不论国家与市场矛盾（原注：主张国家与市场矛盾的二元论观点认为，应对国家采取本质主义的态度，二者完全对立、对等、平行，是非此即彼的两个极端。参见张群群《：超越二元论：对政府与市场关系的反思》，《当代经济科学》2000年第6期，第8～12页。国家与市场的矛盾主要表现为价值取向、交易方式、基本原则等方面。参见陈翠华：《论政府与市场的边界及越界选择后果》《，理论与改革》1998年第3期，第55～56页），还是共生（原注：主张国家与市场共生共存的非本质主义观点认为，二者均可借用对方的某些机制与手段，且不能以自身的意愿、宗旨、原则全面地设计和改造另一方；二者的终极目标一致，在社会生活的许多方面二者共生共存、不可分离。参见张群群：《超越二元论：对政府与市场关系的反思》，《当代经济科学》2000年第6期，第8～12页），二者皆为社会资源的配置手段。国家对市场经济介入的语词表达即为“国家干预”（原注：“国家干预”与“市场干预”是有区别的，“政府即国家的行政机关”，“政府干预”的外延狭于“国家干预”。本文中出现的“政府”是大政府概念，并非单指行政机关，与国家同义。因此，本文中出现的“政府干预”即为“国家干预”的同义替换语词）。分歧仍存，国家干预市场已基本成共识，“需要国家干预说”也已成为经济法学界最有影响学说之一。但国家在多大范围、多大程度上介入市场始终成为经济法不得不回答的难题。本文试图从经济法的认知视角来对转型期国家介入市场的边界做一般性的理论抽象，望能得出一个边界判断标准，而非一杆边界判断标尺，借以达到抛砖引玉的效果。
一、考量之前提——厘定经济法语境中国家干预的特质与价值目标
(一)经济法语境下“国家干预”的定性
作为一种强力性、非市场性垄断组织，国家自诞生之日起就介入了社会经济生活。这种介入可用“干预”、“规制”、“管理”等诸多语词来表达。一般认为，“干预”包含了介入、调节、协调和管理等内容，其外延应宽于其他语词，较好表达了国家的经济职能。“干预”意指一种意志对外在对象的渗透状态和对外在对象权益结构的强行改变。“国家干预”则意为国家公权对私权的渗透状态和对私权主体权益结构的强行改变，是对国家作用于经济的手段与行为的消化与归纳。国家干预具有普遍性，正如马克思所言:“一切规模较大的直接社会劳动或共同劳动，都或多或少地需要指挥，以协调个人的活动，并执行生产总体的运动。” 置于经济语境中，金泽良雄将国家干预描述为“以人为的政策来变更和修改经济循环过程为自身目的”的行动 。置于法学语境中，国家干预实为一种主要借助在法律关系中权利义务的再分配、法律责任的设置以及对违法行为的制裁来实现的调节社会关系的活动。在自然经济与产品经济社会里，国家对社会生活呈现出超强介入状态，该介入行为还不能称为经济法语境中的国家干预。“经济法作为一个独立的法律力量的兴起，则是在人类社会进入到资本主义社会以后的事情。” 经济法语境下的国家干预应为:伴随着市场经济体制的逐步建立、发展，为克服市场失灵而对社会经济生活的介入。这种介入不是直接为了建立、促进自由市场机制的自身发展，而是“为了改变、校正其自身的发展” 。毋庸置疑，经济法语境中的国家干预，是在市场经济体制下的论证，而非在计划经济体制下的论证，意在反对计划与集权的回归。“背离市场价值的干预，只有导致回到过去那种事实上证明行不通的高度集中的体制上去。”
(二)经济法语境下国家干预的特质
从某种视角分析，民法、行政法、经济法都是国家公权对私权予以干预的法律。不过，“行政法是关于国家权力的法律，民法是关于市场与人的法律，经济法是关于市场与国家相结合的法律” 。要把握好经济法语境中国家干预的特质，还得在民法、行政法、经济法的对比中进行。笔者认为，三部门法中国家干预具有以下三方面的差异性:从干预原因分析，在主张私法自治和市场主体理性的民法中，私权主体滥用权利而对其他民事主体和社会公共利益的侵犯，即为其中国家干预的逻辑起点。行政法主张国家本位，担忧行政相对人不履行对国家应尽法定义务而施行国家干预。经济法中国家干预源于市场缺陷引起的市场失灵，且为市场机制自身所不能解决的。
从干预目标分析，民法通过公权限制私权滥行，旨在维护私法自治，寻求私权间的平衡，维护和谐的市场秩序。行政法让公权介入私权则意在维护国家行政机关的权威和良性运行。经济法倡导国家干预则是为了维护社会公共利益。从干预理念分析，民法仍倡导人本主义、自由主义，弘扬私权自治而对抗公权对私权的侵犯，国家干预仅限于私权滥用的狭小领域。行政法主张国家利益至上而弘扬国家公权，更注重限制、规范国家公权而保护私权。其语境下国家公权也介入一定范围的经济关系，但通常情形中，为制衡行政权而不进入具体的社会经济关系。基于社会本位的经济法在赋予国家公权干预私权的同时，为维护私权的合理存在而控制公权于合理限度。
此外，经济法语境下国家干预是双向干预。“国家存在是经济增长的必要条件，但国家也是人为经济衰退的根源。” 从某种角度讲，国家干预可表达为国家暴力在“合法外衣”掩盖下对个体和自由的藐视和践踏，国家干预有泛化和异化危险。怎么来防范呢?“真正的宪政既是政府的一种积极的工具，使统治者能够管理被统治者，又是对政府的一种约束力量，使被统治者能够制约统治者。” 同理，应借助私权来对国家公权予以对抗，让国家的经济活动受到市场化与民主条件下的正当程序约束。同时，干预主体不能成为市场利益的竞争者与利益诉求者，“干预者只能作为市场利益关系的外部人与调整者，不是利益的内在者” ，让法律限制干预者的利益诉求。
(三)经济法语境中国家干预的价值目标
“国家干预的法律内涵应当是:国家通过改变法律资源的数量或结构以达到效益最大化目的的一种活动。” 作为配置资源的制度性手段，经济法中的国家干预在行动中必然形成国家与公民、法人或其他市场组织间的干预与被干预的法律关系，同时也形成国家与社会公共利益间的手段与目的关系。不可否认，在干预过程始终，在干预主体、被干预者、社会公共利益间如何取舍就必然涉及到国家干预的价值取向。价值一般涉及到公平、秩序、正义、效益等方面。国家干预旨在更准确地反应市场信号，帮助和促进市场主体理性选择，改善市场主体自由选择竞争环境，并发挥分配职能提高资源再分配效率。那么，国家干预的价值目标应确立为秩序、正义、效率。
“秩序是人类生存和人类发展的必须” ，“是人类理想的要求和人类活动的基本目标” 。市场失灵是国家干预的前提，其综合表现即为市场秩序的破坏与紊乱。国家干预旨在修补受损的市场秩序而维护和谐的市场秩序。一般市场秩序由人为秩序和自然秩序混合而成，缺一不可。历史证明，完全依赖自由秩序来维持社会的良性运行决不可能。20世纪最重要的自由主义理论家哈耶克也认为“有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言极为助益，而且市场经济还能容忍更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动” 。
“正义的内容是平等，各人均确定获得自己的平等而设法使不无过度或不足状态。” 经济法倾向于实质正义。实质正义主要表现为能让局部的、特定的弱势个体或群体享有价值利益且能达到现实的享有与满足。国家干预是实质正义的实现手段之一。法律仅是正义的形式，只有国家才能决定正义的内容。公权在权利义务的配置中无动于衷只能引起最终的不正义。正如自然丛林法则，结果必为自然条件优越者和贪得无厌者得到更多权益，弱者与正义君子却失去了本属于自己的自由与利益。
“一个良好的社会是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会也必须是高效的社会。” 作为社会资源配置的制度安排，国家干预应该实现高效配置资源。若国家干预权的资源配置效率低于市场，其领域必然由市场取代。在经济法语境中，国家干预主要通过权利、义务、权力、法律责任等法律资源的配置来实现其终极目的的。“合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的价值。”
二、考量之背景——转型期特点与国家干预现状
(一)中国转型期特点
我国市场经济体制的产生与发展具有与发达市场经济国家不同的初始状态和约束条件，是一个国家主导的、以人为设计和干预为主色调的制度创新和突变过程，而非伴随现代经济发展由内而生的自发演进过程，必然受到制度环境和传统计划经济的影响与制约。这正如世界银行所指“中国的社会经济转型是一种‘双重转型’，即从乡村型农业社会向城市型工业社会的转型，以及从指令型经济向市场经济转型” 。因市场发育不成熟、市场机制不完善所致的“非正常市场失灵”现象较为普遍。同时，除了资本、技术等生产要素欠缺外，能够有效开发和配置物质资料生产要素的制度性要素更为短缺，且形成了“需求不足——供给不足——需求不足”的制度性要素循环陷阱。从实证角度分析，公权还欠缺应有的理性，本该市场化的领域却非市场化“，不该市场化的领域却大张旗鼓的市场化，导致了中国经济某种结构性扭曲” 。政府失灵与政府失误（原注：政府失误区别于政府失灵。政府失灵是由政府作为强制性、垄断性非市场组织的特性决定了的，政府回避不了的。政府失误则由政府主观所致，是由政府判断失误而做出的有悖事实的决策）并存，市场失灵与市场不全同在，我国经济尚未形成正常的景气循环。此情此境下，国家既要履行现代市场经济条件下政府的一般职能，还要承担特殊的经济职能。
(二)目前国家干预现状
国家和市场在一定条件下本可相互替代，但忽略条件限制，强化公权对市场的替代必然导致“全能型政府”的产生。实际上，公权大多忽略市场条件是国家干预的前提，同时，干预施行者夸大干预收益，形成对干预的渴望，致使公权无限介入社会经济生活，公权与私权对比失衡，造成经济行政化、日常生活政治化。经实证分析，经济运行过冷或过热也大多为政府行为的结果。在社会资源配置中，政府凭借其行政手段支配了大量非国有资源，导致非国有资源的流动偏离了平均机制方向，过多流向国有经济领域。同时，国家的经济职能多异化为追求部门、地区和个人利益“，越位”“、错位”、“缺位”现象较为普遍。在具体的经济生活中，政府承载“双重身份”，造成了政府产权与私人产权在行政轨道上运行，采取非正当程序，屡屡侵犯私有产权，既破坏了市场公平竞争的基本原则，又降低了政府在公共服务领域的效率。其缘由为公权代表者“把他们的时间和精力都用在建立和保卫地盘上，而不是在管理上下功夫” 。“人们过去的选择决定了他们现在可能的选择。” 鉴于“全能政府”固有惯性与既得利益集团的抵抗，国家干预泛化、异化情形还将继续。
三、考量之落实——转型期国家干预边界之判定
(一)边界定性及界定的必要性
边界是不同事物的界限，是非此即彼的基点。国家干预的边界即为“国家在经济自主和国家统制的边界条件或临界点上所作的一种介入状态” 。从动态分析，国家干预边界是国家与市场的磨合、公权与私权的博弈，也是权利、义务、权力、法律责任等法律资源在国家与市场间的配置。“无论是政府的再分配机制还是市场机制，只要在经济体制内其中某种机制上占主导地位，那么它就会成为该社会不平等的主要根源。” 无疑，从静态分析，国家干预边界是公权与私权的平衡点，是一种可近而不可达的理想模型。毋庸讳言，干预边界的设定只能从市场与国家功能角度对二者活动范围作一般理论抽象，并非在市场与国家间划定楚河汉界，而是确定一种正当化的判定标准或依据，让国家与市场具有彼此矫正各自缺陷的功能。干预边界既是克服政府失灵与政府失误、避免国家干预异化和“三位”现象的必要条件，又是型塑经济法基本理念和制度框架的关键性要素之一。实际生活中，边界的过于模糊和弹性致使“市场失灵”成为干预主体恣意干预的借口，从反面印证了国家干预边界判定标准设立的必要性。
(二)边界判定的基本原则
国家干预边界判定旨在将社会资源配置权在国家与市场间合理分配。国家干预权实为社会资源的国家配置权，则边界设计即为在资源配置法律关系中的权利、义务、法律责任等法律资源在国家与市场间的配置。“所谓原则是指观察和处理问题的准绳，基本原则则为不同于具体原则的根本规则。” 边界判定的基本原则是指贯穿于边界判定过程始终，并对边界设计起统率作用的根本规则，集中体现了边界划分的根本价值取向。笔者认为，边界判定中的基本原则主要为:
1.市场优先原则
划分边界的目的是防范政府失灵与国家干预职能异化，确保实现修补因市场失灵而受损的市场秩序。市场秩序是由外在规则和内在规则合力作用的结局。外在规则的出现“是与立法者、法官和正式政府的出现同步” 。国家干预的表现形式即为外在规则。“市场秩序主要是一种内生的自发秩序，这种自发秩序是人们长期的市场交易过程中逐渐形成并且不断演化的，它不是人为设计的结果，不是政府规范出来的一种秩序。” 外在规则不能完全取代内在规则，必须和内在规则相协调。边界划分的决策者是公权。按照自然公正原则，应尊重非决策者的优先选择权，让市场享有优先的社会资源配置权，即市场能做的，政府不做，社会能做的，政府不做，市场与社会做不到的，政府来做，且政府不能进行过多的具体操作和微观管理。无疑，公权应保持谨慎干预态度。所谓“谨慎干预体现国家对市场主体地位的理性尊重和对政府公权力的制约要求，要求国家干预市场时须谨慎从事，不得轻举妄动，要求政府谨慎地与市场保持一定的距离” 。
2.社会公共利益原则
经济法中的国家干预应以社会本位为行动理念，以社会公共利益为价值取向之一。社会公共利益“既不是个人利益的简单相加，也不是所谓的国家利益，而是全体社会成员的整体利益” ，即“广大公民的利益” 。市场失灵是国家干预的应然前提。可实然为，相当部分国家干预并非与公共相伴，实为利益集团实力较量的结果，是披着“社会公共利益”外衣干着少数利益集团的事。显然，边界设计理应强化社会公共利益原则，即把与社会公共利益联系不大、对其实现影响不大的社会资源配置权还与市场，公权只须将触角伸到“具有全局性和社会公共性的经济关系” 中。同时，对社会公共利益应设定以下限制:利益为社会成员普遍享有；个体选择优先，公共为个体让与空间，应避免与个体利益根本冲突；利益分配体现实质公平，多考虑弱势群体利益；并且体现社会公共利益的经济决策与经济行动理应受到法律制度的严格限定。
3.动与静相结合原则
市场失灵需要国家干预，国家失灵则需要市场弥补，二者只能相互协调。在社会资源为存量时，社会资源配置权理应为存量。随生产要素、产业结构、技术水平的发育与完善，公权会将原属于其配置而后其配置效率低于市场的社会资源配置权还与市场，同时存在市场也会将原本能有效配置而后其配置失灵的社会资源配置权让与公权。可见，在社会资源为存量时，边界在时间维度中是变动的。无疑，在社会资源为增量时，干预边界更是“弯弯曲曲”。因此，设计边界时应持发展与运动的眼光，从动态上来把握国家干预的边界。这并不妨碍边界判定时从某一静态的时点或时段来分析。其实，对边界判定标准的建构首先应从选定的一个凝固时间维度上来把握。因为，“只有将抽象的国家干预与具体的权利和义务安排联系在一起，才能证明法律意义上国家干预与法律目标的统一性” ，也才能让抽象出的边界判定标准有适用性。
(三)边界判定的标准
国家干预的边界内含有干预范围、干预对象、干预程度三层含义。笔者认为，干预范围意指将国家干预严格限定在市场失灵领域；干预对象意指市场失灵领域仅有部分对象适于国家干预；干预程度意指对适于干预的对象也只能适可而止。
1.范围判定——把握好市场缺陷的识别
国家干预的前提是市场失灵，市场失灵源于市场缺陷。实际生活中，市场缺陷复杂多变，且市场失灵与政府失灵交错并存，不易识别。对于市场缺陷，不同学者有不同划分标准。按原因不同，市场缺陷可划分为市场固有的缺陷、政府干预导致的市场缺陷、市场发育不全或产权关系不明导致的市场缺陷 。按产生条件，市场缺陷可划分为理想条件下的市场缺陷、正常偏离理想条件下的市场缺陷、非正常偏离理想条件下的市场缺陷 。市场固有的缺陷包括理想条件下的市场缺陷和正常偏离理想条件下的市场缺陷。鉴于现实市场中不完全信息、不完全市场、不完全竞争为常态，理想条件下的市场缺陷根本不存在，市场固有的缺陷与正常偏离理想条件下的市场缺陷的外延基本一致。无疑，国家干预的理想范围即为市场固有缺陷或正常偏离理想条件下的缺陷。非正常偏离理想条件下的市场缺陷为我国转型期市场缺陷的常态，其包括政府干预导致的市场缺陷与市场发育不良或产权关系不明导致的市场缺陷。无疑，公权应该退出政府干预导致的市场缺陷。那么，转型期国家干预范围应严格限定在市场发育不良导致的市场缺陷和正常偏离理想条件的市场缺陷或市场固有的缺陷之内，且随着市场的逐步发育与完善，公权应渐次淡出市场发育不全导致的市场缺陷。
2.对象判定——借助产权制度界分
“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。” 产权制度安排确立了每个人与其他人交往过程中必须遵守的行为准则。依法界定产权，可以为各种产权的交易创造良好条件。产权界分清晰能使当事人自觉地依法办事，“定纷止争” 。产权界定程度即意味着市场化程度。国家干预边界难予界分，与我国尚未形成合理的产权制度有必然联系。我国社会资源可分为产权界分清晰与产权界分混乱两大类，其中已清晰界分的产权有国有产权、集体产权与个人产权三类。产权界分混乱意指产权未予界分或界分不清楚。国有产权一般限于国有企业(或国有控股的公司企业)与国防、文化教育、医疗卫生、社会保障等公共物品供给领域及公用事业领域。国有产权领域为国家介入市场的当然领域，至于其国有手段的市场化(或称公权以私权方式介入市场)只是国家干预方式的市场化选择而已，仍属于国家干预领域。至于集体产权与个人产权，国家并不当然介入，只有在产权所有者有干预诉求或产权行使侵犯了社会公共利益之时，公权才准许介入。至于产权界定不清或产权未予界定情形，先由公权介入并由公权尽量予以产权界定，待产权界定清晰之后按产权不同予以不同对待。
3.程度判定——利用成本收益分析
诺斯说:“如果预期的净收益(即指潜在利润)超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。” 国家干预既是一项活动，也是一个过程。在干预过程中，干预权介入干预对象的深度应取决于国家干预收益成本与市场自治收益成本的比较，尤其是应取决于二者边际成本的比较，即当选择国家或市场配置社会资源情形下的边际投入不能再带来交易费用的下降或交易收入的上升时，这种选择就是一种可取的选择。在成本与收益的比较中要尽量货币化，实在不能货币化的主要用定性的基本方法辅以一定限量的定量分析。同时，对成本收益的分析要尽量周全。干预成本应包括干预者实施干预的成本和被干预者的成本，同时还要考虑显性成本和隐性成本。在对比分析中，最易忽略的是被干预者的成本和干预者的隐性成本。此外，对收益评估要力求客观，尽量避免人为夸大而形成对干预的渴望。
【作者简介】
杜仕林(1973- )，男，四川宣汉人，西南政法大学2005级经济法博士生，南方医科大学法学教师。
【注释】
(德)马克思.资本论:第一卷 .北京:人民出版社，1998.367.
(日)金泽良雄.经济法概论 .兰州:甘肃人民出版社，2005.50.
李昌麒.经济法学 .北京:中国政法大学出版社，2002.21、62、41.
叶明.经济法实质化研究 .北京:法律出版社，2005.185.
李昌麒.经济法——国家干预经济的基本法律形式 .成都:四川人民出版社，1999.第三版说明、194、220.
李昌麒等.论民法、行政法、经济法的互动机制 .法学，2001(5).
(美)道格拉斯·C·诺恩.经济史中的结构与变迁 .上海:上海人民出版社，1994.20.
(美)伯恩斯等.美国式民主 .北京:中国社会科学出版社，4.
单飞跃.“需要国家干预说”的法哲学基础 .需要国家干预——基于经济法视域的解读 .北京:法律出版社，2004.7.
薛克鹏.国家干预的范式转换 .需要国家干预——基于经济法视域的解读 .北京:法律出版社，2004.86、82.
卓泽渊.法的价值论 .北京:法律出版社，1999.179～181.
张文显.法哲学范畴研究 .北京:中国政法大学出版社，2001.195、217.
(英)弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理 .邓正来译，上海三联书店，1997.281.
刘德宽.法与正义 .民法诸问题新进展 .555～556.
(美)科斯.企业、市场与法律 .上海:上海三联书店，1990.95.
高培勇，崔军.公共部门经济学 .北京:中国人民大学出版社，2001.
秋风.市场化改革给人的发展插上翅膀——有感于神童丁俊晖的成功 .南方周末，2005-3-12.
张维迎.政府管制的特殊成因 .21世纪经济报道，2001-3-12.
吴敬琏.路径依赖与中国改革——对诺斯教授演讲的评论 .改革，1995(3):57～59.
Victor Nee1991(“Social inequalities in reforming State Socialism:between redistribution and markets in China.”American Sociological Review，1991，vol.56 June:267-282.
(德)柯武刚，史曼飞.制度经济学:社会秩序与公共政策 .北京:商务印书馆，2002.132.
方福前.政府与市场秩序的形成 .经济理论与经济管理，2004(7):13.
陈云良.谨慎干预——经济法的相对新理念 .法商研究，2001(3):3.
薛克鹏.经济法的定义 .北京:中国法制出版社，2002.196、206.
贺卫.寻租经济学 .北京:中国发展出版社，1994.281.
卫兴华.市场功能与政府功能组合论 .北京:经济科学出版社，1994，178～182.
(美)R·科斯，A·阿尔钦.财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集 .上海:上海三联书店，1991，97、166.
Elizabeth Haffman Mtthew Spitzer，The Coase Theorem，Some Experimental Tests.
(美)诺斯.制度创新的理论:描述、类推与说明 .财产与财产权利的变迁 .上海:上海三联书店、上海人民出版社，1994.274.
原文发表在《甘肃社会科学》2006年第4期。