一、代位权与代位诉讼
   所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而有损于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人的权利。 [1]简而言之，即代位行使债务人债权的权利。《中华人民共和国合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”在统一合同法制定以前，我国虽然有三个单行的合同法，但在这些合同法中都没有规定债权人的代位权。
    代位权制度之所以必要，是因为以下因素：其一，随着市场经济的发展，经济纠纷不断增加，因各种因素，债权债务案件的执行也愈加困难。不少债务人在负债之后，不是尽量设法清偿所欠债务，而是为了逃避债务而隐匿财产，或故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，使上位债权人的债权也因债务人不主动行使自己的债权而难以得到清偿。其二，如果没有代位权制度，在债务人没有足够的资产清偿债务，又故意不行使自己的债权时，债权人对债务人的行为将束手无策，法院也难以对债务人的财产采取民事强制措施。 [2]我国统一合同法中规定了代位权制度对债权保全有着十分重要的意义。
    代位权具有以下特点：1、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人（对代位权人而言可称为‘次债务人’）主张权利。2、代位权是一种法定债权的权能。即无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。债权一旦产生就自然包含代位权，债权消灭，代位权也随之而消灭。3代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。因为债权人是以自己的名义，所以其法律地位不同于代理人，代位权也就不同于代理权。4、代位权在内容上并不是对债务人和第三人的请求权，而是在债权中包含的，除请求权以外的保全权能。 [3]
    在国外，债权人行使代位权有两种方式：直接行使方式和诉讼方式。在合同法没有颁布之前，学者们在探讨实现方式时，这两种方式均有学者支持。合同法则采取了诉讼方式，即债权人可以向人民法院请求以自己的代位行使债务人的债权。通过诉讼途径，一方面，能保证债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配。另一方面，只有通过法院裁判的方式才能防止债权人滥用代位权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷。并且诉讼方式能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度。 [4]
   涉及代位权的诉讼在理论上首先遇到的是这类诉讼的称谓问题。该问题的实质是关涉如何确定这类诉讼的基本性质问题。目前，较多的人（主要是从事实体问题研究的人）将其称为“代位权诉讼”。众所周知，称谓总是以最能揭示对象的特性为科学。诉讼类型的称谓或定性在方法上并没有统一，实践中比较混乱，只是大体上把握其特性即可。由于纠纷发生的原因、争议的权利义务的性质都可以反映纠纷的性质，因此，实践中多数是从两个方面来考虑的。例如，环境污染诉讼、网络侵权诉讼、运输合同诉讼、买卖合同诉讼、著作权诉讼、产品侵权诉讼等等，诉讼的特性或纠纷的特性对法院的立案有重要意义。对当事人的起诉，法院必须写明案由。而案由与诉讼特性或纠纷的特性又直接关联。一般情况下，笔者主张以诉讼所争议的实体法律关系的性质即以诉讼标的（按照传统诉讼标的的理论）的性质来确定诉讼的称谓。因为诉讼标的的性质最能反映诉讼的特性，诉讼标的也是法院最终要裁判的对象。不过对涉及代位权的诉讼，则不能简单地以当事人所争议的实体法律关系的性质或诉讼标的来确定这类诉讼的称谓。
    这里需要认真分析的是当事人在涉及代位权的诉讼中，主张或法院裁判的是一种什么样的实体权利，或由法院裁判的有争议的实体法律关系是什么。首先，应当明确债权人作为当事人所主张的代位权是否就是法院所要裁判的实体权利。按照实体法学者的理解，代位权是一种实体权利，属于债权所固有的的一种特别权利。其特别之处在于它本身并不是债权，而是为了保全债权的权利。代位权的功能在于，在一定条件下，允许债权人替代债务人直接对次债务人行使债务人的债权。债权人在诉讼中向对方主张的权利，实际上包含两种不同层次的权利。一种权利是债务人的债权，另一种权利是能够替代债务人行使债权的权利。没有代位权，也就不能超越债务人而向次债务人主张债务人的债权。法院在审判中不仅要查明债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系，对该债权债务关系作出判决，也要对债权人与债务人之间的权利义务关系进行判断。如果代位权是一种实体权利，那么法院也必须对债权人是否拥有代位权进行审理，并作出判决。也就是说，在理论上法院所要裁判的实体权利也将有两个。显然，在这样一个单一给付的案件中不可能同时存在两个诉讼标的。代位权在这一诉讼中实际上是一种作为前提或基础的权利，没有这种权利的存在，债权人也就不能向次债务人主张债务人的债权。因此，在这类诉讼的定性强调代位权，并以代位权为根据具有一定的合理性。但如果称为“代位权诉讼”，似乎又过于强调了诉讼的中心是代位权问题，而忽视债务人与次债务人的关系问题。从案件的实际处理结果看，诉讼的实质是法院对债务人对次债务人的债权债务问题。没有法院对债务人对次债务人的债权的认可，就无法实施强制措施。如果从这一视角看，似乎应当以债务与次债务人的实体法律关系来确定这类诉讼的性质。但存在的问题是债务人与次债务人的实体关系并不是单一的某类合同关系，而且这样定性就忽视了代位的特性。因此，涉及代位权的诉讼还是考虑代位的诉讼与一般非代位的诉讼的****区别在诉讼的代位这一点上，即考虑这类诉讼的特殊性。将这种涉及代位权的诉讼称为“代位诉讼”更为妥当。将这种诉讼称为“代位诉讼”，就把它与一般的合同诉讼和债权诉讼区别开来了。
    在国外，例如，日本、德国、法国等，这些国家的学者一般把本文所探讨的代位诉讼称为债权人代位诉讼，有时也称为代位诉讼。[5]在公司法领域，有的论文和书著中，也把代表诉讼称为代位诉讼。例如，在日本的法律辞典中，就把代表诉讼与代位诉讼视为同一词条。[6]为了加以区别，更多的人还是把代位债权的诉讼称为债权人代位诉讼，以便把公司法领域中的代位诉讼与债法领域中的代位诉讼加以区别。这种由第三人取代权利或义务主体的诉讼地位而成为诉讼当事人的情形，被称为“第三人的诉讼担当”，也称“诉讼信托”。根据法律的规定当然成为第三人诉讼担当的，为“法定诉讼担当”；根据利益归属主体意思形成的，为“任意的诉讼担当”。[7]代位诉讼、公司领域的代表诉讼等就属于法定诉讼担当。选定当事人制度的选定当事人属于任意的诉讼担当。
    在这里繁琐地论证代位诉讼的性质，其意义除了便于统一案由之外，还在于只有正确定性以后，才能妥当处理这类案件的管辖问题。如果以债务人与次债务人的争议的实体法律关系的性质来确定管辖的话，那么就存在一个首先要查明债务人与次债务人的法律关系问题，并根据不同的法律关系来确定管辖法院。而民事诉讼法对许多案件都规定了选择管辖，这样就使管辖问题复杂化。从方便当事人诉讼和方便法院审理的两便原则和维护被诉人的利益出发，应充分考虑代位诉讼的特殊性，对这类的管辖作专门的规定。在民事诉讼法短期不能修改的情况下，最高法院可就此作出司法解释。例如，有的学者和实务研究人员提出的，代位诉讼以被告所在地法院管辖的观点就充分考虑这些因素。但如果把代位诉讼的定性为合同或其他债权诉讼就有可能剥夺当事人对管辖法院的选择权，即使是司法解释也是不能予以剥夺的。
二、代位权人的当事人适格
   代位诉讼中，债权人和次债务人作为当事人的正当性在法律上的根据是没有疑问的，有问题的是理论上的依据。在理论上，人们必然追问债权人何以成为正当原告，而次债务人何以成为正当被告。从过去的一般理解来看，债权人与债务人之间因存在着直接的法律关系，一旦该法律关系发生争议，债权人和债务人必然与该争议有直接的利害关系。但在代位诉讼中，债权人与次债务人之间并没有直接的法律关系，也有就没有直接的利害关系。如果按照传统的认识则代位诉讼当事人的正当性即当事人适格就存在问题。但法律又给予了正当性的依据。按照当事人适格的一般理论，当事人适格是当事人针对具体的诉讼，可以以自己的名义起诉或应诉的权能，这种权能又称为“诉讼实施权”。有了这种权能，当事人才能够进行诉讼。没有这种权能的当事人就不是正当的当事人。[8]当事人适格的根据或基础是当事人对作为诉讼标的权利义务所具有的管理处分权。这种管理处分权又是以原告的“法定权益”为基础的。
    笔者认为代位权人的当事人适格基础是关于当事人适格的一般理论中的管理处分权。不过这种管理处分权的获得与代位权人在代位诉讼中的法定权益有直接关系。 代位权人的这种法定权益体现为，债权人如果向次债务人提起诉讼，则债权人就可以避免因债务人怠于行使债权所带来的损害。这里有助于减少损害，维护自己的合法权利也就是一种利益。这种利益一旦为法律所明确规定就成为法定权益。但法定权益与对案件的直接利害关系有所不同。法定权益并不一定是有争议的法律关系所包含的权益，即不一定是当事人在法律关系中实体权利的体现。法定权益也不直接源于当事人所争议的法律关系中的权利。而是像代位诉讼这样是一种与争议法律关系的间接关系。债权人的这种法定权益就决定了债权人对本案诉讼标的的管理处分权，并因此获得了具体就某案件的诉讼实施权。笔者认为债务人在代位权人提起诉讼后，对代位诉讼而言不是适格的当事人，他的债权请求权已经被债权人代位行使，因此，对代位诉讼的诉讼标的已没有管理处分权。对诉讼结果与债务人的利害关系与作为管理处分权无关，这种利害关系不同于代位权人对代位诉讼的法定权益。代位权人的这种法定权益是与实体法上的代位权有直接联系的。债务人与代位诉讼的利害关系使债务人可以作为第三人参加诉讼，以维护自己的合法权益。
三、代位诉讼中债务人的地位
　　债权人提起代位诉讼，法院已经受理的，债务人不得再向次债务人提起代位权人已经主张的诉讼。因为在理论上，对次债务人的诉讼实施权只有一个，代位权人一旦行使对次债务人的诉讼实施权，则债务人就不再具有对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼实施权。在债权人已经提起代位诉讼后，债务人向次债务人起诉的，法院可以起诉不合法为由不予受理或驳回起诉。如果承认债务人对次债务人同一请求诉讼的合法性，就可能发生对次债务人债务履行的双重判决而导致双重给付的问题。
    由于代位诉讼是债权人代替债务人行使债务人的债权，因此，诉讼的结果必然直接关系到债务人。按照《民事诉讼法》第56条第2款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的，可以申请参加诉讼，或由人民法院通知他参加诉讼。理论上将这种第三人称为“无独立请求权的第三人”。代位诉讼中的债务人符合民事诉讼法关于无独立请求权第三人的基本特征。如果债权人没有提起代位诉讼，债务人对次债务人是拥有独立请求权的。但由于代位权人提起了代位诉讼，已经代替债务人行使了请求权，债务人在代位诉讼中就丧失了独立请求权，其实体上和诉讼上的请求权均被债权人所取代。诚然，代位诉讼中无独立请求权的第三人（债务人）不同于一般民事诉讼中通常所见的无独立请求权的第三人。一般民事诉讼中的无独立请求权的第三人不是争议法律关系的当事人，也不是自己的权利或义务直接被他人侵害或争议。而是他人之间法律关系或权利义务的争讼结果可能对自己产生有利或不利的影响。代位诉讼的债务人则不同，债务人与作为被告的次债务人之间有直接的债权债务关系，法院判决的对象也是他们之间的权利义务关系，只是由于自己的请求权被债权人代位行使，而使自己变为债权人与次债务人之间代位诉讼的第三人。
    债务人作为第三人参加诉讼有三种情形：其一，债权人在提起代位诉讼的同时或在诉讼中，申请将债务人作为第三人，案件受理后经法院同意将债务人列为第三人。其二，债务人在债权人没有申请自己参加诉讼的情况下，自己申请参加到诉讼中来。其三，在债权人和债务人都未申请的情况下，法院通知将债务人列为第三人。债务人参加诉讼，在诉讼中的作用是辅助债权人对次债务人主张权利，陈述债务人的权利成立的事实。这一点与有的处于中立地位的第三人有所不同（既不站在原告一边，也不站在被告一边）。这里需要探讨的问题是，代位诉讼中，债务人是否必须列为第三人参加诉讼。有的人主张由于债务人与代位诉讼的处理结果有直接利害关系，因此，债务人必须作为第三人参加诉讼，所以，当债务人没有被债权人申请列为第三人或自己申请参加诉讼的，人民法院应当追加其为第三人。笔者认为，不是必须列为第三人。因为尽管代位诉讼与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务人权利的问题，当然应当适用处分原则，应由债务人自己决定是否参加诉讼。也就是说，基于民事诉讼的处分原则，即使债权人申请将债务人列为第三人，债务人也有权拒绝参加，而且在债权人申请债务人参加诉讼的场合，不存在法院被动追加债务人作为第三人的问题。只有债务人必须参加诉讼，而实际上又没有参加诉讼时，才存在追加的问题。所谓追加被告也就是这个含义。从我国民事审判观念和体制出发，法院应有权力根据案件的具体情况决定是否将债务人列为第三人。法院追加债务人作为第三人的考量因素应当是追加债务人参加诉讼有助于查清案件的事实，以便作出正确的判决。而债务人与案件的利害关系不是法院考量的主要因素。从逻辑上讲，如果将利害关系作为考虑因素的话，法院就没有考量的余地，因为根本就不存在没有利害关系的情况。所有的代位诉讼，都与债务人有直接的利害关系，债务人本身就是争议的利害关系的一方当事人。
   《民事诉讼法》第56条第2款后段规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。因此，可以确定这里的当事人诉讼权利义务是指判决以后，当事人所享有或承担的诉讼权利和义务。就诉讼权利而言，主要是上诉权和二审、再审、执行程序中的诉讼权利。如果将判决中承担民事责任作为无独立请求权第三人享有当事人诉讼权利的前提条件的话，则所有代位诉讼的第三人就不可能在判决后享有当事人的诉讼权利，最主要的是没有上诉权。因为代位诉讼中的债务人与一般的无独立请求权第三人不同，不可能在代位诉讼中承担民事责任。因为债权人提起代位诉讼的前提就是对次债务人享有债权。债权人是替代债务人行使对次债务人的债权的。因此，审理的结果就应当主要是债务人与次债务人之间的债权债务是否成立。如果成立，由次债务人承担民事责任；不成立，原告败诉，不存在由债务人承担民事责任的问题。然而，代位诉讼中的无独立请求权第三人因实际上是被裁判的法律关系的主体，判决中所确定的实体权利义务也必然涉及该第三人。法院判决债务人与次债务人权利义务关系不存在或虽然判决成立，但债务人认为法院判决的债权的数额与实际不符时，都对债务人有直接的利害关联。如果按照民事诉讼法关于无独立请求权第三人的规定，代位诉讼的无独立请求权第三人在判决后也就不能享有当事人的诉讼权利，主要是上诉权，这显然不利于维护代位诉讼中债务人的利益，也有悖民事诉讼法设立第二审程序的目的，即对权利的救济。在这一点上民事诉讼法的不足已经显现出来，当然，过去制订或修改民事诉讼法不可能考虑到代位诉讼的这一问题。如果短期内难以修改民事诉讼法，就需要最高法院在合同法解释或民事诉讼法解释中明确债务人在代位诉讼中有当事人的权利义务。
四、对债权人与债务人法律关系的审查与处理
   在审判实践中，对于哪些情形应当裁定驳回起诉，哪些情形应当以判决驳回诉讼请求，其界限有时是比较模糊的。一般认为，经过审理，确认原告的诉讼请求不能成立的，就应当以判决驳回诉讼请求。另一种情况，经审理，发现不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。从依大陆法系的理论，之所以驳回原告的诉讼请求是因为原告的诉欠缺权利保护要件，即当事人的诉没有理由；驳回起诉，是因为原告的诉缺乏诉讼成立要件或诉讼要件，即当事人提出的诉不合法。法院要对当事人提出的诉讼请求有无理由进行裁判，必须首先要求当事人提出的诉是合法的。只有在诉合法的前提条件下，法院才能对其请求的理由进行审查。诉讼成立要件又称为诉权的形式要件。权利保护要件则称为诉权的实质要件。所谓诉权的实质要件，是指原告如果要得到胜诉判决所必须具备的要件。如果不具备诉权的实质要件，虽然可以提起诉讼，法院也会受理，但却不可能胜诉。权利保护要件因当事人要求判决的内容不同而有所不同，即请求权种类的不同，其权利保护要件也不相同。
    在代位诉讼中，主要的问题是债权人与债务人关系的存在究竟是诉讼要件，还是权利保护要件的问题。如果是诉讼要件，原告与债务人没有债权债务关系的，因没有满足诉讼要件，法院以诉不合法裁定驳回起诉。如果是权利保护要件，债权债务关系不存在的，因缺乏权利保护要件，法院以判决驳回诉讼请求。在议论此问题时，有的人认为，没有债权债务关系应当以裁定驳回起诉，因为，本案的诉讼标的是债务人与次债务人之间的实体法律关系。原告与债务人之间的债权债务关系只是代位权行使的条件。
    笔者认为，在起诉时，法院对原告与债务人债权债务关系是否存在不作实质性的审查，明显没有债权债务关系的，不予受理。受理后，对案件进行实体审理过程中发现不存在债权债务关系的，法院应以判决驳回诉讼请求。因为，原告与债务人之间如果没有债权债务关系，则原告就没有代位权，不能请求次债务人履行债务。代位权是一项实体权利，该项实体权利是债权人代位行使债务人债权的前提，具有实体上的意义。在代位诉讼中，法院实际上要审理和查明的实体法律关系有两个，一个是原告与债务人之间的法律关系；一个是债务人与次债务人的法律关系。法院首先要对前一个法律关系进行审查。原告须对该法律关系的存在加以证明，不能证明时，代位权即不能成立。次债务人可以对原告的举证提出反证。如果原告与债务人没有债权债务关系的，法院即可判决驳回诉讼请求，该审诉讼到此结束。代位诉讼中原告的诉讼请求要能成立，代位权是该代位诉讼请求的前提条件，没有该前提条件，代位诉讼请求就不能成立。债权人与债务人关系的确认与次债务人与债务人关系的判断之间的关系就如同给付诉讼中涉及作为给付依据的法律关系首先需要加以确认一样。不同的是代位诉讼包含着双重关系，而给付之诉是单一的法律关系。
    更进一层的问题是，如果在诉讼中法院已经查明，原告与债务人之间根本就存在债权债务关系，但此时债务人已经作为第三人参加了诉讼的，法院是否应当直接对债务人与次债务人的权利义务关系作出判决。有的人认为，既然债务人已经参加了诉讼，法院就应该对债务人与次债务人的权利义务关系作出判决。笔者认为，代位诉讼是债权人为了维护自己的利益，实际上是通过代位诉讼强制债务人对次债务人行使债权。法院驳回代位诉讼也就意味着这种强制已没有可能。因此，在债务人没有行使诉权要求次债务人履行义务时，法院不能对债务人与次债务人之间的权利义务关系作出认定，并作出判决是否应当履行义务。法院如果对此作出判决，就意味着实际上法院替代了债务人向次债务人提出的诉讼请求，违反了民事诉讼法中的处分原则。而且，债务人在诉讼中的地位是无独立请求权第三人，不是有独立请求权第三人。在有独立请求权第三人参加的诉讼中，原告的诉讼请求被驳回，并不意味着有独立请求权第三人的诉讼请求也随之消失，法院必须对有独立请求权第三人的诉讼请求作出判决。代位诉讼中实体请求指向的主体是单一的，而有独立请求权第三人参加的诉讼，实体权利指向的主体是复合的，即原告对被告，独立请求权第三人对原告和被告，因此，有独立请求权第三人参加的诉讼，就存在两个或两个以上的诉讼请求。

注释：
[1] 参见杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》，第493页，吉林人民出版社，1994。
[2] 参见郭民贞、黄云霞：《建议建立债权人代位权制度》，（《法学杂志》1990年第5期）。
[3] 参见王利民、崔建远：《合同法新论•总则》，第394-396页，中国政法大学出版社，1996。
[4] 参见王利民、崔建远：《合同法新论•总则》，第400-401页，北京，中国政法大学出版社，1996。
[5] （日）三月章：《我国代位诉讼、取立诉讼的特异性及其判决效力的主观范围》载三月章：《民事诉讼研究》，第六卷，第388页，成文堂，1986。
[6] 见（日）《法律学小辞典》第612页，有斐阁，1982。该辞典虽中列出了“代位诉讼”词条，但没有具体解释，而是指明与“代表诉讼”相同。
[7] （日）高桥宏志：《民事诉讼法重点讲义》，第128页，有斐阁，1997。（日）三月章：《民事诉讼法》，第2版，第235页，成文堂，1986。
[8] 在民事诉讼法学界，当事人适格属于诉讼（成立）要件，还是权利保护要件有争议。有的认为属于诉讼要件。如，日本三月章教授在列举诉讼要件时，就把当事人适格作为诉讼要件。（三月章：《民事诉讼法》第二版，弘文堂1985年版，第344页。）也有的人认为，当事人适格属于权利保护要件。（《法律学》台湾商务印书股份有限公司1971年版，第463页。）如果属于诉讼要件则以诉不合法以裁定驳回原告的诉。如果属于权利保护要件则以诉无理由以判决驳回原告的诉讼请求。