度。知识产权共有跟物权上的共有并不相同，还涉及到知识产权中的人格权的共有。我国目前在《著作权法》、《专利法》、《商标法》中对知识产权共有有部分的规定并不一致，所以有必要在民法典中纳入知识产权的共有的一般性规定，来完善知识产权共有制度。
（王瑞龙教授正在发言）
李长健教授：
我提三个问题：第一，为什么几千年来没有民法典传统的中国却拥有相对稳定的繁荣的民事法律关系？第二，我国的民法文化体现的是什么样的文化样态？我国的社会的民法文化能承载什么样的民法法典，应该承载什么样的民法典？第三，我国在制定民法典的时候，应该如何考虑我国各个阶层对民事法律规范的不同需求。
对于上述三个问题，我谈三点基本想法：一是中国需要积极推进民法典的制定，老百姓一旦有了法律上的武器会比没有法律武器权利保护来得更有力更直接。法律制度在我国是个稀缺资源，对民事主体的权利的保护是非常有必要的。所以中国需要民法典，需要加快制定民法典的进程，但是要像孟教授提到的认真地有步骤地科学地制定一部民法典，不能匆忙和草率。第二是我国在制定民法典的过程中要考虑到制定民法典的社会基础和物质条件等还没有成熟。最主要的原因在于我国目前私法自治、公法自控、公私权力协调的基础及物质条件还没有真正的法制化，还没有形成法制化的社会基础。第三点是中国的民法典制定过程中要考虑中国各个阶层的特点，特别是要考虑最大阶层即农民在政治、经济和文化上表现出的特点。如果在农民的相关政治经济文化观点急剧变动的情况下匆忙制定民法典还不如不制定，等到稳定成熟后再制定。同时还要考虑公权和私权的现实关系，在公权成为私权进步的基础时才能制定出高质量的民法典。
（李长健教授正在发言）
自由讨论：
李扬教授：
我在民法典和知识产权的关系上持保守态度，不认为在民法典中加入一个知识产权编并且设计几个简单的知识产权方面的条文就能够彰显知识产权的重要性，并且对这几个条文能否起到行为规范或裁判规范的作用也持怀疑的态度；另外，针对王瑞龙教授提出的制定知识产权法典的观点，亦持保守态度，我认为保持现状是比较好的选择。
（李扬教授正在发言）
麻昌华教授：
孟教授说不赞成法典化，并且认为我们应当静下心来一个问题一个问题的解决，直至最后民法典水到渠成。我认为，这恐怕并非理论研究的步骤，况且目前民法典的基本框架已经形成是一事实。
（麻昌华教授正在发言）
李长健教授认为在目前政治经济变动的阶段制定民法典的时机并不成熟，与其现在制定还不如不制定。这点我也不赞成。比如，著名的法国民法典制定时，社会经济状况就处于激烈动荡时期。
孟勤国教授：
我回应一下麻昌华教授的观点。每一部民法典都有它特定的现实需要和历史需要。制定法国民法典的目的是作为一个政治标志物。法国民法典之所以取得了如此高的历史成就，是因为其吸收了罗马法一千多年来的有益成果，并且拿破仑的雄才大略也为其提供了政治上的支持。法国民法典的历史功绩就在于其复兴了罗马法。但如果从逻辑化和体系化的角度来考虑，它是远远不及德国民法典的。我现在最担心的是，民法典的制定被作为一个政绩工程。现阶段，我国的基本法律制度都已经存在，已能够基本满足社会发展的需求，因此对民法典的需要没有那么迫切，并且目前很多基本理论问题比如民商合一的问题，债与责任的关系等尚不能达成共识，因此民法典制定的时机尚不成熟。
伍治良副教授：
对民法法典化的问题我也谈谈自己的观点。我认为，中国大陆没有必要制定一部内容包罗万象的民法典。理由如下：维护国家稳定统一；社会经济改革的需要；民法体系化的需要；社会主义法治文明程度的标志；延续中国法典编纂传统的需要等。考察这几大理由，其中主要的理由是民法体系化的需要和延续中国法典编纂传统的需要。首先，中国大陆不存在法典编纂的传统；其次，民法体系化也并不等于民法法典化；第三，民法典体系本身的封闭性和稳定性难以及时适应变化的民事生活。因此，我认为，目前只要对民法通则稍加改进，民法通则加单行法的模式是能够满足现实需要的。
（伍治良副教授正在发言）
通讯员：黄伟 吴小曼 王婧
摄 影：王婧 黄伟