受国外法制发展的启发和影响，我国不少学者认为，与经济法相关的、由私人或私人组织提起的公益诉讼即经济公益诉讼，或称新型经济诉讼，是保障经济法有效运行的基本的司法形式。 [1]鉴于目前的讨论大多忽略了这种由私人或私人组织提起的公益诉讼（以下所称的“公益诉讼”均指这种类型的公益诉讼）自身存在的局限及其发展的困难，因此，本文拟对此作些探讨。
在展开分析之前，需要说明的是，现代由私人或私人组织提起的公益诉讼与民事诉讼法学者研究的集团诉讼问题密切相关。按照日本学者谷口安平的解释，集团诉讼作为“旨在追求一定集团成员的共同利益或实现他们共有的权利而提起的诉讼”，在现实生活中一般表现为共同诉讼、代表诉讼、典型性诉讼（试验性诉讼）和团体诉讼四种形态。 [2]由于公益诉讼维护的是社会公共利益，涉案人员众多，往往不可能由涉案的所有人员参加，因此，除共同诉讼在公益诉讼中运用很少外，其余三种形态的集团诉讼与公益诉讼都存在不同程度的交叉、重叠关系，在诉讼性质上并无太大的区别，都是旨在维护多数人共同的权益而不仅仅是个体的私人权益，因此很多学者都把公益诉讼包括经济公益诉讼视为是集团诉讼的一种典型形态。 [3]本文也是依据这种通常看法，在相同意义上视情况交替使用公益诉讼和集团诉讼这两个术语，在以下引证学者们对集团诉讼的一些评论时不再专门说明。
一、公益诉讼原告的代表能力
相对于传统的民事、行政等以维护私人权益为目的的私益诉讼而言，公益诉讼****的不同点是以维护社会公共利益为目的。这种诉讼目的的不同，表现在具体诉讼技术方面就是公益诉讼对传统诉讼中原告适格理论的修正和扩展，即某些依据传统的原告适格理论不具有起诉资格的私人或私人组织，如与所诉事项无直接利害关系的私人或私人组织，在公益诉讼中享有起诉资格。这种起诉资格的修正和扩展，一方面当然是由于原告适格理论限制了司法救济的范围，使许多涉及众多社会成员的公益问题无法交由司法来处理；另一方面，这种修正和扩展还基于这样一种预设，即认为私人原告在公益诉讼中能够很好地代表并维护社会公共利益。然而，社会公共利益本身所具有的多元性、复杂性决定了私人原告在公益诉讼中的这种代表能力是非常有限的。
首先，社会公共利益并不是单一的，在一个具体的公益诉讼案件中，所诉事项实际上往往潜藏着多种社会公共利益的冲突和选择。按照庞德著名的利益分类学说，“社会利益”也即我们通常所称的社会公共利益“是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望”，具体包括一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活方面的利益六大类，每一大类下面又包括多种小类。 [4]尽管我们不一定要同意庞德对社会公共利益的具体分类，但庞德的划分无疑表明了社会公共利益是一个集合概念，是由多种利益构成的复合体。而在公益诉讼关心的公共问题中，往往正是涉及多种社会公共利益之间的冲突和选择。如在关于环境保护问题的公益诉讼中，常常就交织着庞德所称的“保护社会资源的利益”、“一般进步的利益”（如发展经济）、“个人生活方面的利益”（如个人身心健康、最低生活条件的保障）等多种社会公共利益之间的矛盾和冲突。
在这种情况下，由于诉讼具有一种必须判明是非曲直、对错输赢的特点，因此通过诉讼形式对社会公共利益的维护，就只能是在多种社会公共利益之间进行明确的取舍，而不可能面面俱到地去考虑案件涉及到的所有社会公共利益。换句话说，诉讼自身的对抗性特点决定了公益诉讼较少具有利益妥协的性质，相反，它具有一种输赢立判、“黑白分明”的特点。其结果则是将多种并存的社会公共利益化简成一种单一的社会公共利益，或者是使其中的一种占据绝对的优势地位。这样一来，公益诉讼的结果就与设立公益诉讼制度的初衷发生了某种程度的背离。因为公益诉讼之所以要对传统起诉资格的限制进行修正和扩展，或者说现代公益诉讼之所以产生，一个重要原因“正是因为人们对任何单一公共利益的存在失去了信任，也是因为随之而来的人们要求把政府政策问题融入一个受影响的利益相互妥协的过程。” [5]然而，公益诉讼本身又难以产生这种利益妥协的结果，难以出现“双赢”的局面，因此，从这种意义上讲，公益诉讼在倡导社会公共利益多元化、反对社会公共利益单一模式的同时，又不可避免地“从终点回到了起点”，在事实上并没有促进社会公共利益多元化的发展。
其次，与社会公共利益多元化问题相联系，公益诉讼的私人原告一开始就必须对其所欲代表的社会公共利益进行挑选，选择去代表自己最关心的那一种或几种社会公共利益，但不可能去代表争诉问题涉及到的所有社会公共利益，否则的话，这些私人原告将无法提出明确的诉讼请求。这样一来，私人原告（包括其诉讼支持者）的个人偏好就不可避免地卷入了公益诉讼的过程，并在很大程度上影响了诉讼的结果。例如，在美国针对行政机关提起的一些公益诉讼中，能够得到充分体现和维护的社会公共利益，常常是那些为推动诉讼进行的公益律师、基金会或者其它提供诉讼资金的私人组织所关心的利益，而真正为普通公众所关心的那些社会公共利益并未在诉讼中得到应有的体现和维护。 [6]可见，私人原告的个人片偏好并非就是社会偏好，私人原告声称代表的社会公共利益并非就是真正重要的社会公共利益。更重要的是，私人原告的这些被视为是“社会公共利益”的个人偏好，有时还只是为这些私人原告或与之处于同一立场的某部分人所珍视的价值观念和文化信仰，用美国学者斯图尔特的话来讲，这些“社会公共利益”也许仅仅只是私人原告自己的“意识形态利益”，即是“个人维系其道德或宗教原则的利益”。 [7]如果我们通过公益诉讼来维护这种“意识形态利益”，实际是在运用司法力量来强制灌输某种意识形态观念，然而，“如此强制实行正统观念违背了社会契约论的前提假设：大众一致同意分享合作努力的成果，并不是承诺奉行他人的意识形态。” [8]从这个角度来看，公益诉讼实际上潜藏着推行某种“正统观念”的危险，这与现代社会推崇价值多元化的发展趋势是不相吻合的，容易在不经意间损害和限制个体的信仰自由。尤其是我国正处于社会转型时期，各种价值观念和文化信仰之间的碰撞、冲突十分激烈。在这种情况下，更不宜用对抗式的诉讼方式来简单地在各种观念和信仰之间贴上对错输赢的标签。相反，需要的是在各种观念和信仰之间寻求沟通、交流与合作，以防止倒退到传统社会那种缺乏生机与活力的同质化状态之中。
第三，社会公共利益的多元性还使我们在具体的公益诉讼过程中面临着一些操作上的困难。例如，由于对某个公益诉讼所体现的社会公共利益的认识不同，如果某些社会公众或组织认为提出诉讼的原告或其诉讼代表人并不能很好地代表他们意图追求的公益目标，因此要求直接参加诉讼，由自己行使自己的诉讼权利。在这种情况下，如何既有效保障这些社会公众的诉讼权利同时又不因参加人数过多使诉讼过于复杂，就成为一个颇为棘手的“两难”问题。即使我们从诉讼技术的角度，强制规定在这种情况下，要求直接参加诉讼的其它社会公众或组织，要么是只能作为辅助参加人参加诉讼，要么是“另选诉讼代表人参加诉讼，在申请参加诉讼的人数不多时，可以直接参加，其参加人的诉讼地位与其诉讼代表人一起构成共同诉讼人。” [9]从表面上看，这种强制规定保证了诉讼的继续进行，但如前所述，公益诉讼的产生、发展，本身就是对社会公共利益单一模式的怀疑和否定，其本意就是要尽可能扩大人们的诉讼权利，尽可能多地赋予人们的起诉资格，因此，从这个角度来看，这种采取“厚此薄彼”的一刀切的强制规定方式，仅仅依据参加人数的多少来允许某些人直接参加诉讼而不允许另一些人直接参加诉讼，本身就有违公益诉讼的设立宗旨。
二、公益诉讼的纠纷解决成本
首先就原告负担的成本来看，学者们在讨论这一问题时，往往是将注意力集中在对胜诉原告的费用补偿上，如主张借鉴美国包括反垄断法在内的一些联邦制定法的规定，对胜诉原告遭受的损害给予加倍的惩罚性赔偿，并补偿胜诉原告的诉讼费及合理的律师费等等。应当说，这种旨在降低原告诉讼成本的费用补偿制度对于鼓励私人提起公益诉讼具有很大的促进作用。然而，从长远来看，这种鼓励起诉的费用补偿制度并非总是有利于原告，它在免除当前原告承担的诉讼成本的时候，这种成本不只是被转移到当前的被告身上，同时也会转移到潜在的未来原告的身上，容易出现当前原告向未来原告的权利“透支”现象。
之所以这样讲，是因为这种费用补偿制度，用波斯纳的话来说，实际是一种“降低诉讼门槛”的简化诉讼的方式。然而，诉讼门槛一旦降低，很容易造成案件负担的增长，“因为它会鼓励当事人以诉讼替代其他争议解决方式”；而案件负担一旦增长到一定的限度，又势必产生司法服务供不应求的“拥堵”现象。 [10]为了解决案件积压造成的司法“拥堵”问题，法院只能采取一些简化措施来提高办案效率，以求尽快了结纠纷。这样一来，法院的司法质量相对于法院“畅通”时期的司法质量就会有所下降，从而损害未来原告的合法权利。如在美国的集团诉讼中就存在这种倾向，即“法院拥塞可能导致法院仅仅为了避免审判而批准损害原告的和解方案。”另一方面，这种费用补偿制度在降低诉讼门槛、刺激案件负担增长的同时，还“可能增加缺乏根据的诉讼的比例”，而“当某类诉讼中充斥着缺乏依据的诉讼，法官就会（往往是无意识地）形成一种预期，认定该类诉讼中的下一个会同样缺乏依据。此种预期会使法官们对新诉讼的反应发生歪曲。” [11]其结果当然会使新诉讼中原告的合法权益得不到应有的重视和保护。
由此可见，公益诉讼中对胜诉原告的费用补偿制度尽管有助于强化对当前原告合法权益的保护，但它同时又削弱了对公益诉讼未来原告合法权益的保护。尽管我们可以说任何制度都并非十全十美，但对任何制度而言，忽视制度的长期效应显然不配称为“制度”，因为制度存在的本身就在于解决长期而非短期的问题。从这种意义上讲，如何平衡对当前原告和未来原告的权益保护是公益诉讼费用补偿制度中的重要问题。然而，公益诉讼自身追求降低诉讼门槛的特点，如主张任何个人和组织都应享有起诉资格、免除胜诉原告费用负担等等，又使得解决这一重要问题成为了整个公益诉讼所面临的一个重要“难题”，用波斯纳形象的话来说，“……这依然是一个建设一条更好的公路同时却不对使用该公路的行为征收堵塞费的问题”， [12]就目前来看，我们还没有什么好的办法来解决这个两难问题。
其次，即使不考虑费用补偿制度对潜在的未来原告的影响，单就当前原告而言，由于费用补偿只能是原告胜诉之后的事，而在具体诉讼过程中，所有这些费用都是需要原告先行预支的，因此原告面临的诉讼风险仍然很大，因为谁也没有百分之百的把握保证胜诉。即使对胜诉有十分的把握，但有些具体费用的存在仍然可能令原告无法继续诉讼。例如，对集团其它成员的通知费用就是原告面临的一项巨额费用。尽管美国《联邦民事诉讼规则》对通知费用的负担问题未作明确规定。但美国联邦最高法院在1965年的一个判例中明确指出，这种对集团成员进行个别通知的费用必须由原告负担，否则诉讼就不能作为集团诉讼进行。 [13]这种要求对集团成员作个别通知的强制规定虽然只适用于集团成员内部存在分歧的情况，但具体就经济公益诉讼而言，“集团”内部的分歧不仅是常有的事，而且“集团成员”的人数有时甚至可以说是“天文数字”。在这种情况下，要求对成员进行个别通知，巨额通知费用不仅令原告难以承受，而且整个诉讼的进行对社会而言也可能是得不偿失。如在美国发生的一起反垄断案件，虽然受害人的平均赔偿费估计仅为4美元，但由于受害人多达600万人，因此仅递送起诉通知书估计就需要40万美元。对此，有学者评论指出，在某些集团诉讼中，“不用说其他费用，就是庞大的通知费也将抵销诉讼的正效益”，尽管“这也许不是集团诉讼的问题，而是诉讼这种方式本身的问题。但不管怎么样遇有集团成员数量大而单个赔偿额小的情况，也确实给适用集团诉讼带来了问题。” [14]
第三，对于上述困扰公益诉讼原告方的费用问题，人们也许会说，为了推动公益诉讼的顺利进行，我们应当在费用补偿制度的基础上再向前推进，干脆由立法强制性规定免除原告在公益诉讼中所承担的一切费用，不仅原告无需预支相关的诉讼费用，即使是原告败诉也无需承担诉讼费。暂且不说这种设想对法院案件负担等所可能造成的实际影响，单从理论上看，这种设想就难以成立。在免除原告所有费用负担的情况下，公益诉讼高昂的诉讼成本仍然存在，这种成本要么由国家财政负担，要么由被告负担，抑或由二者分担。在国家财力有限，只能负担一部分成本或者完全不负担成本的情况下，公益诉讼的大部分成本甚至是全部成本势必只能由被告承担。尽管公益诉讼中的被告不少是财力雄厚的大公司、大企业，但是巨额的诉讼成本仍然可能使这些公司、企业面临破产的危险，甚至可能使被告所在的整个行业面临崩溃的危险。在这种情况下，如果我们从整个社会经济的发展来考虑，承认并不是所有损害了社会公共利益的被告都应该被“置于死地”的话，那么完全不顾被告的“死活”而强令被告承担所有诉讼成本，实际上是在维护以原告为代表的一种社会公共利益的同时，有意无意地以牺牲另一种社会公共利益为代价，因为从整个社会经济发展的角度来看的话，这些作为被告的大公司、大企业，其存在本身就是促进经济发展这种社会公共利益的体现。
事实上，不用说免除公益诉讼原告所有的费用负担，单是一些国家如美国现行的费用补偿制度对被告方的影响都是十分巨大的。一方面，由于公益诉讼涉及的利益主体众多，可能提起诉讼的潜在原告不在少数，被告为了避免今后多次卷入同类诉讼的麻烦，有时会“横下一条心”来“杀鸡给猴看”，不惜血本地争取在本次诉讼中获胜，以发挥“以敬效尤”的功效。这就容易诱使被告为了胜诉而进行大量的超额投入，使得本可以节约的大量资源被消耗了，造成社会资源的无端浪费。另一方面，也容易迫使被告与胜诉可能性极大的原告达成“条件慷慨的和解”，迫使被告去尽可能地满足原告方的索赔请求甚至是不惜出巨资来满足原告方某些并不合法的索赔请求，其结果则是被告方的合法权益受到了损害。 [15]可见，单就费用补偿制度来看，其影响也是多方面的，它不仅对原告起诉有激励作用，对被告应诉甚至对整个社会都存在相应的影响。因此，当我们设想免除公益诉讼原告的所有费用负担的时候，不能仅注意这种设想对原告起诉的影响，同时也应考虑对被告乃至对整个社会的影响。事实上，免除原告所有的费用负担，表面上看原告负担的私人成本没有了，但这些成本并没有消失，只不过是以另一种负担方式转嫁给被告乃至整个社会了。在无法有效降低公益诉讼的成本总量的情况下，这种成本转移只不过是“拆东墙补西墙”的权宜之计，在根本上是无法消除公益诉讼本身成本过高这一难题的。
三、法院和法官的角色定位
公益诉讼自身运作过程中存在的矛盾和困难，不仅表现在私人原告代表能力有限、纠纷解决成本过高等当事人方面的问题，就法院方面来看，公益诉讼对法院的司法能力也带来了相当大的冲击和影响。因为从根本上讲，“‘公共诉讼’建立在这样一个观点的基础之上，即存在一种法官能够认定和维护的可确定的公共利益。”然而，往往为公益诉讼支持者所忽略的一点是，当法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于“认定和维护”某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化，即会导致司法更少保守性、更多创新性，或者说更强调法官的“造法”功能、法院的政策形成功能。这点尤其应引起我们的重视。
这是因为，一方面，公益诉讼案件所争诉的公益问题超出了原告个人的私人利益，关系到原告之外的其它众多社会成员的利益，因此，案件的处理结果不仅与原告而且与原告之外的众多社会成员，即某个或某些社会集团或社会群体的地位、生存状况的改变直接相关。从这种意义上讲，公益诉讼对社会公共利益的维护，实际上是旨在寻求改变现行的公共政策或确立一项新的公共政策。因此，法院在处理一个具体的公益诉讼案件时，其处理常常会“拔出萝卜带出泥”，即案件的处理结果常常与潜藏在案件背后的公共政策的调整、现行立法的修改和完善等社会性的大问题密切相关。 [17]
另一方面，由于对这些社会性的大问题或者说公益问题，是采取诉讼的方式来加以争辩，而诉讼本身又只能表现为对某种法定权利的确认和保护，这样一来，法院在把这些处于利益形态的公共问题转化为具有可司法性的权利形态的法律问题时就面临着相当大的矛盾和冲突，即要么是现行立法尚未将案件所争诉的利益赋予特定的权利表现形式，要么是现有的权利体系无法容纳甚至是排斥、否定这种新产生的利益主张。例如，2001年在北京发生的吸烟少年状告国家烟草专卖局及全国24家烟草企业侵害未成年人知情权案中，法院的终审裁定就明确指出，上诉人要求25名被告加强吸烟有害的社会宣传的主张，“涉及烟草市场、计算机网络、商品宣传等管理方面的立法问题，或应进一步规范完善的问题，对此，国家尚未制定强制性法律规范”，从而认为吸烟少年的主张缺乏法律依据，维持一审法院不予受理的决定。 [18]事实上，这种“于法无据”的利益主张在公益诉讼案件中大量存在，即这种利益在现行立法中或者是只有原则性的笼统规定，如体现在宪法性文件中，或者是未作具体明确的规定，如体现在某个或某些部门法的总则性规定中，或者是完全未作规定等等。在这种情况下，如果将这些处于利益形态的公共问题纳入诉讼，使之成为司法案件，并进而裁判原告胜诉的话，其结果无疑是“……承认了该利益具有作为法的利益即权利的资格，则实体法体系关于权利的目录中又增加了一个新项目”，这样一来，公益诉讼以及其它集团诉讼的展开过程，在很大程度上就变成了“有关集团的新的权利逐渐生成的过程”，因此，从这种意义上讲，我们可以说包括公益诉讼在内的“集团诉讼通过主张一定范围的集团共同利益，具有对现行的实体法进行修正或形成新的实体法的可能性。” [19]
然而，这种修正现行实体法或形成新的实体法的要求，即对法官“造法”功能的过多强调，与遵循先例、尊重现行立法的司法的保守性要求，是存在相当大的矛盾和冲突的。尽管人们也许会说在英美法系就更注重法官“造法”，但从总体上讲，英美法系的司法仍然非常强调对现行立法、对先例的尊重，正如霍姆斯的名言所概括的：“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动。一个普通法法官不能说，我认为对价原则只是一些历史的胡言乱语，在我的法院中将不实施这一原则。” [20]由此可见，尽管英美法系的法官相对于大陆法系的法官而言表现出更多的创新性，但这种创新性也仅仅是运行在立法的“间隙”中，受到遵循先例、尊重现行制定法的司法原则的严格约束，英美法系司法没有也不可能去完全替代立法机关的功能。正因如此，卡多佐才认为司法的“造法”问题虽然在两大法系中有所不同，但这种不同也“只是在程度上而不是在种类上有所不同”。 [21]换言之，在任何一个现代国家，立法和司法之间相对确定的社会分工决定了司法的“造法”功能只能是在尊重现行立法的前提下，通过具体个案的处理，渐进地、极其缓慢地充实和完善现有的权利保护体系，而不可能超越甚至是凌驾在立法之上来“自主地”确认和保护某种新的“权利”主张。
因此，包括公益诉讼在内的集团诉讼本身存在的创造性司法或者说“造法”要求，与司法自身的保守性之间存在相当程度的矛盾和冲突。正如有学者在讨论经济法的司法保障问题时所指出的，经济诉讼一个重要的特点就是要求法官“必须负起通过审判创造法和权利的责任”，但“由于以往的民事诉讼法理以实现既存的权利这种观念形态为前提，并不能为这种创造活动提供足够的程序法理论，因此经济审判有必要摆脱传统的诉讼理念，尤其是民事诉讼理念的局限，创建新型的诉讼理念，这才是经济审判庭唯一也是最好的出路。” [22]然而，这种“新型的诉讼理念”如何才能形成，或者说，现行司法模式应当如何变革才能满足公益诉讼修正现行实体法或形成新的实体法这种创造性司法的要求呢？在这方面，日本学者棚濑孝雄构想的诉讼的“参加模式”为我们讨论这个问题提供了参照。因为棚濑构想的这种未来司法的新型模式，与公益诉讼所要求的创造性司法是一致的，可以看成是一种与公益诉讼相适应的新的司法模式。因此，下面即以棚濑构想的这种“参加模式”为例来讨论我们能否成功变革现行司法模式以适应公益诉讼的要求。
按照棚漱的构想，“参加模式”的核心是通过正当程序保障在当事人之间展开公正平等的“对论”。在对论过程中，双方当事人以现行立法这样一种“大文字的法”为参照，依据双方合意的情况逐步形成适合于解决双方目前所面临的现实问题的具体规范。这些具体规范既可能是对现行立法的进一步阐释和深化，也可能是引入了现行立法之外的其它社会规范而丰富和发展起来的新的规范，即在双方当事人之间形成了更适合解决目前问题的“小文字的法”，依据这种由双方合意形成的“小文字的法”更能促成复杂的社会经济、政治、伦理等问题的最终的实际解决。在这样的模式中，法官的义务主要就不是传统司法模式中严格适用现行法律的单纯裁判性义务，而是一种“回应义务”，即法官依据双方的合意情况，适时地将双方在诉讼交涉过程中取得的“共识”逐步明确，帮助双方更好地促成“小文字的法”的形成，以一种“创造性转化”的方式使裁判的合法性基础既不完全脱离又不简单拘泥于现行立法，而是适当吸收了现行立法之外的其它的“活法”，可以说融合了非正式的民间调解、仲裁和正式诉讼等诸多特点，是一种介于“私了”和“公了”之间的混合形态的纠纷解决方式。 [23]
棚漱构想的上述“参加模式”，按我的理解，最重要的特点就是扩大法官在司法中的自由裁量权，判案不以现行制定法规范为最高裁判依据，强调司法的“造法”功能。从表面上看，这种“参加模式”与经济法的发展趋势有诸多契合之处，似乎可以成为保障经济法有效运行的新型司法模式。然而，就目前的情况看，要建立这种新型的司法模式存在着难以克服的困难。因为从深层次上讲，近代以来的传统司法模式即棚漱所称的“法律适用模式”，对法院和法官保守的角色定位，是建立在作为法治前提的分权原则的基础之上的，其目的在于严格限制和约束国家权力包括法官的审判权力，保证各种国家权力之间的相互制约和平衡，维护国家总体政治的连续和稳定。因此，受分权原则的约束，司法权力不可能过分扩张，否则有违现代社会的民主理念并危及现代法治结构本身。但是，“参加模式”试图将保守的司法转变成极具创造性的司法无疑又是建立在大力扩张司法权的基础之上的，如果不对国家权力系统进行重新型构，不对现行的司法权力进行重新定位，仅仅是在具体的法技术方面变革现行司法，“参加模式”显然无法建立和发展。正如棚濑自己所指出的：“参加模式以一种放大了的民主主义理念和诉讼主体能动的活动为前提，因此包括司法在内的国家权力与国民的关系不发生根本的变革，就不可能真正地在审判制度中扎下根来。” [24]然而，这种“根本的变革”与现代法治国家建立在分权原则基础之上的宪政安排却又存在尖锐的矛盾和冲突，一旦过度扩张司法权力，势必破坏分权原则，容易出现司法部门“篡夺”其它非司法部门政治性权力的现象，从而动摇整个现代法治的根基。诚如斯图尔特所说：“司法权力的这一扩张，不仅使法院在解决涉及复杂的科学和经济争端之政策问题方面的能力处于紧张的极限状态，而且让法院承担全面的制定社会和经济政策的责任，是与我们所普遍接受的宪法预设是完全相悖的。” [25]因此，在现代法治国家的宪政安排尚未改变也难以改变的情况下，强调司法创造性的“参加模式”在根本上是难以建立和发展的。换句话说，为了推行公益诉讼而对现行司法模式进行变革的制度空间是极为有限的。
除了上述这种宪政方面的困难外，从我国目前的实际情况来看，如果为了推行公益诉讼而去建构“参加模式”在事实上也不可能。因为我国法治建设尚处于“初级阶段”，不用说司法的“参加模式”，即使是近代司法的“法律适用模式”也尚未完全发育成熟。近些年来法院大力推行的司法改革，在相当程度上，就是要建立和完善近代司法的“法律适用模式”，强调法官严格依法办案，提高民众对司法的信任度，保持社会稳定的司法预期。在这种情况下，建构司法的“参加模式”不仅为时过早，而且显得操之过急；因为“参加模式”注重发挥法官“造法”的积极性，赋予法官在审判中很大的裁量权，主张让法官从现实需要出发，更加自主、灵活地确认和保护当事人的权利要求包括尚未上升为法定权利的利益要求。然而，这种模式要成为现实，暂且不说法官的认知能力和法院的制度能力如何，单就普通民众而言，这一模式也必须是建立在民众对法官的高度信任的基础之上的，因为“如果对法官的信任感很低，则法官对随机应变地灵活作出决定就会有更多的顾虑”， [6]相应地，“参加模式”也就无从发挥作用。那么在我国，社会公众对法官的信任度如何呢？是否足以达到了“参加模式”所必须的高度信任的程度以至能够放手让法官“自主地”确认和保护当事人的权益呢？对这一问题，情势变更原则在我国合同法中被废除就是一个极好的例证。情势变更原则作为授权法官协调合同当事人利益关系的授权条款，在合同案件的司法实务中发挥着相当重要的作用，但为什么会在人大对合同法的最后审议中被删除呢？重要原因就在于人大代表认为该条款授予法官的权力过大，容易使法官滥用裁量权，产生司法腐败。 [27]可见，在我国目前的现阶段，社会公众对司法的信任度还不高，还非常缺乏建构与公益诉讼相适应的“参加模式”的现实基础。
综上所述，由私人或私人组织提起的公益诉讼包括经济公益诉讼，虽然有助于解决传统诉讼无法解决的一些问题，但其自身的局限及其发展的困难也是颇为明显的。以美国为例。在1960年代，人们对公益诉讼曾寄予厚望，美国联邦法院在最高法院大法官沃伦的领导下，通过公益诉讼的形式发布了一系列涉及制度变革、涉及美国社会结构进行重新调整的司法判决，引发了美国司法史上最为强劲的司法能动主义运动。但现在回过头来看，其实际效果并不理想，沃伦法院试图通过公益诉讼去解决的那些社会问题不仅依然存在，并未产生根本性的改善，而且法院的能动性扩张还使联邦法院背负着沉重的案件负担，浪费了联邦法院有限的司法资源，使其它政府部门的机能遭到侵蚀和破坏，并在一定程度上加剧了社会的混乱和冲突，以致对沃伦法院的司法能动主义究竟带给了美国社会多少好处，“人们对此越来越表示怀疑”。 [28]事实上，这种类型的现代公益诉讼自1960年代在欧美一些法治发达国家兴起以来，人们对其的态度已是“由热到冷”，不再将其视为是解决公共政策问题的灵丹妙药。 [29]而这种认识的转变在很大程度上正是由于公益诉讼自身局限及其发展的困难造成的。在无法有效消除这些局限和困难的情况下，作为公益诉讼之一种的经济公益诉讼相应也就难以成为保障经济法有效运行的基本的司法形式。
【注释】
作者单位：西南政法大学。
[1]韩志红，阮大强.新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践 [M].北京：法律出版社，1999.
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[18]李奎.公益诉讼：打官司不仅为自己 [N].百姓信报，2001-12-18(2).
[20] [21]转引自〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质 [M].苏力译，北京：商务印书馆，1998.42.42.
[22]颜运秋.经济审判庭变易的理性分析 [J].法商研究，2001(2):63.
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[24] [26]前注 [23]所引棚濑孝雄书，265.167.
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