时 间：2010年12月25日上午10：05-11：40
地 点：华中科技大学经济学院一楼报告厅
主持人：姜战军（华中科技大学教授）
报告人：李 涛（湖北省高院副庭长）
题 目：《侵权责任法》在实施中的若干问题
姜战军教授：
我们知道《侵权责任法》于2010年7月1日开始实行，我们都非常期待有哪些问题在审判实务中还需要进一步研究。欢迎李涛副庭长来给大家作报告。
（李涛法官正在发言）
李涛法官：
《侵权责任法》于今年7月1日实行，《侵权责任法》的颁布实施对人民法院审理侵权责任案件提供了统一的法律适用规则，改变了过去因侵权责任法律法规简单、不完善而导致不同法院裁判结果不一致的现象，有利于实现法律实务的规范化和统一化，提高司法的公信力。
《侵权责任法》实施以来，我省各级法院依据《侵权责任法》审理了大量的侵权责任案件，但是出于立法技术的考虑，《侵权责任法》对有些内容规定的过于简单。审判实务中存在许多疑难问题需要我们根据《侵权责任法》的立法目的，在总结审判经验的基础上，参照其他法律法规和法学理论的最新研究成果加以探讨和研究。
下面讲审判实务中典型的几个问题进行报告：
第一、在审判实务中如何认定《侵权责任法》保护的民事利益的范围问题。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权等人身、财产权益。”因此，《侵权责任法》保护的对象为民事权利和民事利益，对于受保护的民事权利，《侵权责任法》以例举的方式作出了规定。但是对于受保护的民事利益，《侵权责任法》仅以概括的方式加以规定，并没有对哪些民事利益属于《侵权责任法》保护范围作出明确规定。明确《侵权责任法》的民事利益范围，对于审判实务中判定哪些行为构成侵权行为，实现司法对民事权益的保护具有重要的意义。确认《侵权责任法》民事利益保护的范围，即划定了行为人行为自由的范围，行为人不得实施侵害他人合法民事利益的行为。基于民事利益的特殊性，不能对民事利益不加区分的一概加以保护，否则就会限制行为人的行为自由，《侵权责任法》所追求的在受害人的法益保护与行为人的自由保护之间的平衡点就会被打破。最高法院颁布实施的的《精神损害赔偿的司法解释》中对易受损害的民事利益作出了规定，如生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、人格尊严、人格自由以外的其他人格利益、亲子关系或者近亲属间的亲属关系、死者近亲属对死者姓名、肖像、名誉、荣誉、遗体、遗嘱等享有的精神利益、对具有人格象征意义的特定纪念物品所享有的精神利益。从该司法解释的规定看，上述民事利益只有在被侵权人以故意或者违反社会公共利益、社会公德的方式侵害后才受到保护。操作该司法解释规定，我们实务认为，一般民事利益在被行为人故意以违反善良风俗的方式侵害的情形下，应该被认定为受到《侵权责任法》所保护的民事利益。在审判实务中，认定被《侵权责任法》所保护的民事利益的范围，首先要考虑的是这些民事利益是否被法律、行政法规明文纳入保护范围；若法律、行政法规没有作出规定，则要考虑该民事利益是否符合公共利益、是否有利于维护社会公德和社会秩序、是否会限制行为人的自由、影响经济的发展等各种因素。
第二、《侵权责任法》第13条与最高法院的《人身损害赔偿司法解释》第5条的冲突问题。在诉讼实体上，能否允许赔偿权利人对共同侵权人分别起诉，是一个在实体法和程序法上颇有争议的问题。民法理论认为，共同侵权人承担的是连带责任，根据连带责任的性质，被侵害人有权就一部或全部债权向全部或部分债务人请求清偿。按照这一原理，债权人有权对部分债务人就全部债务或者部分债务起诉，当然也可以对全部债务人就全部或部分债务起诉，即债权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权，可以对债务人分别起诉。《侵权责任法》阐述了这一原理，该法第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”与实体法的理论相不同的，对共同侵权人提起损害赔偿诉讼的性质，我国《民事诉讼法》认为属于必要的共同诉讼，即不可分之诉。当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时，人民法院应当依照《民事诉讼法》第119条的规定，通知其他侵权人参加诉讼。必要共同诉讼理论与实体法上的连带责任理论发生了矛盾。《人身损害赔偿司法解释》第5条采纳的是民事诉讼法学者关于共同侵权诉讼为必要共同诉讼的观点，规定赔偿权利人仅就部分共同侵权人提起诉讼的，人民法院依职权追加未被诉的其他共同侵权人作为共同被告参加诉讼。债权人放弃对部分共同侵权人的请求，可以在判决书事实部分阐明，同时在赔偿数额上扣除该被共同侵权人应当承担的赔偿部分。在《侵权责任法》实施之前，对共同侵权案件由于不存在其他规定，人民法院依照《人身损害赔偿司法解释》第5条的规定处理并无不妥。但在《侵权责任法》实施以后，赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人，人民法院若在依照《人身损害赔偿司法解释》第5条的规定追加未被诉的其他共同侵权人作为共同被告参加诉讼，就明显与《侵权责任法》第13条的规定相背离。而从法律效力角度，全国人大常委会制定的法律要高于最高法院制定的司法解释，在两者规定相冲突时，人民法院应适用《侵权责任法》的规定。但适用《侵权责任法》第13条的规定由于不同地域、不同级别的法院之间对生效判决未联网，当出现赔偿权利人分别以不同的共同侵权人为被告重复诉讼，获取不当利益的问题。若赔偿权利人针对部分共同侵权人的起诉获得判决后，该部分共同侵权人并无偿付能力，赔偿权利人能否对未被诉的其他共同侵权人再行提起诉讼，也是一个问点。同时，当事人不参加诉讼，人民法院能否判定是否构成共同侵权。我们认为，为避免赔偿权利人通过重复诉讼获取不当利益，应坚持共同侵权诉讼为必要共同诉讼的观点。在赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人时，应追加未被诉的其他共同侵权人为第三人参加诉讼，以便于查清案件事实。由于要求哪些共同侵权人承担赔偿责任是赔偿权利人的权利，人民法院判决被诉的共同侵权人承担责任。由于赔偿权利人仅选择向部分共同侵权人主张权利，意味着放弃向其未被诉的共同侵权人主张权利，即使生效的判决执行不能，其不能再行提起诉讼。
第三、对共同侵权行为的认定标准问题。对共同侵权行为进行认定则涉及到共同侵权行为构成要件中“共同性”如何认定的问题，理论和实务中有四种观点：一是主观说，二是客观说，三是折中说，四是坚持说。最高法院的《人身损害赔偿司法解释》对共同侵权采取的是坚持说，规定两人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失但侵权行为直接结合发生损害后果的构成共同侵权。而《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”《侵权责任法》对于共同侵权采取的是何种学说，由于《侵权责任法》中并未明示，审判实务中对此存在不同的理解。一种理解是，《侵权责任法》对此未作规定，应继续采用最高法院关于《人身损害赔偿司法解释》的立场。还有一种理解，尽管《人身损害赔偿司法解释》已经将共同侵权的“共同性”要件具体化为意思关联共同与行为关联共同两种类型，但《侵权责任法》并未采纳，表明立法者对司法解释的规定并不认可，对扩大责任人的范围持谨慎的否定态度。我们认为，对此应结合《侵权责任法》条文的体系结构进行分析，《侵权责任法》第8、9、10条分别规定了共同侵权行为，教唆、帮助行为，共同危险行为，包括了广义共同侵权的三种类型，而第11、12条则对两人以上分别实施侵权行为造成同一损害作出规定，“分别实施”意味着各行为人的行为是独立侵权行为，没有共同的意思联络，而第11、12条却对行为关联的无意思联络视为侵权的规定，第8条就当然是对意思关联的共同侵权行为的规定。目前，审判实务界的对共同侵权行为的“共同性”要件采取的是主观说，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联性的客观共同侵权。采取主观说，对审判实务带来的困扰是如何认定双方有意思联络。审判实践中几乎没有证明双方有意思联络的书面证据，双方往往是口头协商，如一方或双方否认导致人民法院难以认定。
第四个问题是关于医疗损害的纠纷案件。《侵权责任法》实施以后，围绕我们审判界的二元化问题即法律适用二元化、赔偿范围二元化、界定二元化的问题已得到彻底解决。但目前又出现新的问题。一是举证责任问题。侵权责任法实施之前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》由医疗机构就医疗行为是否有过错即医疗行为与损害后果之间是否有因果关系承担举证责任。《侵权责任法》实施以后，由患者对此承担举证责任。由此带来的问题：（1）患者的举证能力较差。医疗机构提交病例本资料之后，患者无法确认医疗行为的过错及因果关系。（2）诉讼成本增加。对患者无法证明的情况，只能申请司法鉴定，这就需要患者承担一定的鉴定费用。（3）关于鉴定问题。《侵权责任法》实施之前，大多数医疗损害案件采取医疗事故鉴定。实施之后，根据《侵权责任法》的相关规定以及最高人民法院的通知，只能由中介机构作医疗损害鉴定。目前，中介机构鱼目混杂、水平参差不齐。根据我们掌握的情况，通过中介机构所鉴定的案件95%以上的鉴定往往会认得医疗机构有过错。如果这种情况存在，将不利于医学事业的进步，希望各位专家学者对如何规范医疗鉴定问题向我们审判实务界献计献策。
下面是关于道路交通事故的几个具体问题，这些问题是我们审判实践中比较普遍存在的同案不同判的现象。第一个问题是关于挂靠的车辆发生交通事故的责任承担问题，《侵权责任法》对此没有规定。湖北省高级人民法院曾在2001年就挂靠车辆肇事后，挂靠单位是否应当承担责任向最高人民法院请示，最高人民法院于2001年给我们的答复：由于被挂靠单位从挂靠车辆营运中取得了利益，因此应当承担适应的民事责任。而我们审判实践中一般的做法是由被挂靠单位在收取管理费的范围内进行赔偿，由此带来一个现实问题：仅在管理费的范围内进行赔偿无法对受害人予以合理的救济。现在我省部分法院比如武汉中院，它的判法是：被挂靠单位对受害人的损失承担50%的连带责任。还有一些地区的法院比如宜昌、咸宁，他们现在突破了我们的答复意见，是由被挂靠单位和车辆所有人承担连带责任。最高人民法院关于机动车交通事故司法解释的一个讨论稿，他们的意见是被挂靠单位与车辆所有人承担连带责任。这也是我们目前审判实践中同案不同判的一个比较典型的事例。第二个是关于无证驾驶、醉酒驾驶情形下，保险公司交强险的责任承担问题。《交强险条例》第22条规定：驾驶人无证驾驶、醉酒驾驶的情形下，发生道路交通事故，造成受害人财产损失的，保险公司不承担赔偿责任。保监会制定的《机动车强制保险条例》第九条规定：保险人对于驾驶人无证驾驶、醉酒驾驶的情形下发生道路交通事故，造成受害人损失的费用不承担垫付和赔偿。保险公司基于上述规定，认为其在无证驾驶、醉酒驾驶造成交通事故的情形下，不承担赔偿责任。这是我们基本已倾向的意见，认为根据《道路交通安全法》第76条的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。交强险中，保险公司对第三人承担赔偿责任是一种法定责任，适用无过错责任原则。《交强险条例》第22条仅规定保险公司不承担财产损失的赔偿责任，但对保险公司是否承担死亡赔偿金和医疗费用的赔偿责任没有作出规定。从《交强险条例》的立法目的看，该条例是为了保障机动车交通事故受害人依法得到赔偿。故《交强险条例》第22条规定的目的是区分保险公司与投保人谁是责任的最终承担者这样一个责任划分问题，而非对第三人的免责问题。由于道路交通事故中保险公司责任承担适用的是无过错责任，而醉酒驾驶、无证驾驶并非法定的免责事由，保险公司仍应对第三人承担赔偿责任。因交强险下保险公司对受害人所负的优先赔偿责任是一种法定责任，《机动车强制保险条例》第9条属于免除保险人依法应承担的法定义务的情形，根据《保险法》第19条规定可以认定为无效。故无证驾驶、醉酒驾驶情形下，保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的范围内对第三人应承担赔偿责任。目前我省法院还是存在同案不同判的现象，但是大部分法院判保险公司承担责任，部分法院还是判不支持。
第七，对于被保险车辆中车上人员能否转化为机动车第三者强制险中的第三人问题。这个问题我举个例子，比如说有一辆车与另外一辆车发生碰撞时，这辆车上的人员从车窗冲出窗外，与这辆车再发生碰撞，在这种情况下他是否属于第三者，因为他本身是车上的乘客。关于这个问题，不少下级法院向我们请示。我们认为机动车第三者责任强制保险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失在责任限额内予以赔偿的强制责任保险。第三者是指除投保人、被保险人和保险人以外的因保险车辆发生以外事故造成人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者。机动车是一种交通工具，任何人不可能永久的置身于机动车辆之上，第三者和车上人员均为在特定时空条件下的临时性身份，两者可以因特定时空条件的变化而转化。如果受害人在意外事故发生前是保险车辆的车上人员，意外发生时已经置身于保险车辆之下，则不再属于保险车辆的车上人员。因此判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于第三者还是属于车上人员，应该以该受害人在交通事故发生的瞬间这一特定的时间是否处于保险车辆之上为依据。在车上，即为车上人员；在车下，即为第三者。当被保险车辆发生交通事故时，如本车脱离了被保险车辆转化为第三者，应当将其作为机动车第三者责任强制保险限额赔偿范围内的理赔对象。还有一个问题是关于交强险赔偿范围是分项限额赔偿还是全面赔偿问题。目前交强险中对于赔偿范围采取的是分项限额赔偿，这将有限赔偿的范围再次进行了缩减，不利于有限地救济受害人。从交强险的立法目的来看，应当是在交强险限额范围内全面赔偿。目前我省大部分法院采取的是分项限额赔偿，但有个别法院在限额内全面赔偿。最高人民法院的观点是倾向于在限额范围内全面赔偿，但目前保险公司持坚决抵制的态度。比如湖北保险公司今年的交强险业务刚刚保本，最高人民法院采取在限额范围内全面赔偿，保险机构将大幅度亏损，这也是我们当前同案不同判的一个典型的案例。《侵权责任法》仅实施半年，随着时间的推移，新问题新情况将不断出现，欢迎专家学者和我们审判实务人员一起共同研究解决。谢谢大家。
姜战军教授：
聆听了这个报告以后，我印象非常深的是，我们法院的同志都在提倡研究理论性非常强的问题。包括民事利益的范围、共同诉讼的认定等等都是《侵权责任法》中学者讨论非常多的问题。我就借此机会再说一下我自己的观点，我们经常听说我们法学院的学生只懂理论不懂实务，其实我经常是提反对意见的，理论学好了，实务问题解决起来就比较容易了。因为实务问题简单的非常容易解决，疑难的还需要靠我们的理论去解决的。所以李法官的这个报告让我再次坚定了这个观点。他提到的很多问题，我想可以作为侵权责任法研究的学者和我们的同学在接下来的时间里根据自己的时间和兴趣研究的课题。《侵权责任法》刚实施了半年，还有很多问题可以研究。他提到的很多问题，有些已取得了共识，有些还没有取得共识，需要我们共同努力把这些事情做好。
通讯员：童航
摄 影：王婧 黄伟